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Das Day-Trading-Urteil des OLG Hamburg

Einsender Rechtsanwalt Dr. Thorsten Krause

Siehe auch die Pressemitteilung von Tilp & Kälberer

sowie den Richtlinienentwurf des Bundesaufsichtsamtes

und einen Auszug aus dem ConSors-Emissionsprospekt.

Hanseatisches Oberlandesgericht

Urteil vom 17.11.2000 - 11 U 27/99, nicht rechtskräftig

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Verpflichtung des Beklagten. einen Negativsaldo auf einem Privatkonto bei der Klägerin auszugleichen.

Der Beklagte ist eingetragener Kaufmann und betreibt Oder betrieb einen Teppichhandel in Hamburg. Er eröffnete zunächst arm 28.10.88 bei der Klägerin ein Geschäftskonto. Dieses Konto wies per 11.09.97 einen Debetsaldo von 127.679,25 DM auf. Mit dem insoweit rechtskräftigen Urteil des Landgerichts vom 12.12.98 (in Verbindung mit dem Versäumnisurteil vom 19.05.98) ist der Beklagte verurteilt worden, diesen Teilbetrag nebst Zinsen zu zahlen.

Am 31.07.95 eröffnete der Beklagte bei der Klägerin das Privatkonto Nr. 319066 (Anl. K 6). Dem Kontovertrag lagen die AGB der Klägerin (Anl. Konv. K 1) zugrunde. Das Konto wurde anfangs wenig genutzt.

Im Februar 1997 fragte der Beklagte bei der Klägerin an, ob er über das Privatkonto "in größerem Stil Devisen-Kassa- und Devisen-Optionsgeschäfte" abwickeln könne. Beabsichtigt waren Devisengeschäfte in den Währungen Deutsche Mark, US-Dollar (USD), Britische Pfund (GBP) und Japanische Yen (JPY). Mit den Geschäften wollte der Beklagte Gewinne aus den Kursschwankungen erzielen. Die Devisengeschäfte hatten keinen Bezug zu seinem Geschäftsbetrieb. Ob sich der Beklagte der Klägerin gegenüber als unversierter Devisenhändler ausgab, ist streitig. Die Klägerin war grundsätzlich einverstanden und legte dem Beklagten eine sogenannte "Unterrichtungsschrift" beinhaltend "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" vor, die der Beklagte am 20.02.97 unterzeichnete (Anl. K 15). Am Ende der Anlage befindet sich ein handschriftlicher Vermerk mit Datum 02.04.97: "(unleserlich) ....handel angewiesen, keinerlei offene Posten einzugehen", über dessen Inhalt die Parteien streiten. Zur Abwicklung der Devisengeschäfte legte die Klägerin für das Privatkonto Fremdwährungsunterkonten für jede Währung an (z.B. USD=Konto 001). Im Gegensatz zu DM-Konten können bei Fremdwährungskonten keine Ein- oder Auszahlungen vorgenommen werden. Die Verfügungen werden hier ausschließlich bargeldlos abgewickelt, das nähere bestimmt u.a. Zf. 10 der AGB-Banken. Zf. 10 Abs. 2 der AGB sieht demgemäß vor, dass die Bank bei Fremdwährungskonten ihre Verschaffungsverpflichtung" mit der Buchung auf dem Fremdwährungskonto erfüllt hat. Die Parteien vereinbarten, dass bei Negativ-Salden im Devisengeschäft Guthaben auf anderen Konten des Beklagten als Deckung dienen sollen. Im übrigen wurde dem Beklagten ausdrücklich Gestattet, die Konten für Devisengeschäfte zu überziehen. Eine förmliche Kreditvereinbarung zu Gunsten des Beklagten wurde nicht geschlossen.

Ab dem 20.02.97 führte die Klägerin im Auftrag des Beklagten diverse Devisengeschäfte aus (Die Klägerin hat - insoweit unbestritten - vorgetragen, dass es sich bis zum 31.03.97 um ca. 440 Einzelaufträge gehandelt hat).

Dabei liefen die Geschäfte im Einzelnen nach folgendem Schema ab:

Die Ankaufs-/Verkaufsaufträge wurden in der Regel telefonisch mit einem Devisenhändler der Beklagten - meistens dem Zeugen J. - abgewickelt. Entweder rief der Beklagte bei J. an oder dieser nahm telefonisch Kontakt auf, wenn er Vorschläge für einzelne Geschäfte hatte. Während des Gesprächs standen J. am PC der Klägerin die aktuellen weltweiten Kurse und die möglichen Vertragspartner (Auslandsbanken) der jeweiligen Währung zur Verfügung. Der gesamte Devisenhandel wird unstreitig zwischen den beteiligten Banken elektronisch "rund um die Uhr" abgewickelt. Bei Interesse für ein bestimmtes Devisengeschäft (Tausch) prüfte J. die aktuellen Kurse und schlug dem Beklagten sodann ein bestimmtes Geschäft zu dem von ihm ermittelten Kurs vor. Dabei wurden regelmäßig die weltweit in diesem Handel unter Banken üblichen Währungsmengen (Stückelungen) von 5 Mill. oder 10 Mill. USD eingesetzt. Unstreitig standen dem Beklagten zu keinem Zeitpunkt auf einem der Konten Guthaben in entsprechender Höhe zur Verfügung. Bei Zustimmung des Beklagten erteilte J. online den entsprechenden Kauf- oder Verkaufsauftrag, der sofort elektronisch durchgeführt wurde. Die Ausführurig bestätigte der Devisen-händler dem Beklagten noch während das Telefonats. Nach Ausführung das Auftrags wurde das jeweilige Geschäft auf den Fremdwährungskonten entsprechend verbucht und zwar gemäß den Börsenusancen mit einer Valutafrist von 2 Werktagen ab Auftrag (T+2). Bankintern vermerkte der Devisenhändler der Klägerin das einzelne Geschäft auf einem Auftragszettel (beispielhaft: Anl. Bk-1).

Für die Geschäfte berechnete die Klägerin dem Beklagten eine Provision für die Ausführung des Geschäfts, allgemeine Kontoführungsgebühren sowie ggf. Sollzinsen (als Überziehungskredit), wenn das einzelnen Konto keine ausreichende Deckung aufwies. Bei Guthaben wurden dem Beklagten Habenzinsen gutgeschrieben. Die Belastung mit Sollzinsen wurde ggf. durch sogenannte "Swap-Geschäfte" reduziert oder vermieden. Dabei wird von der Bank ein bestimmter Fremdwährungsbetrag über Nacht mit einem entsprechenden Betrag anderer Wuml;hrung bei einer anderen Bank "getauscht" mit der Abrede, dass der Ausgangsbetrag am folgenden Tag zurückgekauft wird. Durch die weltweit unterschiedlichen Kurse werden dadurch die Zinsbelastungen verringert.

