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27.07.09

OLG München: Notwendigkeit einer Notarbescheinigung zur Gesellschafterliste auch bei Anknüpfung an eine vor Inkrafttreten des MoMiG aufgenommene Liste

GmbHG § 40 Abs. 2; FGG § 19

Notwendigkeit einer Notarbescheinigung zur Gesellschafterliste auch bei Anknüpfung an eine vor Inkrafttreten des MoMiG aufgenommene Liste

OLG München, Beschl. v. 27. 5. 2009 – 31 Wx 38/09

Leitsätze des Gerichts:

1. Gegen die Verfügung des Registergerichts, mit der eine vom Notar eingereichte Gesellschafterliste beanstandet wird, ist die Beschwerde statthaft.

2. Die Bescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG ist auch dann zu erteilen, wenn die vorhergehende Liste vor dem 1.11.2008 eingereicht worden ist.

Gründe:

I. Zur Aufnahme in den Registerordner des Registerblattes der beteiligten GmbH wurde eine Gesellschafterliste vom 25.11.2008 eingereicht. Sie enthält den Zusatz „als Geschäftsführer der vorgenannten Gesellschaft bestätige(n) ich/wir hiermit die Richtigkeit der vorstehenden Angaben“ und ist vom Geschäftsführer unterschrieben. Der Notar reichte sie mit einer Ablichtung der Gesellschafterliste vom 7.1.2002 und folgender „Bescheinigung ... gem. § 40 Abs. 2 GmbHG“ beim Registergericht ein:

„Als Urkundsperson habe ich an einer Veränderung i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG mitgewirkt; bei Beurkundung dieser Veränderung wurde die hier im Anschluss an die gegenwärtige Bescheinigung in Kopie beigefügte Gesellschafterliste zugrunde gelegt, bei der es sich nach Angabe der Beteiligten um die zuletzt im Handelsregister aufgenommene Liste handelt. Hiermit bescheinige ich, dass die in vorstehender Liste vorgenommenen Abweichungen den Veränderungen entsprechen, an denen ich als Urkundsperson mitgewirkt habe, und die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der anliegenden Liste übereinstimmen. Diese Bescheinigung ist nach Aktenlage erstellt; weder für die vorstehende noch für die nachstehende Liste ist deren sachliche Richtigkeit Gegenstand meiner Bescheinigung. (Ort, Datum, Unterschrift des Notars).“

Mit Verfügung vom 9.12.2008 beanstandete das Registergericht, die Liste sei nicht mit der erforderlichen Unterschrift des Notars versehen und die vorgelegte Bescheinigung stelle keine notwendige eigene notarielle Feststellung zu einer bereits vorher beim Registergericht vorhandenen Liste dar. Der Notar wies die Beanstandung zurück. Das LG wies die Beschwerde zurück. Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde, die ergänzend auch darauf gestützt wird, dass die Übereinstimmungsbescheinigung im konkreten Fall deshalb nicht erteilt werden könne, weil aus den abrufbaren elektronischen Daten nicht erkennbar sei, in wessen Verantwortung, auf wessen Veranlassung und zu welchem Zeitpunkt die elektronisch erreichbare Liste vom 7.1.2002 sichtbar gemacht worden sei. Die Liste sei am 7.1.2002 unterzeichnet worden und am 11.2.2002 bei Gericht eingegangen, das Registerportal verlautbare eine Liste der Gesellschaft zum 11.2.2002. Die Vermutung, die Liste sei auf amtliche Veranlassung eingestellt worden, werde durch den Hinweis im Registerportal widerlegt, es seien ausschließlich Dokumente abrufbar, „die seit dem 1.1.2007 auf elektronischem Wege beim Registergericht eingereicht wurden“.

II. Die zulässige weitere Beschwerde ist in der Sache nicht begründet.

1. Zutreffend hat das LG angenommen, dass gegen die Verfügung des Registergerichts vom 9.12.2008 die Beschwerde statthaft ist. Denn die Verfügung stellt sich hier nicht als nur vorbereitende Ankündigung eines Zwangsgeldverfahrens nach § 132 FGG i.V.m. § 14 HGB dar, gegen die kein Rechtsbehelf gegeben ist (vgl. BayObLG Rpfleger 1978, 59). Gegen den Notar, der in amtlicher Eigenschaft an der Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder dem Umfang ihrer Beteiligung mitgewirkt hat und deshalb zur Vereinfachung der Verfahrensabläufe zur Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste verpflichtet ist (vgl. BT-Drucks. 16/6140 zu Nr. 27), wird die Verhängung eines Zwangsgelds nach § 14 HGB nicht in Betracht kommen.

2. Entgegen der vom Notar vertretenen Auffassung hat das Registergericht zu prüfen, ob die für eine Gesellschafterliste geltenden formalen Voraussetzungen vorliegen (vgl. Krafka/Willer, Registerrecht, 7. Aufl., § 40 Abs. 1 GmbHG a.F. Rz. 1105). Zu einer weitergehenden Prüfung, insbesondere hinsichtlich der materiellen Richtigkeit, ist das Registergericht nicht verpflichtet. Es kann jedoch ausnahmsweise die Gesellschafterliste zurückweisen, wenn die enthaltenen Angaben offenkundig falsch sind oder auf einem offenkundigen Irrtum beruhen (vgl. Schneider, GmbHR 2009, 393, 394 f.).

