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VerbrKrG §§9, 7; HWiG §5; ZPO §563

OLG Schleswig: Kein Einwendungsdurchgriff bei kreditfinanziertem Immobilienfondsbeitritt (gegen II. Zivilsenat des BGH)

OLG Schleswig, Urt. v. 2.6.2005 … 5 U 162/01 (nicht rechtskräftig; LG Kiel)

Leitsätze des Einsenders:

1.Beim kreditfinanzierten Beitritt zu einer Immobilienfonds-GbR lassen sich … entgegen der aktuellen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH (ZIP 2004, 1394, 1402) … Schadensersatzansprüche des Anlegers gegen Initiatoren, Betreiber, Gründungsgesellschafter, Prospektherausgeber und sonst für die Anlage Verantwortliche nicht aus einer Analogie zu §9 Abs.2 Satz4 VerbrKrG der finanzierenden Bank entgegenhalten. Diese Analogie ist bereits nach der Entstehungsgeschichte und dem Wortlaut der Norm nicht tragfähig.

2.Der in §9 Abs.3 VerbrKrG geregelte Einwendungsdurchgriff rechtfertigt sich lediglich aus dem Gedanken der Vermeidung des Aufspaltungsrisikos. Er gibt keinen Ansatzpunkt dafür, einen Einwendungsdurchgriff mit Einwendungen außerhalb des finanzierten Geschäfts (hier der Einlage in die Immobilienfonds-GbR) zu statuieren.

3.Die vom II. Zivilsenat des BGH (ZIP 2004, 1394, 1402) gewählte Konzeption eines Schadensersatzanspruchs gegen die kreditgebende Bank analog §9 Abs.2 Satz4 VerbrKrG verträgt sich mit den Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung nicht mehr. Ein Überschreiten dieser Grenzen wäre ein verfassungsrechtlich unhaltbarer Eingriff in die Kompetenz des Gesetzgebers. Daher besteht im Falle der Zurückverweisung keine Bindungswirkung gem. §563 Abs.2 ZPO.

4.Die europarechtskonforme Auslegung von §5 Abs.2 HWiG muss nach erfolgter und gebotener Widerrufsbelehrung gem. §7 VerbrKrG nicht zwingend zum Erfordernis einer weiteren eigenständigen Widerrufsbelehrung nach dem HWiG führen.

5.Gegenüber der Fondsgesellschaft verjährte Ansprüche lassen sich der finanzierenden Bank nicht entgegenhalten.

Tatbestand:

Die Klägerin, eine Bank, nimmt die Beklagten auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch, mit welchem diese ihre Beteiligung an einer die Investition in eine Ost-Immobilie betreffende Publikumsgesellschaft finanziert haben. Die Beklagten verweigern die Rückzahlung unter Hinweis auf eine Falschberatung und verlangen widerklagend Rückzahlung der auf den Darlehensvertrag geleisteten Zinsen und Rückabtretung der aus einer Kapital- und Lebensversicherung auf die Klägerin übertragenen Ansprüche.

Die Beklagten wurden im Juli 1992 von einem für die H. Vermögens- und Anlageberatungs GmbH tätigen Vermittler P. geworben, sich an dem geschlossenen Fonds 15 der GVV-GbR zu beteiligen. Initiatoren dieses Fonds waren die D.-Bau GmbH und deren damaliger Geschäftsführer W.G., der u.a. auch in dieser Sache durch rechtskräftiges Urteil des LG München II … W 5 Kls 63 JS 28029/95 … vom 7. Mai 1999 wegen Kreditanlagebetruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt worden ist. Der Immobilienfonds 15 bezog sich auf das von der D.-Bau GmbH zu errichtende Neubauobjekt in Dresden, G.-straße 172. Das vorgesehene Gesamtkapital, zugleich der vorgesehene jeweilige Gesamtaufwand, betrug nach dem für den Fonds ausgegebenen ¹Investitions- und Finanzierungsplan“ 24,88 Mio. DM. Hiervon waren für Kaufpreis und schlüsselfertige Erstellung 17102276 DM vorgesehen. Die tatsächlich für Kaufpreis und schlüsselfertige Erstellung aufgewandten Kosten betrugen … wie sich später herausstellte … indes erheblich weniger, nämlich nur 10707097 DM.

Aufgrund dieser Werbung unterzeichneten die Beklagten eine ¹Beitrittserklärung“ zum Fonds mit einer Einlage in Höhe von 50000 DM und boten … in der Beitrittserklärung bereits vorformuliert … einem Rechtsanwalt F. den notariellen Abschluss eines auf die Verwendung der einzuzahlenden Gelder bezogenen Treuhandvertrages nebst Vollmacht an. Die Finanzierung der Einlage und des Fondsbeitritts erfolgte durch einen von der Klägerin gewährten Festkredit über 58989 DM bei Vereinbarung eines Disagios in Höhe von 9 % und einer einmaligen Bearbeitungsgebühr von 2%, unter Angabe eines effektiven Jahreszinses mit 10,95% bei Zinsfestschreibung bis zum 30. Oktober 1997. Die Tilgung sollte jedoch erst am Ende der Laufzeit einer vom Beklagten an die Klägerin abgetretenen Lebensversicherung bei der Volkswohl Bund Lebensversicherung a.G., Dortmund erfolgen, spätestens aber 20 Jahre nach Auszahlung.

Im Kreise der Anleger kamen zunehmend Zweifel an der Seriosität der Anlage auf. 1996 hatte die D.-Bau GmbH ihre Zahlungen eingestellt. In einem Schreiben der ¹Interessengemeinschaft Immobilienfonds Nr.15“ vom 6. November 1996 für eine außerordentliche Gesellschafterversammlung am 25. November 1996 in München wurde dargelegt, dass gegen den Initiator des Fonds, den Geschäftsführer G., im Zusammenhange mit Betrugs- und Untreue-Vorwürfen seitens der Staatsanwaltschaft ermittelt und G. bereits kurzzeitig in Untersuchungshaft genommen worden sei.