Im übrigen wurden bei den Geschäften zumindest teilweise (der Umfang ist streitig) sogenannte "Take profit-Orders" oder "Stop-loss-Orders" erteilt, die den Weiterverkauf bei bestimmten Kursentwicklungen sichern sollten. In den meisten Fällen wickelten die Parteien an einem Tag mehrere Geschäfte in der Form ab, dass dem einzelnen Geschäft kurz darauf oder wenigstens bis Ende des Tages ein Gegengeschäft mit der gerade gekauften Währung folgte (Weiterverkauf oder Rückkauf). Diese Geschäfte/Gegengeschäfte wurden teilweise bis zu 4-5 mal am Tag durchgeführt. Eine ausdrückliche Absprache dahin, dass zu jedem Geschäft in jedem Fall noch am selben Tage ein Gegengeschäft folgen müsse, gab es nicht. In mehreren Fällen (insbesondere bei "Take-profit-Orders") wurde erst ein bis zwei Tage später ein Gegengeschäft ausgeführt.

Als Ergebnis dieser "Praxis" wies der Saldo der Fremdwährungskonten am Schluss des Tages in der Regel den "Differenzgewinn oder Verlust" aus den einzelnen Tagesgeschäften aus. Negativsalden aus den Geschäften glich der Beklagte auf Anforderung der Klägerin durch unregelmäßige Bareinzahlungen auf das DM-Konto aus. Insgesamt zahlte der Beklagte zu diesem Zweck in dem hier interessierenden Zeitraum 679.000,00 DM ein.

Bis zum 31.03.97 blieben die Fremdkanten - saldiert - im Haben. Der entsprechende Kontostand per 31.03.97 ist unstreitig.

Die Klägerin fertigte regelmäßig Quartalsabschlüsse. Ob der Beklagte zumindest nach dem 31.03.97 diese per Post erhalten und/oder persönlich abgeholt oder gar nicht erhalten hat, ist streitig. Ebenfalls ist streitig, ob es Anfang April 1997 durch Uneinigkeit über die konkrete Ausführung eines Auftrags des Beklagten zum Abbruch der Geschäftsbeziehungen kam und der Beklagte danach weitere Aufträge nicht mehr erteilte. Die Klägerin verbuchte jedenfalls auch für April 1997 noch Devisengeschäfte. Erstmals im Auszug per 30.04.97 der Klägerin wiesen die Fremdwährungskonten saldiert einen Negativsaldo aus.

Per 11.08.97 errechnete sich die Klägerin einschließlich aufgelaufener Zinsen folgenden Endstand der Fremdwährungskonten (Anl. K 7):

Konto 000 (DM)	-240.677,73
Konto 001 (USD)	-175.876,96
Konto 002 (GBP)(Anl. K11)	0,00
Konto 003 (JPY)	-9.313.019,96
Konto 004 (CHF(Anl. K 13)	0,00

Ob es vorher am 25.06.97 und danach am 27.08.97 und 31.10.97 zu persönlichen Gesprächen gekommen ist, bei denen der Beklagte die jeweiligen Salden auf den Konten anerkannt und Ausgleich versprochen hat, ist streitig.

Die Klägerin forderte den Beklagten jedenfalls mehrfach schriftlich auf, das Debet auszugleichen, zuletzt am 03.11.97 (Anl. K 3), wobei sie sich jeweils auf angebliche mündliche Zusagen des Beklagten in persönlichen Gesprächen berief.

Bezüglich des Debets des Privatkontos hat die Klägerin in erster Instanz die Ansicht vertreten, dass der Beklagte den Saldenausgleich auch hierfür schulde.

Die Devisengeschäfte seien rechtlich wirksam vereinbart und umgesetzt worden. Der Beklagte könne sich insbesondere weder auf den Differenzeinwand (§ 764 BGB) noch darauf berufen, es habe sich um ein Spiel (§ 762 BGB) gehandelt. Soweit die Geschäfte möglicherweise als Börsentermingeschäfte i.S. des Börsengesetzes zu werten seien, könne sich der Beklagte als eingetragener Kaufmann darauf gem. § 58 BörsG nicht berufen. Im übrigen handele es sich bei richtiger rechtlicher Wertung um sogenannte (Devisen-)Kassageschäfte, die dem Differenzeinwand nicht unterlägen. Die Abwicklung der Devisengeschäfte erfolge gerade nicht - wie bei Börsentermingeschäften - in der Form, dass zunächst ein Auftrag erteilt wird, der zu einem späteren Zeitpunkt mit einem Gegengeschäft mit hinausgeschobenem Erfüllungszeitpunkt an der Börse glattgestellt wird. Bei Devisengeschäften würden die Devisen sofort gekauft und auch bezahlt. Die Valutafrist von 2 Tagen ändere an der sofortigen Erfüllung nichts. Da auch der nächste Auftrag mit derselben Frist gebucht werde, handele es sich nicht mehr um ein Gegengeschäft im eigentlichen Sinne, sondern einen neuen Auftrag. Das gelte rechtlich auch dann, wenn 1. Auftrag und Folgeauftrag am selben Tag erteilt werden, auch wenn dann als Ergebnis nach 2 Valutatagen auf dem Konto rechnerisch der Differenzsaldo übrigbleibe, so dass eine "faktische Glattstellung" erfolge. Im übrigen habe es eine allgemeine "Glattstellungsvereinbarung" für denselben Tag nicht gegeben. Das sei z.B. bei "Take-profit-Orders" auch sinnlos. Der Devisenhändler der Klägerin habe nicht gewusst, wann der Beklürde. Der handschriftliche Vermerk auf der Unterrichtungsschrift habe für den Börsenterminhandel gegolten, der hier nicht betroffen sei. Die gekauften Devisen würden auch - anders als beim Börsentermingeschäft – dem Konto des Beklagten sofort in der Form gutgeschrieben, dass dieser ggf. einen Auszahlungsanspruch gegen die Bank geltend machen könne. Dementsprechend werde beim Verkauf das Konto sofort belastet. Bei diesem Ablauf handele es sie um ernst gemeinte Kassageschäfte, die nach einhelliger Auffassung niemals als Differenzgeschäfte gewertet werden könnten. Der Verweis des Beklagten darauf, dass er zu keinem Zeitpunkt in der Lage gewesen sei, z.B. einen Negativsaldo von 5 Mill. USD zu tilgen, gehe am Kern das Rechtsproblems vorbei. Nach dem Ankauf der Devisen stünden der Klägerin diese ggf. als Sicherheit zur Verfügung. So dass sich im Ergebnis das Risiko de Klägerin auf die Differenz beschränke. Im übrigen habe man abgesprochen, dass das Zinsrisiko durch Swap-Geschäfte so weit wie möglich reduziert werden solle, so dass auch von daher nur ein geringes Restrisiko der Klägerin verblieb. Auch der Umstand, dass der Beklagte mit den Geschäften unbestritten spekulieren wollte, mache diese nicht unwirksam. Bei einem ernstgemeinten Kassageschäft schade die Spekulationsabsicht nicht. Der Spieleinwand scheitere schon daran, dass die Klägerin zu keinem Zeitpunkt mit dem Beklagten die erforderliche ausdrückliche Vereinbarung eines Spiels oder einer Wette getroffen habe. Die Kenntnis der Spekulationsabsicht des Beklagten reiche hierfür nicht aus. Der Spielcharakter fehle im übrigen den Geschäften auch deshalb, weil der Beklagte bei jedem einzelnen Geschäft genau wusste, wieviel Geld investiert werden rnusste und wie hoch der Gewinn sein würde.