3. Zu Recht hat das Registergericht die eingereichte Liste und die abgegebene Bescheinigung beanstandet, weil sie nicht den Anforderungen des § 40 Abs. 2 GmbHG entsprechen.

a) Nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG hat der Notar, der an Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder im Umfang ihrer Beteiligung mitgewirkt hat, die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben und sie zum Handelsregister einzureichen. Die Erstellung und die Einreichung der Liste liegen in diesem Fall allein in seinem Verantwortungsbereich, die Verpflichtung der Geschäftsführer zur Erstellung und Einreichung einer Liste, die diese Veränderung umsetzt, entfällt (vgl. BT-Drucks. 16/6140 zu Nr. 27). Der Geschäftsführer ist somit weder verpflichtet noch befugt, die Liste zu erstellen und einzureichen (Wicke, GmbHG, § 40 Rz. 11; Hasselmann, NZG 2009, 449, 453; Schneider, GmbHR 2009, 393, 396). § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG verlagert somit die Zuständigkeit zur Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste auf den Notar, der deshalb die Liste auch anstelle des Geschäftsführers zu unterschreiben hat. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift ist es hingegen in der Regel nicht erforderlich, dass der Notar die mit der Bescheinigung versehene Liste zweimal unterschreibt, denn die Unterschrift des Notars unter der einheitlichen Urkunde, die Liste und Bescheinigung enthält, bringt in der Regel hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass die Liste vom Notar erstellt ist. Hier liegt der Fall allerdings anders, denn der Notar hat eine vom Geschäftsführer unterschriebene Liste mit einer auf einem gesonderten Blatt abgefassten Bescheinigung eingereicht. Bei dieser Gestaltung wird nicht hinreichend deutlich, dass sich die unter der Bescheinigung angebrachte Unterschrift des Notars auch auf die Gesellschafterliste beziehen soll, die bereits die Unterschrift des Geschäftsführers trägt. Das Registergericht hat den Notar deshalb zu Recht aufgefordert, eine von ihm unterschriebene Liste einzureichen.

b) Die Bescheinigung entspricht nicht den Vorgaben des § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG. Diese Bescheinigung ist entgegen der ZIP Heft 30/2009, Seite 1422Auffassung des Notars auch dann zu erteilen, wenn die „alte“ Gesellschafterliste vor Inkrafttreten des MoMiG zum 1.11.2008 erstellt und eingereicht wurde. Eine Gesellschafterliste ist im Handelsregister aufgenommen, wenn sie in dem für das entsprechende Registerblatt bestimmten Registerordner (§ 9 Abs. 1 HRV) bzw. dem sog. Sonderband der Papierregister (§ 8 Abs. 2 HRV in der bis zum Inkrafttreten des EHUG v. 10.11.2006 am 1.1.2007 geltenden Fassung) aufgenommen ist (BT-Drucks. 16/6140 zu Nr. 15). An die Aufnahme der Liste (statt auf die im Referentenentwurf vorgesehene Einreichung) wird angeknüpft, weil die Liste ab der Aufnahme im Handelsregister eingesehen werden kann (BT-Drucks. 16/6140 zu Nr. 15). Ohne Belang ist, dass vor Inkrafttreten des MoMiG an die Gesellschafterliste geringere Anforderungen gestellt waren, denn die Prüfungspflicht des Notars ist begrenzt. Er hat zwar die Veränderungen, an denen er mitgewirkt hat, in der Gesellschafterliste zutreffend abzubilden. Darüber hinaus hat er keine Prüfpflicht, ob die Gesellschafterliste inhaltlich zutreffend ist. Er hat insbesondere die zuvor eingereichte Liste nicht inhaltlich auf rechtliche Wirksamkeit hin zu überprüfen (vgl. Mayer, DNotZ 2008, 403, 411; Schneider, GmbHR 2009, 393, 396; Katschinski/Rawert, ZIP 2008, 1993, 2002). Die noch im Referentenentwurf vorgesehene weitergehende Bescheinigung des Notars, wonach „die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der bisherigen Liste übereinstimmen und aus den ihm vorliegenden Unterlagen nichts ersichtlich ist, was die Richtigkeit der Liste in Frage stellt“ (zitiert nach Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, S. 280), wird von § 40 Abs. 2 GmbHG nicht gefordert. Soweit der Notar einwendet, die Erstellung der Bescheinigung sei im vorliegenden Fall nicht möglich, kann dem nicht gefolgt werden. Wenn er die elektronisch abrufbare Gesellschafterliste als nicht hinreichend verlässlich betrachtet, mag er Einsicht in die Registerakten nehmen.

Das Registergericht hat folglich zu Recht die eingereichte Gesellschafterliste beanstandet, weil sie den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht und deshalb nicht in das Handelsregister aufgenommen werden kann.

<einsender>Mitgeteilt von Richterin am OLG Margaretha Förth, München</einsender>