Nach Widerspruch gegen die Abbuchung der am 31. Januar 1997 fälligen Januarrate ließen die Beklagten mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 27. März 1997 mitteilen, dass aufgrund der erwähnten Vorgänge, die zwischenzeitlich zur erneuten Verhaftung des G. geführt hatten, der Darlehensvertrag wegen Irrtums und arglistiger Täuschung angefochten und die Klägerin auf Schadensersatz in Anspruch genommen werde. Nach endgültiger Zahlungsverweigerung durch die Beklagten erwirkte die Klägerin schließlich am 30. November 2000 ihnen gegenüber Mahnbescheide. Mit Faxschreiben vom 10. November 2000 an die GVV-GbR, G.-Straße 172, Dresden (Fonds Nr. 15) erklärten die Beklagten ¹wegen der falschen Beitrittswerbung“ die fristlose Kündigung hinsichtlich ihrer Mitgliedschaft in der GbR.

Die Klägerin verlangt im vorliegenden Verfahren Rückzahlung des gewährten Darlehens einschließlich Disagio und Bearbeitungsgebühr.

Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung der Widerklage stattgegeben. Durch Urteil vom 18.Juli 2002 hat der Senat die Berufung der Kläger unter Zulassung der Revision insgesamt zurückgewiesen.

Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten, die weiterhin eine Klageabweisung sowie das widerklagende Ziel einer Erstattung der geleisteten Zahlungen und einer Rückübertragung der Lebensversicherung verfolgen, war in der Weise erfolgreich, dass der Bundesgerichtshof die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen hat. Dabei ist in der Revisionsentscheidung vom 25.Oktober 2004 (II ZR 397/02, www.rws-verlag.de, Volltext vom 24.6.2005) ausgeführt, die Beklagten brauchten weitere Zahlungen an die Klägerin nicht zu leisten und hätten ihrerseits Anspruch auf Rückgewähr der bereits erbrachten Leistungen, da ihnen Schadensersatzansprüche gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds u.a. aus dem Gesichtspunkt eines Verschuldens bei Vertragsschluss zustünden, die sie, die Beklagten, auch der Klägerin entgegenhalten könnten. Danach seien sie so zu stellen, wie sie stünden, wären sie dem Fonds nicht beigetreten. Sie seien daher nur verpflichtet, der Klägerin ihre Fondsbeteiligung zur Verfügung zu stellen und könnten überdies grundsätzlich Rückgewähr der erbrachten Leistungen verlangen … allerdings vermindert um eventuell aus der Beteiligung gezogene Steuervorteile und sonstige Leistungen, die ihnen im Zusammenhange mit der Beteiligung möglicherweise zugeflossen seien.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten hat auch nach erneuter Verhandlung keinen durchgreifenden Erfolg.

Ausgangspunkt der Entscheidung bleibt die vom Senat im Urteil vom 18.Juli 2002 getroffene rechtliche und von der Revisionsentscheidung nicht beanstandete Würdigung über ein grundsätzlich wirksames Zustandekommen des Darlehensvertrages zwischen den Parteien. (Wird ausgeführt.)

Aber auch auf Ansprüche, wie sie in der Revisionsentscheidung … II ZR 397/02 … unter Berufung auf die Urteile des II. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes vom 14.Juni 2004 (II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400 (m. Bespr. Doehner/Hoffmann, S.1884) = ZfIR 2004, 626, dazu EWiR 2004, 827 (Koller); II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1406 (m. Bespr. Doehner/Hoffmann, S.1884) = ZfIR 2004, 634, dazu EWiR 2004, 1109 (Derleder)) in entsprechender Anwendung des §9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG angenommen werden, können sich die Beklagten nicht mit Erfolg berufen (I). Da weiter den Beklagten selbst in Ansehung neuerer Entwicklungen in der Rechtsprechung auch nicht die Möglichkeit einer Rückabwicklung unmittelbar nach §3 HWiG zur Verfügung steht (II), hat es vielmehr im Wesentlichen bei der Entscheidung des erkennenden Senats zu verbleiben, allerdings unter Berücksichtigung zwischenzeitlich erfolgter Verwertungsmaßnahmen einschließlich unter Saldierung des von den Beklagten der Klägerin zur Verfügung sicherungshalber übertragenen Fondsanteils. (III)

I.Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat in seiner Entscheidung den Sachverhalt allein unter dem Aspekt von Ansprüchen beurteilt, die die Beklagten als getäuschte Anleger angesichts des Verbundcharakters des Geschäfts und in Ansehung der zu §9 VerbrKrG seit seinen Entscheidungen vom 14.Juni 2004 vollzogenen Rechtsfortbildung auch dem Kreditinstitut entgegensetzen könnten. Nach seiner Ansicht können die Beklagten im Wege des schon mit der genannten Entscheidung vom 21.Juli 2003 (II ZR 387/02, ZIP 2003, 1592, 1595 = ZfIR 2003, 717 (m. Bespr. J. Lang, S.852) = ZVI 2003, 453 = WM 2003, 1762, 1765, dazu EWiR 2004, 177 (Tiedtke)) grundsätzlich anerkannten Rückforderungsdurchgriffs Rückgewähr der von ihnen aufgrund des Darlehensvertrages an die Klägerin erbrachten Leistungen verlangen, Zug um Zug gegen (analog §255 BGB erfolgender) Abtretung ihrer Schadensersatzansprüche gegen die D. Bau GmbH und W.G. zuzüglich Rückabtretung der abgetretenen Lebensversicherungsansprüche des Beklagten, begrenzt allein durch die aus Erträgnissen des Fonds den Beklagten zugeflossenen Zahlungen und … im Rahmen der Vorteilsausgleichung … durch die gezogenen Vorteile, über die noch aufzuklären sei.