Die Forderung sei aus der Höhe nach begründet.

Die Geschäfte seien bis zuletzt nur auf Auftrag ausgeführt worden. Es habe auch im April keinen Streit über die Abwicklung gegeben. Der Beklagte habe alle Kontoauszüge zugesandt bekommen bzw. bei der Klägerin abgeholt, so dass zumindest die Quartalsabschlüsse nach Zf. 7 Abs. l+2 der AGB als anerkannt gelten. im übrigen habe der Beklagte mehrfach die Salden auch gesprächsweise anerkannt. Nachdem ab April 1997 die Konten defizitär wurden, habe man die Situation im drei persönlichen Gesprächen bei der Klägerin - zuletzt am 27.08.97 auf der Basis des Auszugs per 11.08.97 - ausführlich erörtert. Der Beklagte habe jeweils den aktuellen Saldo anerkannt. Dabei habe er mehrfach erklärt, er erwarte ca. 2 Mill. DM aus Mekka, mit denen er einen Kontoausgleich herbeiführen werde. Der Beklagte habe auch dem Schreiben vom 03.11.97 nicht widersprochen, so dass dessen Inhalt nach den Grundsätzen für kaufmännische Beitätigungsschreiben als richtig zu gelten habe.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zur Zahlung von 368.356,98 DM. 175.876,96 US Dollar sowie 9.313.019,96 Japanische Yen - nebst 5 % Zinsen über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank nach Maßgabe einer Zinsstaffel in der Wagschrift zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte bestreitet zunächst, nach dem 31.03.97 noch Aufträge für Devisengeschäfte erteilt zu haben. Die Klägerin habe Anfang April bei einem Verkaufsauftrag für 10 Mill. GBP eine "Stop-loss-Order" nicht beachtet, was er sofort telefonisch moniert habe. Bei dem Gespräch mit dem Devisenhändler J. habe er sodann erklärt, dass ab sofort keinerlei Geschäfte mehr ausgeführt werden sollen. Sollten danach noch Umsätze angefallen sein, müsse es sich entweder um "Eigengeschäfte" des Devisenhändlers oder um Swap-Geschäfte gehandelt haben, für die der Beklagte flicht verantwortlich sei. Er habe auch zu keinem Zeitpunkt einen Saldo ausdrücklich anerkannt. Die Auszüge nach dem 31.03.97 seien ihm weder postalisch zugegangen, noch habe er sie persönlich abgeholt. Es habe auch keine Gespräche gegeben, bei denen über den Kontostand gesprochen wurde. Desgleichen habe er zu keinem Zeitpunkt behauptet, dass er "Geld aus Mekka" erwarte.

Da die Konten per 31.03.97 kein Debet aufwiesen, kämen Zahlungsansprüche der Klägerin schon aus diesem Grunde nicht in Betracht.

Im übrigen seien die Devisengeschäfte sämtlichst rechtsunverbindlich, weil sie dem Differenzeinwand, ggf. dem Spieleinwand unterlägen.

Es sei von vornherein klar gewesen und auch besprochen, dass der Beklagte mit den Geschäften einzig und allein Kursgewinne aus den Schwankungen der Währungskursen erzielen wollte. Zu keinem einzigen Zeitpunkt habe er beabsichtigt, tatsächlich Devisen anzukaufen und abzuheben. Dazu habe kein Bedarf und insbesondere auch kein Kapital bestanden. Das folge schon aus der Stückelung der einzelnen Geschäfte. Der Beklagte habe weder 5 noch 10 Mill. Dollar oder deren Gegenwert in anderen Währungen aufbringen können. Auch der Umsatz von mehreren Hundert Millionen an einem einzigen Tag zeige, dass allein die Kursspekulation Grundlage des Geschäfts war. Die Buchungen auf den Konten seien nur vorgenommen worden, um die Errechnung des Differenzgewinns zu dokumentieren. Demzufolge sei auch für beide Seiten klar gewesen, dass jedes Geschäft am selben Tag durch ein Gegengeschäft "glattgestellt" werden müsse. Die Absicherung hierfür sei durch die von der Klägerin selbstverlangten "Stop-loss-Orders" erfolgt Die "Stop-loss-Orders" hätten bereits bei einer Abweichung von 0,0020-0,0030 gegriffen. Sie seien täglich neu festgesetzt worden. Von den "Swap-Geschäften" habe er nichts gewusst, diese habe die Klägerin offenbar aus eigenen Motiven vorgenommen. Die Geschäfte erfüllten nach Auffassung des Beklagten auch alle Tatbestandsmerkmale eines Differenzgeschäftes. Der Beklagte habe mit einem relativ geringen eigenen Kapitalaufwand Geschäfte mit exorbitanten Umsätzen getätigt und zwar zu dem alleinigen Zweck, eines Kurs (=Differanz)gewinns aus den Kursschwankungen der Währungen. Die Klägerin selbst habe dies nicht anders eingeordnet und sich gegen eventuelle Verluste aus den Spekulationen durch die "Stop-loss-Orders" sowie dadurch gesichert, dass den Händlern ausdrücklich untersagt war (Zusatz auf Anl. K 15), "offene Posten" einzugehen. Bezüglich der "Stop-loss-Orders" sei bei jedem einzelnen Geschäft unter Beachtung des Volumens und des jeweiligen Kontostands die untere Grenze des Kurses durch die Klägerin neu festgesetzt worden. Die Klägerin habe ausdrücklich vermeiden wollen, dass die Konten ins Debet gingen. Der Verweis auf angeblich ernst gemeintes Kassageschäfte sei deshalb unzutreffend. Es habe vielmehr die typische Ausgangssituation für verdeckte Kassageschäfte vorgelegen, bei denen der Kunde mit keinem oder im Verhältnis zum Umsatz ganz geringem eigenen Aufwand mit ganz erheblichen Summen spekuliert, um Differenzgewinne zu machen. Dem entspreche, dass der Beklagte gerade keinen Kredit für die Geschäfte eingeräumt erhalten und dass die Klägerin auch zu keinem Zeitpunkt z.B. auf Bezahlung der angekauften Valuta gedrängt habe. Damit hätten die Geschäfte genau jene "Hebelwirkung" zwischen geringem Einschuss und hohem Risiken gehabt, die dem Differenzgeschäft eigen sei. Da die Geschäfte andererseits keine echten Börsentermingeschäfte gewesen seien, komme es auf die Kaufmannseigenschaft des Beklagten nicht an, da Kassageschäfte nicht den §§ 53 ff. BörsG unterlägen. Selbst wenn der Differenzeinwand nicht gelte, handele es sich jedenfalls um Spielgeschäfte i.S. des § 762 BGB. Die Unwirksamkeit der Geschäfte erfasse ggf. auch Anerkenntnisse oder sonstige rechtsverbindliche Erklärungen zu den angeblichen Forderungen, so dass der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Ansprüche auf Ausgleich eines behaupteten Debets zustünden.

