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InsO §125; KSchG §§17ff.

LAG Köln: Wirksamkeit einer vor der "Junk"-Entscheidung des EuGH vom 27.1.2005 ausgesprochenen Kündigung trotz verspäteter Massenentlassungsanzeige

LAG Köln, Urt. v. 25.2.2005 … 11 Sa 767/04 (nicht rechtskräftig; ArbG Köln)

Leitsätze des Gerichts:

1.Der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit bei der Sozialauswahl im Rahmen des §125 Abs.1 Satz1 InsO ist auch auf die Frage der Vergleichbarkeit, d.h. die Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppen zu erstrecken.

2.Dem Arbeitgeber, der in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gekündigt und erst nachher die Massenentlassung gegenüber der Arbeitsagentur angezeigt hat, ist für den Zeitraum vor Erlass des abweichenden Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 27.1.2005 (Rs C-188/03, ZIP 2005, 230 … Junk) Vertrauensschutz zu gewähren, so dass die Kündigungen nicht wegen Verstoßes gegen §§17ff. KSchG unwirksam sind.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung, die der beklagte Insolvenzverwalter aufgrund eines mit dem Betriebsrat geschlossenen Interessenausgleichs mit Namensliste erklärt hat.

Der am 21.11.1944 geborene, verheiratete Kläger war bei der Firma F. seit dem 19.8.1985, die regelmäßig mehr als fünf Mitarbeiter beschäftigte, tätig. Der Kläger wurde zunächst als Schweißer eingesetzt und war aus gesundheitlichen Gründen seit dem 1.11.2001 im Pförtnerdienst beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für die Arbeiter, Angestellten und Auszubildenden der Eisen-, Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie NRW Anwendung.

Nachdem die Firma F. mit Eigenantrag vom 21.5.2003 wegen Zahlungsunfähigkeit Insolvenz angemeldet hatte, kam das in Auftrag gegebene Rentabilitäts- und Liquiditätsplanungsgutachten der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft Dr. N. vom 31.7.2003 zu dem Ergebnis, eine Fortführung des Betriebs sei nur mit Sanierungsmaßnahmen möglich, die insbesondere eine Reduzierung der laufenden Personalkosten beinhalteten.

Am 1.8.2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma F. eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser schloss mit dem Betriebsrat der Firma F. am 21.8.2003 einen Interessenausgleich, in dem der Abbau von insgesamt 73 Arbeitsplätzen vorgesehen war, mit entsprechender Namensliste der zu kündigenden Mitarbeiter. Im als Anlage 2 dem Interessenausgleich vom 21.8.2003 beigefügten Sanierungskonzept ist unter Ziffer 3 die Übernahme der Pförtnerfunktion durch den Versand bzw. das Versandlager und damit die Auflösung des bisherigen Pförtnerdienstes vorgesehen. Wie 70 andere Arbeitnehmer wurde der Kläger ab dem 9.8.2003 von der Arbeitsleistung freigestellt. Mit Schreiben vom 21.8.2003 hörte der Beklagte den Betriebsrat der Firma F. zur beabsichtigten Kündigung gegenüber dem Kläger an. Der Betriebsrat teilte dem Beklagten durch Vermerk vom 21.8.2003 mit, dass zur beabsichtigten Kündigung keine Stellungnahme abgegeben werde.

Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger durch Schreiben vom 26.8.2003 unter Einhaltung der Kündigungsfrist zum 30.11.2003. Der Kündigung war ein Begleitschreiben des Beklagten vom 25.8.2003 beigefügt, in dem die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses des Klägers auch nach einer möglichen Übernahme des Unternehmens durch einen Investor als nicht möglich beschrieben wurde, da auch dieser das Unternehmen nur mit einem reduzierten Mitarbeiterbestand fortführen könne.

Mit Schreiben vom 27.8.2003 erstattete der Beklagte eine Massenentlassungsanzeige beim Arbeitsamt B. Dieses setzte mit Bescheid vom 10.11.2003 die Freifrist zur Durchführung der geplanten Entlassungen für den Zeitraum vom 29.9. bis 27.12.2003 fest.

Die Veräußerung des Betriebes der Firma F. an einen Betriebserwerber erfolgte zum 1.12.2003.

Der Kläger wandte sich mit seiner Klage gegen die Wirksamkeit der Kündigung vom 26.8.2003. Mit Urteil vom 6.5.2004 hat das ArbG Köln der Klage stattgegeben. Gegen das Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt.