Indes kann zum einen bereits dem Ansatz des Bundesgerichtshofes hinsichtlich der Konzeption eines von ihm im Wege der Rechtsfortbildung zugrunde gelegten Schadensersatzanspruches entsprechend §9 Abs.2 Satz 4 VerbrKrG nicht gefolgt werden (1); zum anderen wären derartige Einwendungen deshalb ausgeschlossen, weil die ihnen zugrunde liegenden Ansprüche … ihren Bestand als gegeben unterstellt … ohnehin verjährt sind (2). Bezüglich beider Problemstellungen geht der erkennende Senat auch davon aus, durch die revisionsgerichtliche Entscheidung des BGH deshalb nicht gem. §563 Abs. 2 ZPO an einer eigenen abweichenden Entscheidung gehindert zu sein, weil die revisionsgerichtliche Entscheidung insoweit keine bindenden Ausführungen enthält.

1.Was das sachliche Fundament des vom BGH angenommenen Gegenanspruches der Beklagten belangt, hat auch der erkennende Senat bisher nicht in Zweifel gezogen, dass es sich bei der Finanzierung der D.-Bau-Fonds-Beteiligungen um verbundene Geschäfte i.S.d. §9 Abs.1 VerbrKrG handelt. Allerdings ist hiermit noch nicht gesagt, dass im Falle eines Gesellschaftsbeitritts als finanziertem Geschäft über die … allerdings durch die Regeln über die ¹fehlerhafte Gesellschaft“ begrenzten … Ansprüche auf Ausscheiden aus der Gesellschaft und Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens (BGH ZIP 2003, 1592 = ZfIR 2003, 717 = ZVI 2003, 453 = WM 2003, 1762) hinaus den Anlegern auch Ansprüche gegen Gründungsgesellschafter und Dritte zustehen könnten. Gerade dies befürwortet aber der II. Zivilsenat des BGH mit der vorliegenden Entscheidung im Anschluss an seine Entscheidungen vom 14.Juni 2004, wenn er (z.B. in seinem zu II ZR 395/01 ergangenen Urteil, ZIP 2004, 1402, 1406 = ZfIR 2004, 634 = WM 2004, 1521) ¹die Gründungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen als Geschäftspartner“ i.S.d. §9 VerbrKrG betrachtet.

a)Nach Auffassung des Senats lässt sich nämlich ein Schadensersatzanspruch, den die Beklagten der Klägerin entgegenhalten könnten, nicht aus einer Analogie zu §9 Abs.2 Satz4 VerbrKrG herleiten. Bereits die Entstehungsgeschichte zu §9 VerbrKrG belegt, dass eine Analogie, wie sie der II. Zivilsenat meint durchführen zu können, nicht tragfähig ist.

Der erste Gesetzentwurf der Bundesregierung (Gesetz über finanzierte Rechtsgeschäfte und über Maklerverträge BTDrucks. 8/3212) sah in einem §607a Abs.1 BGB lediglich einen beschränkten Rückforderungsdurchgriff vor. Der Darlehensnehmer sollte danach ¹Einwendungen oder Ansprüche aus dem Kaufvertrag, soweit sie ihn gegenüber dem Verkäufer zur Verweigerung oder Rückforderung seiner Leistung berechtigen würden, auch gegenüber dem Darlehensgeber geltend machen (können), wenn nach den Umständen die Verträge über den Kauf des Gegenstandes und das Darlehen als Teile eines einheitlichen wirtschaftlichen Vorgangs anzusehen sind“. Dabei sollte der Anspruch auf Rückforderung nur bis zur Höhe der auf das Darlehen bereits zurückerstatteten Tilgungsbeträge geltend gemacht werden können. Hiervon wurde in der weiteren rechtspolitischen Diskussion abgerückt, wie schon der Referentenentwurf zum späteren Verbraucherkreditgesetz belegt, wenn es dort heißt: ¹Andererseits gewährt der Entwurf dem Verbraucher auch keinen Forderungsdurchgriff (Rückforderungsanspruch). Eine Haftung des Kreditgebers für einen Rückforderungsanspruch des Verbrauchers gegenüber dem Verkäufer ist ausgeschlossen.“

In der Begründung zum nachfolgenden Regierungsentwurf (BT-Drucksache 11/5462 zu §8 Abs. 3, der inhaltsgleich mit §9 Abs. 3 VerbrKrG ist) heißt es hierzu: ¹In der BRD haben Rechtsprechung und Literatur ... das Institut des sog. Einwendungsdurchgriffs entwickelt. Dies bedeutet, dass der Käufer und Kreditnehmer in den Fällen der Nicht- oder Schlechterfüllung des Lieferungsvertrages usw. gegenüber dem Kreditgeber ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann. ... Der Verbraucher soll durch die rechtliche Aufspaltung nicht schlechter gestellt werden, als wenn ihm … wie bei einem einfachen Abzahlungskauf … nur ein Vertragspartner gegenüber stünde... Abs.3 Satz1 gewährt dem Verbraucher das Recht, die Rückzahlung des Darlehens … einschließlich der Zinsen … zu verweigern.“

Diese Entstehungsgeschichte verbietet insbesondere eine Auslegung dahin gehend, dass der Darlehensnehmer gegenüber dem Kreditgeber sogar Einwendungen aus sonstigen Rechtsgeschäften vornimmt.