Das Landgericht hat die Klage bezüglich des Debets auf dem Privatkonto abgewiesen, weil es sich insoweit um unwirksame Differenzgeschäfte gehandelt habe- Die einzelnen Geschäfte seien in Form simulierter (nicht ernst gemeinter) Kassageschäfte abgewickelt worden, wodurch sie dem Differenzeinwand eröffnet seien. Die "Simulation" des Kassageschäftes ergebe sich hier aus den, Umständen. Der Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt die Devisen ernsthaft ankaufen wollen. Statt dessen sei jedesmal ausdrücklich oder konkludent beabsichtigt gewesen, dass eine Geschäft sofort oder zeitnah durch ein Gegengeschäft abgesichert wird. Eine Erfüllung der Geschäfte sei nie erfolgt und auch nicht gewollt. Die Valutafrist sei insoweit unbeachtlich, weil bei Grundgeschäft und Gegengeschäft am selben Tag auch bei der Verbuchung nach "T+2" - wie beabsichtigt - nur der Differenzsaldo geblieben sei. Der Beklagte habe der Klägerin auch keine ausreichende Deckung für die Geschäftsrisiken geleistet. Der gezahlte Betrag von insgesamt ca. 700.000,00 DM reiche nicht annähernd auch nur für ein einzelnes Geschäft aus. Die Klägerin habe die Differenzerzielungsabsicht des Beklagten gekannt oder jedenfalls erkennen können. Da damit nach den §§ 764, 762 BGB eintretende Unwirksamkeit der Geschäfte erfasse auch eventuelle Anerkenntnisse durch Erklärungen oder widerspruchslose Hinnahme von Kontoabschlüssen,

Mit der Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihre Ausführungen erster Instanz und erläutert insbesondere noch einmal den ihres Erachtens grundlegenden Unterschied zwischen ernstgemeinten Kassa- und verdeckten Differenzgeschäften. Da beide Parteien davon ausgingen, dass die Klägerin die Devisen tatsächlich am Markt handeln, das heißt kaufen oder verkaufen sollte, habe in jedem Fall ein ernst gemeintes Kassageschäft vorgelegen, das wegen der Ernsthaftigkeit nie ein Differenzgeschäft sein könne, auch wenn durch Folgegeschäfte versucht werde, "Differenzgewinne" zu erzielen. Der vom Beklagten konstruierte Fall, dass weder "echt" gekauft oder verkauft werde, läge gerade nicht vor. Es habe auch zu keinem Zeitpunkt Einigung darüber bestanden, dass die Klägerin das Geschäft ggf. nicht durch Auszahlung an den Beklagten erfüllen werde. Mit der Verbuchung auf dem Fremdwährungskonto habe der Beklagte einen Auszahlungsanspruch gehabt, den er jederzeit hätte realisieren können. Der Beklagte habe auch keinesfalls immer taggleich Gegengeschäfte vorgenommen. Ein späteres Geschäft könne aber wegen das auseinander fallenden Valutadatums nie ein Gegengeschäft zu dem früheren sein. Der Hinweis auf die fehlenden Mittel zur Bezahlung z.B. eines Ankaufs gehe fehl, weil der Klägerin ggf. die Valuta auf dem Fremdwährungskonto zusätzlich zu den Einzahlungen als Sicherheit zur Verfügung standen,

Ein Spiel oder eine Wette habe schon gar nicht vorgelegen. Hierzu fehle es bereits an einer entsprechenden Vereinbarung. Im übrigen sei jeder einzelne Auftrag tatsächlich und restlich umgesetzt worden und zwar zu beiden Seiten bei Auftragserteilung bereits bekannten Konditionen.

Die Klägerin beantragt daher,

das Urteil des Landgericht dahin abzuändern, dass der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin weitere 240.677,33 DM, 175.876,96 US-Dollar und 9.313.019,96 Japanische Yen - jeweils nebst 5% Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank ab dem 12.08.97 - zu zahlen,

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch er wiederholt und vertieft seine Ausführungen in erster Instanz und verweist insbesondere darauf, dass Geschäfte der vorliegenden Art nach ihrem wirtschaftlichen Hintergrund und Zweck genau die negativen Auswirkungen erzeugen würden, die den Börsentermingeschäften zu eigen seien, da der Beklagte auch hier mit einem vergleichsweise geringen eigenen Kapitaleinsatz unverhältnismäßig hohe Verluste erleiden konnte. Die in Rechtsprechung und Literatur zur "Ungefährlichkeit das ernst gemeinten Kassageschäftes herangezogenen Umstände (der Auftraggeber muss wegen der sofortigen Ausführung beim Kassageschäfte den Anschaffungspreis auch sofort bezahlen, so dass das Risiko deutlich erkennbar ist) lägen bei der Handhabung der Parteien im vorliegenden Fall gerade nicht vor. Der Beklagte habe lediglich einen geringeren Betrag zum Ausgleich von Verlusten eingezahlt. F-in Kredit für eventuell darüber hinausgehende Zahlungsverpflichtungen (Ankauf) sei ihm gerade nicht gewährt worden.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst den eingereichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass der Klägerin Ansprüche auf einen Ausgleich der Negativsalden, auf dem Privatkonto einschließlich der Fremdwährungsunterkonten nicht zustehen.

Die Devisengeschäfte der Parteien sind keine Börsentermingeschäfte i.S. des § 53 BörsG (1); sie stellen sich bei richtiger Bewertung zwar als Kassageschäfte dar, sollten aber tatsächlich jeweils ein Differenzgeschäft verdecken, so dass der Beklagte trotz seiner Kaufmannseigenschaft den Differenzeinwand des § 784 BGB erheben kann (2). Der Klägerin steht deshalb auch kein Anspruch aus eventuellen Anerkenntnissen eines Kontoquartalsabschlusses oder eines münd1ichen Anerkenntnisses zu (3). Schließlich ist nicht ersichtlich, dass einzelne Geschäfte aus der Reihe der hier streitigen Devisenaufträge gleichwohl wirksam geblieben sein könnten; zumindest ist ein entsprechender Teilbetrag seitens der Klägerin nicht dargelegt (4).

1. Die - im äußeren Ablauf und der Zielsetzung insbesondere des Beklagten unstreitigen - Devisengeschäfte im dem streitigen Zeitraum können weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit als Börsentermingeschäfte i.S. des § 53 BörsG eingestuft werden. Die Tatsache, dass der Beklagte als eingetragenen Kaufmann terminsgeschäftsfähig war (§ 53 Abs. 1 Zf. 1 BörsG), spielt daher für die rechtliche Verbindlichkeit der Geschäfte keine Rolle.