Entscheidungsgründe:

I.Die Berufung des Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§64 Abs. 1, 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§66 Abs. 1 Satz1, §64 Abs. 6 Satz1 ArbGG; §§519, 520 ZPO).

II.Auch in der Sache erweist sich das Rechtsmittel als erfolgreich. Das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts war abzuändern und die Klage abzuweisen, weil sich die ordentliche Kündigung vom 26.8.2003 als wirksam erweist.

1.Die Kündigung des Beklagten ist nicht gem. §613a Abs. 4 BGB unwirksam. §613a Abs. 4 BGB gilt auch im Insolvenzverfahren. Auch bei einer Betriebsveräußerung durch den Insolvenzverwalter greift zu Gunsten der Arbeitnehmer der Bestandsschutz nach §613a Abs. 1, 4 BGB ein. Diese früher streitige Frage ist durch den Gesetzgeber durch §128 Abs. 2 InsO geklärt, wonach die Vermutung des §125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO sich auch darauf erstreckt, dass die Kündigungen der Arbeitsverhältnisse nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgte (vgl. BAG, Urt. v. 20.3.2003 … 8 AZR 97/02, ZIP 2003, 1671 = NZA 2003, 127, dazu EWiR 2003, 909 (Schnitker/Grau)). (Wird ausgeführt.)

2.Die Kündigung ist auch nicht gem. §1 Abs. 1 KSchG unwirksam. Sie ist vielmehr durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb entgegenstehen, bedingt und daher sozial gerechtfertigt nach §1 Abs. 1 Satz1 KSchG.

a)Gem. §125 Abs. 1 Satz1 Nr. 1 InsO wird für alle Kündigungen der Arbeitsverhältnisse gemäß einer Namensliste vermutet, dass diese Kündigungen durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung in diesem Betrieb oder einer Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen entgegenstehen, bedingt sind. Da der Kläger sich auf der vorgelegten Namensliste zum Interessenausgleich vom 31.8.2003 befindet, gilt ihm gegenüber die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung. Er hätte demgegenüber im Einzelnen darlegen und letztlich beweisen müssen, dass sein Arbeitsplatz infolge des Sanierungskonzeptes nicht weggefallen ist. Das schlichte Bestreiten in der Klageschrift vom 5.9.2003 genügt diesen Anforderungen zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung nicht.

b)Die Kündigung vom 26.8.2003 ist auch nicht wegen Verstoßes gegen die soziale Auswahl nach §1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt. Dies folgt allerdings entgegen der Auffassung des Beklagten nicht alleine aus der Anwendung des §113 Abs. 2 Satz 1 InsO a.F., der den Anwendungsbereich der Klagefrist nach §4 KSchG auf alle Unwirksamkeitsgründe einer Kündigung durch den Insolvenzverwalter erstreckt. Die Fiktion des §7 Halbs.1 KSchG greift allerdings nur dann ein, wenn der Arbeitnehmer innerhalb der Klagefrist des §4 KSchG überhaupt keine Klage erhoben hat (BAG, Urt. v. 16.5.2002 … 8 AZR 320/01, AP Nr. 9 zu §113 InsO).

Der Kläger hat jedoch die nach §125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO erforderliche grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl nicht hinreichend dargelegt. Nach Maßgabe des §125 Abs. 1 Satz1 Nr. 2 InsO kann die soziale Auswahl der Arbeitnehmer bei Vorliegen einer Namensliste nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden; sie ist nicht als grob fehlerhaft anzusehen, wenn eine ausgewogene Personalstruktur erhalten oder geschaffen wird. Grobe Fehlerhaftigkeit bedeutet, dass ganz tragende Gesichtspunkte nicht in die Bewertung einbezogen worden sind und die Bewertung evident unzulänglich ist sowie jede Ausgewogenheit vermissen lässt (vgl. BAG, Urt. v. 2.12.1999 … 2 AZR 757/98, ZIP 2000, 676 = NZA 2000, 531). Hinsichtlich der vom Kläger konkret benannten Produktionsmitarbeiter B. und F. liegt eine solche gravierende, ¹ins Auge springende“ Fehlgewichtung der Sozialdaten nach Auffassung der Kammer nicht vor. (Wird ausgeführt.)