b)Aber auch der Wortlaut des §9 Abs.3 VerbrKrG lässt eine solche Auslegung nicht zu. Denn nach dieser Vorschrift ist der Käufer lediglich berechtigt, ¹Einwendungen aus dem verbundenen Kaufvertrag“ gegenüber dem Rückzahlungsanspruch des Finanzierungsinstituts geltend zu machen, ¹soweit“ diese ¹ihn gegenüber dem Verkäufer zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden“. Es entsprach daher der ganz herrschenden Meinung zu §9 VerbrKrG, dass der Käufer dem Kreditinstitut Einwendungen aus sonstigen Rechtsgeschäften nicht entgegenhalten kann, die er neben dem finanzierten Vertrag getätigt hat (vgl. nur Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, 2001, §9 VerbrKrG Rz.73; MünchKomm-Habersack, BGB, 4.Aufl., §9 VerbrKrG Rz.74).

c)Schließlich gibt nach Auffassung des erkennenden Senats auch die Teleologie dieser Norm, wonach der Käufer durch die Aufspaltung des wirtschaftlich einheitlichen Abzahlungsgeschäftes in zwei rechtlich selbstständige Verträge gegenüber im Rahmen des Kaufvertrags sich ergebenden Störungen nicht schlechter gestellt werden soll, als er ohne Aufspaltung stehen würde, sofern diese Schlechterstellung Treu und Glauben widerspräche, keinen Ansatzpunkt dafür her, einen Einwendungsdurchgriff mit Einwendungen außerhalb des verbundenen Geschäfts zu statuieren und sogar mit solchen, die sich nicht gegen den Vertragspartner des verbundenen Geschäfts richten.

Eine derartige Vorgehensweise in Ansehung allein des §9 VerbrKrG ginge bereits deshalb fehl, weil der in §9 Abs. 3 VerbrKrG geregelte Einwendungsdurchgriff eine sich lediglich aus dem Gedanken der Vermeidung des Aufspaltungsrisikos rechtfertigende Ausnahme zum Verbot der exceptio iure contra tertium rechtfertigt, dem Anleger aber keinesfalls über die Fondsgesellschaft hinaus weitere Dritte, etwa der … wirtschaftliche … ¹Initiator“, notwendigerweise als weitere Vertragspartner gegenübergetreten sind (hierauf weisen mit Recht hin Schwab, ZGR 2004, 861, 883f.; Hadding, WuB I 2. zu §9 VerbrKrG.05, Mülbert/Hoger, WM 2004, 2281, 2292f.). Ein derart weit reichend konstruierter Einwendungsdurchgriff liegt nicht nur ¹außerhalb der bisher geführten Diskussion“ (Wolf/Großerichter, WM 2004, 1993, 1998) und lässt sich … wie bereits erwähnt … schon entstehungsgeschichtlich nicht begründen, sondern vor allem auch nicht teleologisch rechtfertigen, nämlich zur Vermeidung eines unerwünschten Aufspaltungsrisikos. Baut doch dieses gerade auf der Aufspaltung eines einheitlichen Vertragsverhältnisses in zwei aufeinander bezogene Vertragsverhältnisse auf, eine rechtstypologische Prämisse, die der viel weiter reichende Einwendungsdurchgriff des BGH weit hinter sich lassen muss.

d)Insbesondere aber kann eine derartige Argumentation auch nicht auf eine angedachte Analogie zu §9 Abs.2 Satz4 VerbrKrG gestützt werden oder auf die dem Richter als solche durchaus zugebilligte (vgl. §522 Abs.2 Nr.3, §543 Abs.2 Nr.2 ZPO, §132 Abs.4 GVG) Kompetenz zur Rechtsfortbildung.

Denn schon eine auf diese Weise ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke ist überhaupt nicht erkennbar. Der Umstand allein, dass eine Partei Schadensersatzansprüche gegen einen betrügerischen Vertragspartner oder betrügerische Dritte nicht liquide durchsetzen kann, rechtfertigt nämlich nicht die haftungsrechtliche Einbeziehung an diesem Vertragsverhältnis nicht beteiligter Dritter. Das geltende Recht stellt mit §§31, 831, 830 Abs.2 BGB im Recht der unerlaubten Handlung und mit §278 BGB in Verbindung mit den Grundsätzen über die culpa in contrahendo (vgl. auch §311 BGB n.F.) im schuldrechtlichen Bereich ein ausreichendes Instrumentarium zur Verfügung, um eine haftungsrechtliche Zuweisung zu erreichen. Ersichtlich lag dem VerbrKrG und liegt den heutigen in das BGB eingefügten entsprechenden Vorschriften auch nicht die Intention eines umfassenden Verbraucherschutzgedankens in der Weise zugrunde, einem Verbraucher jedwedes, im Zusammenhang mit dem abgeschlossenen Geschäft stehende Risiko zu nehmen.

Im Übrigen verkennt der Senat nicht, dass die grundgesetzlich vorgegebene Kompetenzverteilung einem Gericht Rechtsfortbildung nicht verbietet und im Einzelfall sogar erforderlich macht, wie sich namentlich aus §522 Abs. 2 Nr. 3, §543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und §132 Abs. 4 GVG ergibt. Der schnelle Wandel gesellschaftlicher Verhältnisse erfordert vielfach eine Anpassung der bestehenden Rechtsnormen an die geänderten Verhältnisse. Die Gerichte haben vor diesem Hintergrund zu prüfen, ob das Gesetz, das angewendet werden soll, für alle Fälle, auf die seine Regelung abzielt, eine gerechte Lösung bereithält. Die Gerichte sind daher grundsätzlich nicht nur befugt, sondern auch verpflichtet zu prüfen, was unter veränderten Umständen ¹Recht“ i.S.d. Art.20 Abs.3 GG ist. Am Wortlaut einer Norm braucht der Richter dabei nicht Halt zu machen. Seine Bindung an das Gesetz (Art.20 Abs.3 GG; Art.97 Abs.1 GG) bedeutet vielmehr Gebundensein an Sinn und Zweck des Gesetzes (BVerfG NJW 2004, 2662, dazu EWiR 2004, 1047 (Ring)). Gleichwohl darf sich der Richter bei der Wahrnehmung dieser Aufgabe dem vom Gesetzgeber festgelegten Rahmen nicht entziehen. Insbesondere ist das Gericht aber auch bei der Rechtsfortbildung stets gehalten, die ¹gesetzgeberischen Grundentscheidungen zu respektieren und sich dabei der anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung zu bedienen“ (BVerfGE 96, 375, 395; BVerfG NJW 2000, 3635).