1.1. Börsentermingeschäfte sind nach gefestigter Rechtsprechung zunächst einmal alle diejenigen Geschäfte, bei denen beide Seiten ausdrücklich oder verdeckt vereinbart haben, dass das Geschäft erst zu einem späteren Zeitpunkt zu erfüllen ist, und bei denen durch Bezug zu einem Terminmarkt die Möglichkeit eines jederzeit auf den Erfüllungszeitpunkt des Grundgeschäfts abschließbaren Gegengeschäfts (Glattstellung) besteht (BGH i. std. Rspr. - zuletzt BGHZ 114. [177 ff.], 179; BGHZ 103, [84 ff], 87). Nach der Ergänzung des § 50 I BörsG durch Satz 2 sind seit der BörsenG-Novelle 1989 auch solche Geschäfte Börsentermingeschäfte, die wirtschaftlich gleichen Zwecken dienen, auch wenn sie nicht auf Erfüllung gerichtet sind (vgl. BGHZ 139, [1 ff.] 4; WM 98, 2331). Angesichts der Entwicklung an den Börsen- und vergleichbaren Märkten ist die Rechtsprechung dahin weiterentwickelt worden, dass die Orientierung an dem herkömmlichen Termindirektgeschäft mit effektiver Liefer- und Abnahmeverpflichtung aufgegeben wurde (BGHZ 139, a.a.O., 5 f.). Der Bundesgerichtshof hat in der grundlegenden Entscheidung zu Baskat-Optionsscheinen (a.a.O.) darauf hingewiesen, dass im modernen Terminhandel Termingeschäfte vielfach als offene Differenzgeschäfte ausgestaltet sind und deshalb ein glattstellendes Gegengeschäft nicht (mehr) erfordern. Gleichzeitig hat er für die Abgrenzung zu anderen Wertpapiergeschäften auf das termingeschäftsspezifische Risiko, insbesondere die Hebelwirkung (geringer Kapitaleinsatz bei sehr großem Gewinn- aber auch Ver- lustrisiko) abgestellt und den wirtschaftlichen Zweck der Schutznormen des BörsG für das nicht börsengeschäftsfähige Publikum zur Rechtfertigung der Subsumtion auch solcher Geschäfte unter die Börsentermingeschäfte herangezogen. Soweit nicht überhaupt eine Glattstellung an einem echten Terminmarkt für verzichtbar erachtet wird, geht zumindest die Literatur davon aus, dass eine solche an einem Kassamarkt ausreicht (zuletzt: Müller-Deku WM 2000, [1029 ff.], 1033 m.w.N.). Gleichwohl zeichnet sich das Börsentermingeschäft nach wie vor durch die typische zeitliche Komponente aus, die darin liegt, dass der Käufer/Verkäufer auf eine Marktentwicklung setzt, die bei Abschluss des Geschäfts noch nicht bekannt ist und aus der er ggf. seinen Gewinn ziehen will, wenn er zu dem vorgegeben Zeitpunkt das Geschäft erfüllen muss. Deswegen wird der Handel sowohl mit sowohl mit Basket-Optionsscheinen als auch (zuletzt) mit Bandbreiten-Optionsscheinen als Börsentermingeschäft eingeordnet (BGHZ 145 [345 ff.], 350), ohne dass es auf die Möglichkeit eines Gegengeschäfts ankommt.

1.2 Dem gegenüber stehen die sogenannten Kassageschäfte, bei denen das Geschäft sofort - ggf. nach den bank-/börsenüblichen Usancen mit einer kurzen Frist - von beiden Seiten zu erfüllen ist. Hier soll - in der Regel - die Bank die Papiere, Devisen etc, sofort liefern, der Kunde diese sofort bezahlen (grds. Kienle in Schimanski/Bunte/Lwowski. Hdb. des Bankrechts, Bd. III, § 106 Rn. 24 ff.). Normalerweise kann dabei kein Glattstellungsgeschäft im engeren Sinne erfolgen, weil dieses nicht zum selben Zeitpunkt, sondern unter Beachtung der börsen-/banküblichen Laufzeiten verzögert erfüllt wird. (Kienle a.a.O. Rn. 26). Die börsenübliche Laufzeit von 2 Werktagen nach Auftragserteilung ist dabei generell nicht geeignet, aus einem Kassageschäft per se ein Börsentermingeschäft zu machen (BGHZ 103, [84], 87; Kienle a.a.O. Rn. 78; Häuser/Welter in Assmann/Schütze, Hdb. des Kapitalanlagerechts, § 16 Rn. 186).

Dem echten Kassageschäft fehlt damit an sich die dem Börsentermingeschäft begrifflich innewohnende zeitliche Komponente (Canaris WM 1998, SoB 10 [3 ff.] 6; Kümpel WM 1991, [l ff.], 4). Möglich bleibt allerdings auch hier ein Kassageschäft, das mit einem zweiten Kassageschäft am selben Tag direkt gekoppelt wird. Werden beide Geschäfte am selben Tag, wenn auch zeitversetzt, abgewickelt, erfolgt auch bei Beachtung der üblichen Laufzeiten de facto am Erfüllungstag eine "Glattstellung". Im wirtschaftlichen Ergebnis kommt nur die Differenz aus beiden Geschäften zum Tragen. Dem echten Kassageschäft in der klassischen Form fehlt aber vor allem die Unsicherheit bezüglich der zu erbringenden Leistung und damit schon vom Ansatz her das spekulative Element des Börsentermingeschäftes. Da das Kassageschäft sofort zu dem Preis zu erfüllen ist, der im Moment seines Abschlusses am Markt gefordert wird oder erzielt werden kann, weiß der Auftraggeber, was er zu zahlen hat bzw. welchen Erlös er bei einem Verkauf erzielen wird. Damit steht an sich ebenfalls sofort fest, ob der Auftraggeber die geforderte Leistung wirtschaftlich erbringen kann oder nicht. Eine Spekulation durch Hinausschieben eines Erfüllungstermins, um einen günstigeren Kurs zu erhalten, scheidet damit begrifflich ein sich aus.

1.3 Ginge man davon aus, dass hier vollen Umfangs echte Kassageschäfte im vorstehenden Sinne abgeschlossen wurden, könnten die Devisengeschäfte der Parteien nur noch dann als Börsentermingeschäfte i.S. des BörsG gewertet werden, wenn man sich komplett von der klassischen Definition löst und allein oder wenigstens hauptsächlich darauf abstellt, ob bei Devisengeschäften der vorliegenden Art für den Kunden (Beklagten) die gleichen Risiken bestehen, die normalerweise mit dem Börsentermingeschäft verbunden sind und die deshalb einen besonderen Schutz mach Maßgabe der Vorschriften über die Termingeschäftsfähigkeit erfordern (wobei hier diese Lösung wegen der Termingeschäftsfähigkeit des Beklagten gerade zur Verbindlichkeit der Geschäfte unter allen Aspekten führen würde).

1.3.1 Als Ansatzpunkt für diese Gleichstellung käme die bereits oben erwähnte 'Hebelwirkung" derartiger Spekulationsgeschäfte in Betracht, die anerkanntermaßen das typische Risiko der Termingeschäfte ausmacht. Dass hier eine solche Hebelwirkung im wirtschaftlichen Ergebnis vorgelegen hat (s. dazu gleich unter 3.3.2 (b), steht für den Senat außer Frage. Müller-Deku (a.a.O. S. 1037) hat deshalb in einer Wertung des hier zu entscheidenden Sachverhalt die Auffassung vertreten, die Geschäfte der Parteien seien als Börsentermingeschäfte zu bewerten, weil aus der Sicht des notwendigen Anlegerschutzes auch beim Devisen-Day-Trading die Gefahr überproportionaler Verluste vermieden und auf den Kreis der termingeschäftsfähigen Personen beschränkt werden muss.