Zudem ist der reduzierte Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit nicht nur auf die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selber, sondern auf die gesamte Sozialauswahl und damit insbesondere auch auf die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen zu beziehen. Sinn und Zweck des §125 Abs. 1 Satz 1 InsO gebieten eine weite Anwendung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs bei der Sozialauswahl, da diese Vorschrift der Sanierung insolventer Unternehmen dient. Gerade im Insolvenzfall besteht oft ein Bedürfnis nach einer zügigen Durchführung einer Betriebsänderung und eines größeren Personalabbaus. Die Regelungen des §125 InsO wollen eine erfolgreiche Sanierung insolventer Unternehmen fördern und im Insolvenzfall zusätzliche Kündigungserleichterungen schaffen. Im Insolvenzfall wird der individuelle Kündigungsschutz nach §1 KSchG zu Gunsten einer kollektivrechtlichen Regelungsbefugnis der Betriebsparteien eingeschränkt. Der Gesetzgeber hat deshalb u.a. durch die Schaffung des §125 InsO versucht, unter Berücksichtigung der Arbeitnehmerinteressen diesem Sanierungsbedürfnis durch eine Kollektivierung des Kündigungsschutzgesetzes Rechnung zu tragen. Er hat für den Regelfall angenommen, der Betriebsrat werde seine Verantwortung gegenüber den von ihm repräsentierten Arbeitnehmern wahrnehmen, deshalb nur unvermeidbaren Entlassungen zustimmen und darauf achten, dass bei der Auswahl der ausscheidenden Arbeitnehmer soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt werden. Es erscheint demnach gerechtfertigt, die soziale Rechtfertigung einer vom Insolvenzverwalter in Anwendung einer Namensliste ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung nur noch in Ausnahmefällen in Frage zu stellen (BAG, Urt. v. 28.8.2003 … 2 AZR 368/02, ZIP 2004, 1271 = NZA 2004, 432 unter Hinweis auf die Regierungsbegründung in BT-Drucks. 12/2443, S.149, dazu EWiR 2004, 1233 (Moll/Henke)).

Der Kläger ist der ihm obliegenden Darlegungslast, er sei mit den Produktionsmitarbeitern B. und F. vergleichbar, nicht hinreichend nachgekommen. Die bloße Behauptung, eine Vergleichbarkeit sei gegeben, reicht hierzu nicht aus. Soweit es dem Arbeitnehmer möglich ist, hat er darzulegen, welche Qualifikationsanforderungen bei der Ausübung der Tätigkeiten, für die er sich geeignet hält, zu erfüllen sind. Gleichzeitig hat er mitzuteilen, welche Fertigkeiten er wann und wie erworben hat und ob sie ihn zur Ausfüllung des von ihm angestrebten Arbeitsplatzes befähigen. Soweit er von einer gewissen Einarbeitungszeit ausgeht, hat er die von ihm angenommene Dauer anzugeben und zu begründen (vgl. BAG, Urt. v. 5.12.2002 … 2 AZR 697/01, ZIP 2003, 1766 = DB 2003, 1909, dazu EWiR 2004, 505 (Balle)). Daran fehlt es vorliegend. (Wird ausgeführt.)

3.Die Kündigung vom 26.8.2003 scheitert nicht am tarifvertraglichen Sonderkündigungsschutz des Klägers aus §20 Nr. 4 MTV Eisen-, Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie NRW, wonach der Kläger nur noch aus wichtigem Grund zu kündigen wäre. Hierbei ist §113 Abs. 1 Satz 1 InsO zu berücksichtigen, wonach der Insolvenzverwalter ohne Rücksicht auf den vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung kündigen darf. Daher sind auch tariflich unkündbare Arbeitsverhältnisse im Insolvenzverfahren ordentlich kündbar (vgl. BAG, Urt. v. 19.1.2000 … 4 AZR 70/99, ZIP 2000, 985 = NZA 2000, 658, dazu EWiR 2000, 685 (Moll)).

4.Der Beklagte hat den Betriebsrat auch ordnungsgemäß nach §102 Abs. 2 BetrVG zur Kündigung des Klägers angehört.

Zwar wird die Anhörung des Betriebsrats durch die im Interessenausgleich vereinbarte Namensliste nicht ohne weiteres ersetzt. Sie kann aber durchaus mit dem Interessenausgleich verbunden werden, wie dies hier in Ziffer 3.1 des Interessenausgleichs vom 21.8.2003 geschehen ist. Zudem hat der Beklagte durch gesondertes Anhörungsschreiben vom 21.8.2003 zu den sich aus der Namensliste zum Interessenausgleich ergebenden Kündigungen nochmals gesondert angehört.

5.Die Entlassung des Klägers unter Einhaltung der Kündigungsfrist zum 30.11.2003 ist schließlich nicht gemäß den §§17ff. KSchG unwirksam.