Gerade auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts müsste aber selbst eine verfassungskonforme Auslegung "ihre Grenze dort“ finden, ¹wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde“ (BVerfGE 2, 380, 398; BVerfGE 8, 28, 34; BVerfGE 8, 38, 41; BVerfGE 8, 210, 220f.; BVerfGE 9, 194, 200; BVerfGE 22, 52, 69; BVerfGE 35, 263, 280; BVerfGE 67, 283, 390; BVerfGE 71, 81, 105; BVerfGE 93, 37, 39). Sie berechtigt demgemäß nicht zur ¹Auslegung contra legem, durch die einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz ein geradezu entgegengesetzter, das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlender oder verfälschender Sinn gegeben würde“ (BVerfGE 35, 263, 280). Denn dies wäre ein ¹verfassungsrechtlich unhaltbarer Eingriff in die Kompetenz des Gesetzgebers“ (BVerfGE 35, 263, 280).

Die vom II. Zivilsenat des BGH für die vorstehend zu beurteilende Konstellation gewählte Konzeption eines Schadensersatzanspruches gegenüber der kreditgebenden Bank analog §9 Abs.2 Satz4 VerbrKrG verträgt sich nach Ansicht des erkennenden Senates mit diesen Grundsätzen jedoch nicht mehr. Wie bereits aufgezeigt wurde, ist die Herleitung des Anspruches analog §9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG derart zweifelbehaftet, dass die Grenze einer mit dem Vorrang des Parlamentsgesetzes zu vereinbarenden rechtskonformen Rechtsfortbildung zur das Regelungssystem des positiven Rechts missachtenden Rechtsfortbildung zumindest berührt wird.

e)An der Geltendmachung dieser … nicht zuletzt mit dem Respekt vor dem Parlamentsgesetz verfassungsrechtlich gestützten … Bedenken kann der Senat nicht durch die gem. §563 Abs.2 ZPO zu beachtende Bindungswirkung der revisionsgerichtlichen Entscheidung gehindert sein. Zwar stehen Sinnhaftigkeit und Verfassungsmäßigkeit des §563 Abs.2 ZPO für ein mehrinstanzliches Rechtsschutzsystem selbst ebenso außer Zweifel wie der Umstand, dass Art.100 GG die Möglichkeit der Richtervorlage nur gegenüber einem förmlichen Parlamentsgesetz eröffnet (BVerfGE 1, 184, 189ff.; BVerfGE 10, 124, 127f.) und auch anderenfalls ein Normenkontrollverfahren ohnehin nur zulässig sein könnte, wenn mangels anderen Weges dieses unerlässlich wäre (Grundsatz der Subsidarität der Verfassungsgerichtsbarkeit, vgl. BVerfGE 47, 146, 152ff.; BVerfGE 63, 1, 22). Vielmehr ist der erkennende Senat gehalten, bei verfassungsrechtlichen Bedenken gegenüber einer revisionsgerichtlichen Entscheidung diese innerhalb des Instanzenrechtszuges geltend zu machen. Gerade deshalb ist es aber innerhalb des hierdurch eröffneten Spannungsbogens ebenso nötig wie in Ansehung des Normtextes des §563 Abs.2 ZPO auch möglich, diese Vorschrift verfassungskonform dahin auszulegen, dass ein Berufungsgericht selbstverständlich nicht an eine Rechtsauffassung gebunden sein kann, durch die nach seiner Ansicht verfassungsrechtliche Grenzen tangiert werden. Vielmehr ist es dann berechtigt … und auch verpflichtet …, im Wege der erneuten Entscheidung unter Revisionszulassung das Revisionsgericht auf seine Bedenken hinzuweisen.

2.Aber auch die Zulässigkeit der Konstruktion des II. Zivilsenats des BGH einmal unterstellt, wäre wegen zwischenzeitlicher und von der Klägerin auch geltend gemachter Verjährung diesbezüglicher Ansprüche der Beklagten vom Ausschluss entsprechender Einwände auszugehen, ohne dass gem. §563 Abs.2 ZPO die Bindungswirkung des revisionsgerichtlichen Urteils entgegen stehen würde, welches die Verjährungsfrage nicht diskutiert hat.

a)Eine derartige Bindungswirkung kann schon deshalb nicht in Betracht kommen, weil die in diesem Rechtsstreit zu beachtende revisionsgerichtliche Entscheidung vom 25.Oktober 2004 datiert, mithin zu einem Zeitpunkt ergangen ist, als die Verkürzung von möglichen Ansprüchen gegenüber der D.Bau GmbH und/oder deren Geschäftsführer G. oder anderen Gründungsmitgliedern oder ¹Initiatoren“ der regelmäßigen Verjährung nach Art. 229 §6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB noch nicht wirksam geworden war. Zu jenem Zeitpunkt erübrigte sich folglich eine Diskussion hinsichtlich der Verjährungsfrage in ihrer gesamten Breite.

Ungeachtet dessen hat der BGH im Jahre 1968 selbst formuliert, dass die Bindung der Vorinstanz ¹bei ihrer anderweitigen Entscheidung ... indes auf diejenigen Punkte beschränkt (ist), deren rechtsirrtümliche Würdigung durch die Vorinstanz die 'Aufhebung' ihrer ersten Entscheidung unmittelbar herbeigeführt hat, während die Vorinstanz im übrigen bei ihrer anderweitigen Entscheidung, zu der die Sache zurückverwiesen wurde, völlig frei ist“ (BGHZ 51, 131, 135). Gemessen an diesem Maßstab könnte der Senat an die BGH-Rechtsprechung des II. Zivilsenats also nur hinsichtlich der Einwendbarkeit von Ansprüchen gegen die D.-Bau GmbH und bzw. oder G. gegenüber der Klägerin als solche und der Möglichkeit des Rückforderungsdurchgriffs gebunden sein, nicht aber hinsichtlich der vom BGH überhaupt nicht diskutierten Frage der Verjährung und ihrer Bedeutung.