1.3.2 Im übrigen wird allgemein die Auffassung Vertreten, dass auch ein - objektiv dessen Voraussetzungen erfüllendes - Kassageschäft in den Fällen als Termingeschäft zu werten ist, in denen die Parteien nur auf die Kursdifferenz spekulieren und keine ernsthafte Erfüllungsverpflichtung besteht (Kienle a.a.O. Rn. 29 m. ausf. Nachw.).

1.3.3 Der Senat vermag sich beiden Auffassungen im Ergebnis nicht anzuschließen, da sie sich von Anforderungen des klassischen Termingeschäfts nach Maßgabe der §§ 50 ff. BörsG zu sehr lösen und statt der Form das Geschäfts - die bisher für die Definition als maßgeblich erachtet wird (BGHZ 142 a.a.O.) - das tatsächliche oder das mögliche wirtschaftliche Ergebnis für die Abgrenzung heranziehen. Dies mag unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes wünschenswert sein. Eine solche Definition - insbesondere anhand des Merkmals "Hebeiwirkung" - löst sich aber andererseits nahezu komplett von dem Grundcharakter der Geschäfte, die nach den Vorstellungen des Gesetzgebers Gegenstand der Regelungen des BörsG sind und sein sollen. Sie löst sich auch von der nach wie vor notwendigen und eindeutigen Abgrenzung der Kassa- zu den Termingeschäften. Der Verzicht der Parteien auf eine endgültige Erfüllung führt nicht dazu, dass dem Kassagrund- und dem Kassagegengeschäft nunmehr eine zeitliche Komponente i. S. der echten Börsentermingeschäfte zugeordnet werden kann. Die Geschäfte werden vielmehr gar nicht, auch nicht hinausgeschoben, erfüllt.

Der Senat sieht daher keine Veranlassung, die ohnehin ständigen Veränderungen unterliegende Definition des Termingeschäfts allein aus diesem Zweck heraus um eine weitere Variante zu bereichern, deren Abgrenzung neue Probleme mit sich bringt.

Das Problem des Day-Tradings in der hier vorliegenden Form liegt nach Ansicht des Senats nicht in der Frage, ob hier aus Gründen des Schutzzweckes Kassageschäfte - trotz Fehlens der objektiven Voraussetzungen - zu Termingeschäften erklärt oder ihnen gleichgesetzt werden müssen. Es geht vielmehr im Kern darum, welche rechtlichen Konsequenzen es haben soll, wenn die Bank - wie hier dem Kunden ein Day-Trading mit "echten" Kassageschäften in einer Form gestattet die in ihrem wirtschaftlichen Ergebnis und ihren Risiken den typischen Termingeschäften gleicht. Derartige Geschäfte brauchen auch als Kassageschäfte dann nicht neu definiert zu werden, wenn sie - auch bei Verabredung "echter" Kassageschäfte für die Umsetzung" - einer Überprüfung anhand des Differenz- oder Spieleinwands (§§ 762, 764 BGB) zugänglich bleiben, womit für den nicht termingeschäftsfähigen Kunden ein ausreichender Schutz gewährleistet ist.

2. Für die vorliegenden Devisen-Day-Tradinggeschäfte ist richtigerweise davon auszugehen, dass die Einzelgeschäfte als Kassageschäfte abgewickelt wurden und werden sollten. Bei der Auftragserteilung wussten beide Parteien bei jedem einzelnen Geschäft, welche konkrete wirtschaftliche Gegenleistung an sich zu erbringen war. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte - was unstreitig ist und was auch die Klägerin von Anfang an wusste – nicht am tatsächlichen Erwerb von Devisen i.S. eines "längeren Behaltenwollens" interessiert war. Auch ist unstreitig, dass die Devisen in keinem einzigen Fall einen geschäftlichen Bezug in der Form aufwiesen, dass der Beklagte Devisen für sein Handelsgeschäft benötigte. Letzteres folgt mit der notwendigen Sicherheit im übrigen auch aus der Art der Spekulation, insbesondere der international üblichen Stückelung von 5- und 10-Millionen-US-Dollar-"Paketen" (vgl. Schefold a.a.O. § 106 Rn. 205).

2.2 Gleichwohl wurden die Geschäfte nach der insoweit überzeugenden Darstellung der Klägerin, der der Beklagte nicht weiter entgegengetreten ist, "tatsächlich" abgewickelt und zwar in der Form, dass die Klägerin die Devisen am Devisenmarkt kaufte oder verkaufte und mit den jeweiligen Gegenwert auf einem der Konten des Beklagten verbuchte. Mit der Buchung wäre gem. Zf. 10 (2) dar AGB das Geschäft von Seiten der Klägerin erfüllt. Je nach Saldo auf dem Konto schuldete der Beklagte aus dem Kontovertrag an sich ggf. den Ankaufspreis oder erhielt einen Anspruch auf Auszahlung des Guthabens beim Verkauf. Damit war das einzelne Geschäft abgeschlossen. Die anschließende sofortige oder zeitversetzte Verwendung der Devisen für ein weiteres Geschäft stellte rechtlich ein neues Geschäft dar, das dem Vorangegangenen den Charakter eines Kassageschäftes nicht mehr nehmen konnte. Das Geschäft wäre, vorbehaltlich einer Veränderung des Gesamtsaldos durch ein nachfolgendes Geschäft innerhalb der börsenüblichen 2 Werktage zu erfüllen gewesen.

3. Zu Recht hat das Landgericht gleichwohl festgestellt, dass die Klägerin aus diesen Geschäften keine rechtlich unangreifbaren Ansprüche herleiten kann, weil ihre Ansprüche gern. § 764 BGB unvollkommen verbindlich, d. h. nicht einklagbar sind.

Dies folgt auch zur Überzeugung des Senats aus einer Bewertung der Devisenkassageschäfte als verdeckte Differenzgeschäfte

3.1 Generell ist zunächst davon auszugehen, dass "ernst gemeinte" Kassageschäfte nicht dem Differenzeinwand unterliegen, weil selbst Spekulationsabsichten eines Vertragspartners grundsätzlich nicht dazu führen, dass das Kassageschäft als solches unwirksam wird. Die Verwendung von durch Kassageschäfte erworbenen Werten für neue Kassageschäfte mit dem Ziel, aus Kauf und Verkauf Gewinne zu machen, führt nicht zu einer Unwirksamkeit der einzelnen Kassageschäfte per se, sondern bewegt sich im Rahmen gesetzlich und marktwirtschaftlich zugelassenen Handelns (vgl. BGH WM 1985, 81,82; BGHZ 103, [84 ff.], 90.- WM 1989, 675, 676; OLG Hbg. WM 1989, 581 ff.; Schefold a.a.O. Rn. 194; Kümpel a.a.O. S. 6; Assmann/Schütze/ Häuser/Welter a.a.O. Rn. 185 ff.; Canaris a.a.O. S. 15).