Dem steht die nach Durchführung des Massenentlassungsanzeigeverfahrens und Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung ergangene Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27.1.2005 (Rs C-188/03, ZIP 2005, 230 = DB 2005, 454 … Junk, dazu EWiR 2005, 213 (Grimm/Brock)) nicht entgegen. Der Europäische Gerichtshof hat in dieser Entscheidung erkannt, dass der Arbeitgeber Kündigungen im Rahmen einer Massenentlassung erst nach Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung bei der zuständigen Behörde aussprechen dürfe.

Dies ist vorliegend unstreitig nicht der Fall gewesen, da der Beklagte seine auch die Entlassung des Klägers betreffende Anzeige erst nach Ausspruch der Kündigung vom 26.8.2003, nämlich mit Schreiben vom 27.8.2003 gegenüber dem Arbeitsamt B. angezeigt hat. Insoweit hat sich der Beklagte auf die langjährige und gefestigte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verlassen, wonach ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Anzeigepflicht nach §17 KSchG nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führe (vgl. BAG, Urt. v. 18.9.2003 … 2 AZR 79/02, ZIP 2004, 677 = NZA 2004, 375 m.w.N., dazu EWiR 2004, 873 (Ingenfeld)), so dass der Arbeitgeber auch nach Ausspruch der Kündigung bis zur Entlassung, also dem Ablauf der Kündigungsfrist, die Massenentlassungsanzeige nachholen könne. Geschehe dies rechtzeitig, so könne die Entlassung zum vorgesehenen Termin erfolgen.

Jedenfalls ist dem Beklagten, der in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gekündigt und erst nachher die Massenentlassung gegenüber dem Arbeitsamt angezeigt hat, Vertrauensschutz zu gewähren. Insoweit ist die Rückwirkung der durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27.1.2005 bewirkten Rechtsprechungsänderung durch den im Rechtsstaatsprinzip verankerten Grundsatz des Vertrauensschutzes beschränkt. Zwar ist eine veränderte Rechtsanwendung aufgrund neuer Rechtserkenntnisse nicht ohne weiteres mit einer Änderung der objektiven Rechtslage durch ein neues Gesetz und der hierbei zu beachtenden Beschränkung echter Rückwirkung gleichzusetzen. Allerdings gewinnt der sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebende Vertrauensschutz umso größere Bedeutung, je mehr die Rechtsprechung sich der Rechtssetzung nähert (vgl. BAG, Urt. v. 7.3.1995 … 3 AZR 282/94, NZA 1996, 48). Im Grundsatz ist festzuhalten, dass belastende Gesetze, die sich echte Rückwirkung beilegen, regelmäßig mit rechtsstaatlichen Grundsätzen unvereinbar sind. Daraus folgt aber nicht ohne weiteres eine gleichartige Bindung der Gerichte (vgl. BVerfG, Beschl. v. 28.9.1992 … 1 BvR 496/87, ZIP 1993, 140 = AP Nr. 15 zu Art. 20 GG, dazu EWiR 1992, 1195 (Kreitner)). Vorliegend aber durfte der Beklagte mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage in einem derartigen Maße rechnen, dass sein diesbezügliches Vertrauen bei einer Abwägung mit den Belangen der anderen Partei und dem Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug verdient (vgl. BAG, Urt. v. 20.11.1990 … 3 AZR 573/89, ZIP 1991, 1161 = NZA 1991, 477, dazu EWiR 1991, 429 (Blomeyer)). Sowohl die langjährige gefestigte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (ZIP 2004, 677 = NZA 2004, 375 m.w.N.) als auch der Hinweis in den Merkblättern sowie in den Formularen zur Erstattung von Massenentlassungsanzeigen der Bundesagentur für Arbeit gingen ausdrücklich davon aus, dass es für die Erstattung der Massenentlassungsanzeige nicht auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung, sondern auf den der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Ablauf der Kündigungsfrist ankomme. Dieses Vertrauen des in Unkenntnis der durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27.1.2005 geänderten Rechtsprechung kündigenden Arbeitgebers ist schützenswert.

III.(Kosten)

IV.Die Kammer hat die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen (§72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

Anmerkung der Redaktion:

Die Revision ist anhängig beim BAG unter dem Az. 6 AZR 249/05.

Das LAG Berlin hat mit Urteil vom 27.4.2005 (17 Sa 2646/04) ebenfalls entschieden, dass vor der Junk-Entscheidung des EuGH am 27.1.2005 ausgesprochene Kündigungen trotz verspäteter Massenentlassungsanzeige wirksam sind.