Zwar könnte aus der Vielzahl der seit den Entscheidungen vom 14.Juni 2004 ergangenen weiteren Entscheidungen des II. Zivilsenats (veröffentlicht u.a. BGH, Urt. v. 31.1.2005 … II ZR 200/03, ZIP 2005, 565 = WM 2005, 547f. ebenfalls zu ¹D. Bau“/Dresden, dazu EWiR 2005, 395 (Häublein); weiter BGH, Urt. v. 21.3.2005 … II ZR 411/02, ZIP 2005, 750 = WM 2005, 843f.), in denen Anlass zur Erörterung der Verjährungsproblematik durchaus bestanden hätte, geschlussfolgert werden, dass der BGH ersichtlich diese Verjährungsthematik für unbeachtlich hält. Gewiss ist eine derartige Annahme jedoch ebenso wenig, wie in den einzelnen Entscheidungen die Gründe für eine derartige … einmal unterstellte … Sicht nicht mitgeteilt werden, obwohl auch die Urteile des Bundesgerichtshofs wie die eines jeden Gerichtes grundsätzlich mit Gründen zu versehen sind. Kann sich folglich §563 Abs.2 ZPO lediglich auf eine mitgeteilte und … wenigstens im Ansatz … begründete Rechtsauffassung beziehen, so kann … umgekehrt … ein Instanzgericht an eine weder mitgeteilte noch überhaupt begründete Rechtsauffassung seinerseits nicht gebunden sein.

b)Auch sind mögliche Schadensersatzansprüche, welche die Beklagten … sollte man mit der revisionsgerichtlichen Entscheidung die sachliche und personelle Reichweite des Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriffs weit ziehen wollen … hier im Wege einer Durchgriffshaftung der Klägerin entgegenhalten, zwischenzeitlich verjährt.

Dies gilt zunächst für alle den kurzen Verjährungsfristen unterliegenden Ansprüche der Beklagten aus der engen Prospekthaftung ebenso wie solche aus Delikt unter dem Gesichtspunkt der §§826 oder 823 Abs. 2 gem. §852 BGB, da die haftungsrelevanten Vorgänge im Verhältnis zu den Beklagten sich 1992 zugetragen haben und die Beklagten die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis spätestens im Januar 1997 hatten. Gegen die Gründer und Initiatoren blieben dann nur Haftungsansprüche aus c.i.c., welche zunächst der 30-jährigen Verjährung gem. §195 BGB a.F. unterlagen. Nach Art. 229 §6 Abs. 4 Satz1 EGBGB ist seit dem 1.Januar 2002 an die Stelle der 30-jährigen nunmehr aber die kurze Regelfrist von 3 Jahren getreten. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen des §199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen, sind danach nunmehr auch die Ansprüche aus c.i.c. mit Ablauf des 31. Dezember 2004 als verjährt anzusehen.

c)Insbesondere aber sind keine Gründe dafür ersichtlich, den Eintritt der Verjährung dieser Ansprüche für unbeachtlich zu halten:

Wenn nämlich der II. Zivilsenat in der diesem Verfahren zugrunde liegenden Entscheidung formuliert, der Anleger könne ¹alle Ansprüche entgegensetzen, die er gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds hat“, und in der Entscheidung II ZR 407/02 (WM 2004, 1536, 1543, dazu EWiR 2004, 941 (Häublein)), der Anleger habe ¹einen Anspruch gegen die Bank auf Zahlung dessen, was ihm die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an Schadensersatz schulden“, dann kommt mit diesen Formulierungen erkennbar zum Ausdruck, dass das Wesen des Anspruchs darin besteht, lediglich das anderweitig tatsächlich Geschuldete auszugleichen. Im Kontext zu §9 Abs. 3 VerbrKrG ergibt sich daraus, dass der Schadensersatzanspruch darauf gerichtet ist, den Zustand herzustellen, den die Gründer und Initiatoren kraft eines einrede- und einwendungsfreien Anspruchs herzustellen verpflichtet sind. Soll dieser Anspruch durchgesetzt werden, muss auch der Eintritt der Verjährung der Ansprüche gegen die Gründer und Initiatoren durch geeignete Maßnahmen verhindert werden.

Gerade im Rahmen einer Betrachtung primär des Einwendungsdurchgriffs selbst ist nämlich das Regelungsmodell des §9 Abs. 3 VerbrKrG zu beachten, dessen Satz1 zufolge es darauf ankommt, ob ¹Einwendungen aus dem verbundenen Kaufvertrag“ den Verbraucher ¹gegenüber dem Verkäufer zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden“. In kaum einer anderen Einzelregelung des durch §9 VerbrkrG insgesamt hergestellten Regelungskontextes wird stärker deutlich, was Regelungszweck des §9 VerbrKrG ist: nämlich … wie im Einzelnen bereits oben ausgeführt … die Vermeidung des Aufspaltungsrisikos, keinesfalls aber die Rechtsverschaffung infolge einer Aufspaltung von Verträgen.

Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, aus welchem Grund in der angeführten revisionsrechtlichen Rechtsprechung auf eine Auseinandersetzung mit der Verjährungsfrage verzichtet worden ist. Denn dass der Kreditgeber im Verhältnis zum Verbraucher vollständig in die Stellung einrücken würde, die der Verkäufer als Partei des Kaufvertrages einnahm, und deshalb der Anleger gegenüber der Fondsgesellschaft überhaupt nichts mehr zur Rechtserhaltung tun müsste, kann weder §9 Abs.3 Satz1 VerbrKrG noch der dort vorgesehenen hypothetischen Betrachtungsweise (arg. ¹würden“) entnommen werden.