3.2 Der Differenzeinwand kann bei Kassageschäften deshalb nur dann durchgreifen, wenn die Parteien ein nur scheinbar "ernst gemeintes" Kassageschäft durchführen, sich tatsächlich aber einig sind, dass im Ergebnis nicht die Erfüllung des einzelnen Kassageschäftes geschuldet wird, sondern nur die Ausgleichung eines aus mehreren Kassageschäften entstandenen Saldos i.S. einer Differenzzahlung. Ein solcher Fall liegt insbesondere vor, wenn beide Seiten verabreden, dass die Geschäfte tatsächlich nicht abgewickelt, sondern nur simuliert werden, sei es ggf. auch durch "Luftbuchungen", um eine Enddifferenz zu ermitteln, aus der einer von beiden je nach Saldostand bei Beginn der Geschäfte Gewinn ziehen kann (Häuser/Welter a.a.O. Rn. 187; Kienle a.a.O. Rn. 29).

Er liegt weiter vor, wenn die Geschäfte zwar ausgeführt aber so gestaltet werden, dass bereits bei Abschluss des ersten Geschäfts ein zweites (Gegen-)geschäft verabredet wird, so dass im Ergebnis nur die Differenz aus beiden Geschäften geschuldet werden soll (vgl. Kienle, a.a.O. Rn. 77). Zwar kann bei Kassageschäften in der Regel davon ausgegangen werden, dass wegen der zeitlich versetzten Ausführung innerhalb der Börsentage eine solche aktische Glattstellung in der Regel ausscheidet, weil

das neue Geschäft das alte nicht mehr glattstellen kann (s. o. 1.2). Dies gilt allerdings nicht mehr, wenn die Eigenart des Geschäftes und seines Marktes (und hier wird in erster Linie auf die Devisenmärkte verwiesen) es zulassen. beide Geschäfte taggleich abzuwickeln, so dass auch unter Einbeziehung der Börsentage Grundgeschäft und Gegengeschäft zeitgleich gebucht werden (vgl. Kienle a.a.O. Rn. 52; Häuser/Welter a.a.0. Rn. 186).

3.3 Nach Ansicht des Senats kann dahinstehen, ob die hier zu beurteilenden Geschäfte wegen des Fehlens einer ernstlichen Erfüllungsabsicht bereits als "im weiteren Sinne simulierte" Kassageschäfte einzuordnen sind, jedenfalls verdeckten sie das dahinterstehende Differenzgeschäft und sollten dies auch.

Im Ergebnis steht auch zur Überzeugung des Senats fest, dass sich beide Parteien darüber einig waren, dass der Beklagte bei keinem der einzelnen Geschäfte ernsthaft verpflichtet sein sollte, die Einzelforderungen der Klägerin in Höhe des gesamten Spekulationsvolumens zu erfüllen. Es ging vielmehr immer nur darum, die Kursverluste- bzw. gewinne auszugleichen. Dies war - mindestens stillschweigend - Grundlage der Zustimmung der Klägerin zur Devisenspekulation des Beklagten in Form des Day-Tradings ab Februar 1997.

3.3.1 Dass eine entsprechende Absicht bei dem Beklagten vorlag, bestreitet auch die Klägerin nicht.

3.3.2 Soweit sie sich demgegenüber für ihre eigene Wertung der Geschäfte darauf beruft, dass alle Aufträge in Form rechtsgültiger und vor allem ernst gemeinter Kassageschäfte abgewickelt worden sind, kann dies nur vordergründig die Differenzerzielungsabsicht verbergen.

(a) Der Beklagte durfte mit Zustimmung der Klägerin mit Devisenvolumina handeln, die normalerweise den berufsmäßigen Devisenhändlern, d.h. insbesondere den Banken vorbehalten sind. Zum einen haben nur sie direkten Zugang zum elektronischen weltweiten Devisenhandel in Form einer "Devisenbörse". Zum zweiten dürfte kaum ein privater Kunde die entsprechenden Mittel oder wenigstens Sicherheiten direkt zur Verfügung haben, die für die Absicherung der Geschäfte bei diesen Umsätzen gefordert werden.

(b) Es ist unstreitig, dass der Beklagte weder "echten Bedarf" an den Devisen hatte - insbesondere wurden sie zu keinem Zeitpunkt für geschäftliche Aktivitäten benötigt-, noch war er zu irgendeinem Zeitpunkt finanziell in der Lage die gekauften Devisen tatsächlich zu bezahlen. Insoweit geht der Hinweis der Klägerin, der Beklagte habe "jederzeit die Devisen vom Konto abrufen können", am Kern des Problems vorbei. Abgesehen davon, dass unstreitig der Bedarf fehlte, hat die Klägerin insoweit selbst darauf verwiesen, dass sie die Devisen ggf. als Sicherheit für ihre Zahlungsansprüche aus dem Ankaufsgeschäft zurückbehalten hätte. Der Beklagte hatte - außer im hypothetischen Fall der Beschaffung entsprechender Barmittel - demnach gerade nicht die Möglichkeit, das Geschäft endgültig abzuwickeln. Das wussten beide Seiten und das war auch nicht beabsichtigt.

(c) Der einzige wirtschaftlich sinnvolle Zweck der Geschäfte war aus der Sicht des Beklagten die Erzielung von Kursgewinnen durch ständigen Ankauf und Verkauf, wobei das große Volumen der Devisen bei einem Geschäft deshalb erforderlich war, weil sich die Kurse in den kurzen Zeitabständen, in denen hier teilweise gehandelt wurde, nur in der 3. oder 4. Stelle nach dem Komma verändern, so dass auch nur bei sehr großen Mengen nachhaltige Gewinne zu erwarten waren. Eine Dispositionsfreiheit über die gekauften Devisen strebte er weder an, noch hatte er sie faktisch (s. (b); vgl. auch Müller-Deku a.a.O. S. 1037). Für die Klägerin ergaben sich die Gewinne aus den Spesen für die Geschäfte,

(d) Die Klägerin hat in keinem Fall auf Ausgleich eines Devisenunterkontos durch Zahlung des Gegenwerts in D-Mark bestanden, selbst wenn die Konten eine Unterdeckung aufwiesen. Da unstreitig zwischen den Parteien keine ausdrückliche Kreditvereinbarung getroffen worden war, lag in diesem Verhalten - die volle Wirksamkeit des einzelnen Geschäftes unterstellt – jeweils eine Stundung des "geschuldeten" Betrages bis zum Ausgleich durch ein nächstes Geschäft (vgl. zur Bedeutung einer Stundungsabrede insoweit: Häuser/Welter a.a.O. § 16 FN 79).

(e) Die vom Beklagten zur Absicherung der Gegenforderung der Klägerin eingezahlten Barbeträge beliefen sich auf Unstreitig knapp 700.000,00 IDM und dienten - so die Klägerin - allein der Absicherung der "Spitzen", d,h, vorübergehender Verluste au.2 den Geschäften durch negative Kursschwankungen, wobei die gehandelten Devisen .selbst zurückbehalten wurden, so dass nur noch die Differenz zwischen deren Tages-kurs und dem Ankaufspreis abzudecken war.

(f) Die "Stop-Loss"- und "Take-profit"-Orders runden das Bild ab. Gerade die "Stop-Loss"-Orders machen nur Sinn, wenn es den Beteiligten allein darauf ankommt, aus Kursschwankungen zu profitieren. Gerade bei Devisengeschäften, bei denen die Devisen "stehen bleiben", um alsbald für das nächste Geschäft verwendet zu werden, bedarf es einer Sicherung gegen zu große negative Ausschläge, weil einerseits eine volle Bezahlung gerade nicht gewollt ist, der beabsichtigte schnelle Wechsel vor Erreichen einer wirtschaftlich zu ungünstigen Kursentwicklung aber sichergestellt werden muss. Die "Take-profit-Orders" sind in ihrem Kern nichts anderes als die Sicherung des Differenzgewinns ab einem bestimmten Kurs.