Vielmehr ist mit der … unterstellten … Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs analog §9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG im Wege des Einwendungsdurchgriffs dem Kreditnehmer bereits ein über den eigentlichen Normzweck hinausgehender Aufspaltungsvorteil in Form einer zusätzlichen Haftungsmasse zuerkannt worden. Dieser zusätzliche Vorteil würde aber noch über Gebühr erweitert werden, wenn an die Stelle des einredebehafteten und nicht mehr durchsetzbaren Schadensersatzanspruches für den Darlehensnehmer ein nunmehr einredefreier Schadensersatzanspruch gegen die Bank begründet würde. Soweit für die Vertragstypen des Kaufvertrages und des Werkvertrages nach bisherigem Recht der Mängelrüge gegenüber dem Verkäufer oder dem Werkunternehmer auch in Absehung einer Verjährung rechtserhaltende Wirkung zukam und dies beim finanzierten Geschäft auch dem Kreditinstitut entgegen gehalten werden konnte (näher Staudinger/KessalWulf, aaO, §9 VerbrKrG Rz.80), beruhte dies auf dem für diese Vertragstypen existenten Sonderrecht, für welches es im übrigen Schuldrecht keine Entsprechung gibt. Daher wäre es mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht in Einklang zu bringen, wenn es dem Darlehensnehmer gestattet wäre, seine Ansprüche gegen die Initiatoren und Gründer verjähren zu lassen, sich selbst aber bei der Bank schadlos zu halten und dieser dann die verjährten Ansprüche gegen die Initiatoren und Gründer entsprechend §255 BGB abzutreten.

d)Dass aber verjährungsunterbrechende Maßnahmen seitens der Beklagten gegen die Gründer oder Initiatoren ausgebracht worden sind, ist weder vorgetragen, noch erkennbar. Ist der Anspruch gegen die Gründer und Initiatoren verjährt und deshalb nicht durchsetzbar, dann gehen auch die Einwendung und damit der Anspruch aus §9 Abs. 2 Satz 4 (analog) VerbrKrG ins Leere.

II.Ohne Zweifel könnten die Beklagten die Rückzahlung des Darlehens verweigern und die Rückerstattung geleisteter Zahlungen … wenn auch gekürzt um eine Nutzungsentschädigung (BGH ZIP 2003, 64 (m. Anm. Lindner) = ZfIR 2003, 148 = ZVI 2002, 450, dazu EWiR 2003, 423 (Häuser)), nicht jedoch um erhaltene Steuervorteile (BGH ZIP 2005, 565 = WM 2005, 547, 548) … verlangen, wenn sie in einer der Klägerin zurechenbaren ¹Haustürsituation“ i.S.d. §1 HWiG zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden wären. Ob eine derartige Situation bei oder vor Abschluss des streitbefangenen Darlehensvertrages vorlag und ob diese … und hierfür mag grundsätzlich manches sprechen (vgl. einerseits aus der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH ZIP 2004, 1402, 1404 = ZfIR 2004, 634 und andererseits aus der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH ZIP 2003, 22, 24f. (m. Anm. Rörig) = ZfIR 2003, 101, dazu EWiR 2003, 167 (Frisch); BGH ZIP 2003, 432, 433) … analog §123 Abs.2 BGB der Klägerin zuzurechnen wäre, hat der erkennende Senat in seinem Senatsurteil vom 18.Juli 2002 nicht entschieden, sondern ein entsprechendes Widerrufsrecht angesichts der erfolgten Widerrufsbelehrung der Beklagten als erloschen angesehen, obgleich diese lediglich den Anforderungen des §7 VerbrKrG entspricht.

Dies entspricht der inzwischen ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (z.B. mit ausführlicher Begründung Senatsurt. v. 22.4.2004 … 5 U 62/03, ZIP 2005, 163 (LS) = WM 2004, 1959). Von ihr abzuweichen sieht der Senat derzeit keinen Anlass, und dies trotz entgegenstehender Rechtsprechung sowohl des XI. Zivilsenat des BGH (ZIP 2003, 22, 25 = ZfIR 2003, 101; BGH ZIP 2004, 1639 = ZfIR 2004, 993 = WM 2004, 1579, 1581, dazu EWiR 2005, 79 (Allmendinger)) als auch … diesem insoweit folgend … des II. Zivilsenats des BGH (ZIP 2004, 1402, 1404 = ZfIR 2004, 634 und ZIP 2005, 565 = WM 2005, 547, 548), welcher sich in seinem hier maßgebenden Revisionsurteil lediglich wegen des von ihm gewählten andersartigen Ausgangspunkt nicht erneut mit dieser Thematik beschäftigt hat. Soweit nämlich der XI. Zivilsenat des BGH das Erfordernis einer … letztlich ¹doppelten“ Widerrufsbelehrung sowohl nach dem VerbrKrG als auch nach dem HWiG … mit der Erforderlichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung begründet, hat der erkennende Senat in seinem Senatsurteil vom 22.April 2004 (OLG Schleswig WM 2004, 1959, 1963f.) näher ausgeführt, dass und warum eine … als solche unzweifelhaft notwendige … Auslegung des §5 Abs.2 HWiG a.F. anhand der Vorgaben der EU-Richtlinie vom 20.Dezember 1985 (85/577/EWG) nach erfolgter und gebotener Widerrufsbelehrung gem. §7 VerbrKrG nicht zwingend zum Erfordernis einer weiteren eigenständigen Widerrufsbelehrung nach dem HWiG führen muss. Mit dieser … in der Literatur auf Zustimmung gestoßenen (vgl. zuletzt Allmendinger, EWiR 2005, 79, 80; Peters, WM 2005, 456ff.) … Argumentation hat sich der BGH bisher noch nicht auseinander gesetzt.