(g) Schließlich lag bei den Devisengeschäften auch die typische Hebelwirkung vor, die die Termingeschäfte bzw. Differenzgeschäfte einerseits charakterisiert, andererseits für den Kunden gefährlich macht.

Dem Beklagten wurde von der Klägerin gestattet, gegen relativ geringe Einschüsse mit sehr hohen Devisenvolumina zu handeln und zwar zum Zweck der Spekulation. Durch die hohe Stückelung waren entsprechend hohe Gewinne, aber genauso hohe Verluste möglich, wie sich beispielhaft aus der Übersicht der Anlage B 28 ergibt (vgl. insoweit zustimmend: Müller-Deku a.a.O. S. 1037). Diese Konstellation entspricht derjenigen, die der Bundesgerichtshof seit der Entscheidung vom 12.05.98 (BGHZ 139, 1 ff. – "Basket-Optionsscheine") als das "termingeschäftsspezifische Risiko" bezeichnet hat und die seitdem für die Festlegung als Termingeschäft herangezogen wird.

3.3.3 Alle vorstehenden Umstände waren auch der Klägerin bekannt bzw. von ihr gewollt. Damit kannte sie nicht nur die Differenzerzielungsabsicht des Beklagten, sondern nahm diese gewissermaßen in ihren eigenen Geschäftswillen auf, um die sich für sie daraus ergebenden Geschäftserfolge erzielen zu können. Dass sich die Klägerin die wirtschaftlichen Ziele zu eigen machte, schließlich auch aus den sogenannten "Swap-Geschäften", wobei dahinstehen kann, ob diese im Einzelnen vom Beklagten verlangt (streitig) oder von der Klägerin im Interesse des Beklagten von sich aus vorgenommen wurden. Auch diese Geschäfte dienten nicht in erster Linie der Sicherung eines einzelnen Währungsbetrages auf einem Unterkonto und damit eines direkten Anspruchs der Klägerin gegen den Beklagten, sondern dem Erhalt des gesamten Handelsvolumens für die weiteren Geschäfte, ggf. einem zusätzlichen Zinsgewinn durch ein "Swap-Geschäft".

3.3.4 Die Devisengeschäfte der Parteien stellen sich bei diesem Hintergrund zur Überzeugung des Senats nur scheinbar als ernst gemeinte Kassageschäfte im engeren Sinn dar. Tatsächlich handelte es sich mindestens um verdeckte Differenzgeschäfte in dem Mantel eines teilweise echten Kassageschäfts. Die rechtliche Umsetzung durch Ankauf und Gutschrift der Devisen war das "Mittel zum Zweck" zur Errechnung des Differenzgewinns und wurde von den Parteien nicht zur Erfüllung eingesetzt, sondern zur Bestimmung des Kursgewinns oder Verlustes (vgl. zur Bedeutung der "echten Buchung": RGZ 52, 255, 256; Kümpel WM 1987 a.a.O. S. 1322). Die Abwicklung geht zwar wegen des tatsächlichen An- und Verkaufs "echter" Devisen über ein rein simuliertes Geschäft hinaus. Das allein nimmt ihr jedoch nicht den anfechtbaren Charakter, wenn - wie hier - die hinter den Transaktionen stehende rechtliche und wirtschaftliche Zielsetzung der Parteien identisch ist. Der vorliegende Fall zeigt, dass die bisherige Annahme. ein ernst gemeintes Kassageschäft sei schon deshalb anders einzustufen, weil die sofortige Inanspruchnahme von Barvermögen oder Kredit "faktische Barrieren" 13arrie. ren" für Nicht-Termingeschäftsfähige herstelle, so dass es eines weiteren Schutzes nicht bedürfe, so nicht (mehr) zutrifft. Die modernen Handelsformen und insbesondere die Devisenspekulation nach Maßgabe der hier getroffenen Vereinbarungen beweisen das Gegenteil. Ermöglicht der Händler (die Bank) dem Kunden die Spekulation mit hohen Volumina gegen geringen Einschuss, verlangt er absprachegemäß zu keinem Zeitpunkt Erfüllung und "stundet" er ihm eventuelle Forderungen bis zum Gegengeschäft, so entfernt er damit selbst sämtliche Barrieren, die bisher beim klassischen Kassageschäft die Notwendigkeit eines zusätzlichen Schutzes haben entbehrlich erscheinen lassen.

Es ist daher geboten, bei der rechtlichen Bewertung des Differenzeinwands dem Rechnung zu tragen und die Kassageschäfte dann, wenn sie - wie hier - ausschließlich der Spekulation in einer höchst spekulativen Termingeschäften vergleichbaren Weise dienen, ebenfalls dem Differenzeinwand zu eröffnen.

4. Dagegen sieht der Senat keine Ansatzpunkte für eine Unwirksamkeit der Geschäfte nach § 762 BGB (Spiel/Wette). Insoweit fehlt es nicht nur an einer Abrede der Parteien, sondern insbesondere daran dass das Ergebnis des "Spiels" gerade nicht offen war. Beide Parteien kannten bei Abschluss des jeweiligen Geschäfts die Höhe der Gegenleistung und damit auch den - vorläufigen neuen - Saldo auf den Konten nach Durchführung. Die Gewinne oder Verluste hingen damit in keiner Weise von einer zufälligen Entwicklung ab.

5. Dem Beklagten ist der Differenzeinwand auch nicht deshalb verwehrt, weil er als eingetragener Kaufmann termingeschäftsfähig ist. § 58 BörsG erfa.sst insoweit nur die "echten" Termingeschäfte und nicht die verdeckten Differenz- oder Scheinkassageschäfte (BGHZ 103 a.a.O., 90; Müller-Deku a.a.O. S. 1039; Schwark, BörsenG 2, Aufl. 1994, Einl. §§ 50-70 Rn. 35; Kienle a.a.O. Rn. 78; Häuser/Welter a.a.O. Rn. 158, 185 ff.; Ellenberger WM 1999, SoB 2. S. 11).

6. Der Differenzeinwand führt dazu, dass die Klägerin die Erfüllung derjenigen Verbindlichkeiten des Beklagten, die aus den Devisenspekulationsgeschäften stammen, nicht einklagen kann. Der Differenzeinwand greift auch gegenüber eventuellen mündlichen Anerkenntnissen des Beklagten in Gesprächen bei der Klägerin sowie gegenüber Anerkenntnissen in Form des unterlassenen Widerspruchs gegen Kontoabschlüsse (BGHZ 93, [307 ff.], 312; 92, [317 ff.], 325 1).

Dass der der Klagforderung zugrundeliegende Saldo Forderungen enthalten könnte, die nicht aus den Devisenhandelsgeschäften herrühren und deshalb verbindlich wären, ist nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich.

7. Die Berufung war nach allem mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.