Im Übrigen spricht gegen eine Zurechnung der Haustürsituation analog §123 Abs.2 BGB, dass 1992 nicht absehbar war, dass ein Darlehensvertrag entgegen §5 Abs.2 HWiG widerruflich sein könnte, so dass von daher eine Erkundigungspflicht der Bank nicht bestanden hat.

III.Kann die Berufung der Beklagten nach alledem weder auf einen im Wege des Einwendungsdurchgriffs gegenüber der Klagforderung einwendbaren Schadensersatzanspruch analog §9 Abs.2 Satz4 VerbrKrG gestützt werden noch auf ein Rückabwicklungsbegehren nach §3 HWiG a.F., muss es bezüglich der Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung der Darlehensvaluta grundsätzlich bei dem im Senatsurteil vom 18.Juli 2002 gefundenen Ergebnis bleiben. Allerdings ist der von der Klägerin geltend gemachte Betrag i.H.v. 60514,76 DM (30940,71 .) zu vermindern um den unstreitig an die Klägerin geflossenen Betrag i.H.v. 7029,68 DM (3594,22 .), der ihr im Rahmen der Verwertung der Lebensversicherung zugeflossen ist, sowie um den Wert des ihr sicherungshalber übertragenen Fondsanteils.

Bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag handelt es sich, wie dargelegt, um ein verbundenes Rechtsgeschäft i.S.d. §9 VerbrKrG mit der Folge, dass die Beklagten der Klägerin die Einwendungen grundsätzlich entgegenzuhalten berechtigt sind, die ihnen auch gegenüber der Fondsgesellschaft zustehen.

Die Beklagten sind wirksam aus der Fondsgesellschaft ausgeschieden. Der Beitritt zur Gesellschaft war fehlerhaft. Die Beklagten sind nämlich über die Werthaltigkeit des Objektes G.-Straße 172 arglistig getäuscht worden, was sich angesichts der tatsächlichen Höhe der ¹weichen Kosten“ für das Objekt ohne weiteres erschließt und keiner weiteren Begründung bedarf. Dieser fehlerhafte Gesellschaftsbeitritt führt allerdings grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit des Beitritts nach allgemeinen Grundsätzen. Der Gesellschaftsbeitritt ist vielmehr, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist, zunächst wirksam. Der Gesellschafter, der sich auf den Mangel berufen will, hat aber das Recht, sich jederzeit auf dem Wege der außerordentlichen Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen. An die Stelle des ihm nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt … auch bei einem durch arglistige Täuschung verursachten Beitritt … ein Anspruch auf das ihm nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zustehende Abfindungsguthaben. Dessen Höhe bemisst sich nach dem Wert der Beteiligung im Kündigungszeitpunkt, weil der Anleger, da seiner Kündigung nach den Regeln des Gesellschaftsrechts keine Rückwirkung zukommt, an den bis zu diesem Zeitpunkt eingetretenen Gewinnen und Verlusten der Gesellschaft im Verhältnis seiner Beteiligung teilnimmt.

Das Recht zur fristlosen Kündigung unterliegt anders als ein Schadensersatzanspruch auch nicht der Verjährung, sondern nur der Verwirkung. Es braucht daher nicht in einer bestimmten Frist nach Kenntniserlangung von dem Mangel geltend gemacht zu werden, sondern ist erst verwirkt, wenn sich die Gesellschaft wegen der Untätigkeit des getäuschten Anlegers über einen gewissen Zeitraum hinweg (Zeitmoment) bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen (Umstandsmoment), und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstieße.

Auf den vorliegenden Fall angewandt bedeutet dies, dass die Klägerin sich nicht auf eine Verwirkung des Kündigungsanspruchs der Beklagten berufen kann. Denn die Beklagten haben bereits durch ihren Bevollmächtigten mit Schreiben vom 27. März 1997 wirksam den Austritt aus der Gesellschaft erklärt. In diesem Schreiben, das an die Klägerin gerichtet ist, hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten nicht nur die Anfechtung des Darlehensvertrages und den Abschluss der Tilgungsvereinbarung erklärt, sondern zugleich auch die an die Klägerin abgetretenen Rechte aus dem Immobilienfonds Nr. 15 dieser zur Verfügung gestellt. Das ist ausreichend. Denn der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 21. Juli 2003 insoweit ausgeführt, dass das Kündigungsrecht nicht nur unmittelbar der Fondsgesellschaft gegenüber ausgeübt werden kann, sondern auch dadurch, dass der getäuschte Anleger (lediglich) dem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlasst worden, und ihm die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (BGH ZIP 2003, 1592 = ZfIR 2003, 717 = ZVI 2003, 453 = WM 2003, 1762, 1764). Diese Mitteilung an das Finanzierungsinstitut genügt mit Rücksicht darauf, dass Fondsbeitritt und Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft bilden.

Die Kündigung ist auch nicht verwirkt, weil das zuvor dargelegte Zeitmoment nicht vorliegt. Kann den Beklagten doch allenfalls vorgehalten werden, dass sie mit Erhalt des Schreibens der ¹Interessengemeinschaft Immobilienfonds Nr.15“ vom 6.November 1996 über die Machenschaften der GVV und ihres Gesellschafters G. informiert worden sind. Die Kündigung ist sodann am 27. März 1997 erfolgt. Ein solcher Zeitraum von 4 Monaten kann aber keinesfalls als für eine Verwirkung ausreichend angesehen werden.

Nach dem erwähnten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Juli 2003 (BGH ZIP 2003, 1592 = ZfIR 2003, 717 = ZVI 2003, 453 = WM 2003, 1762ff.) tritt das Kreditinstitut im Verhältnis zum Anleger bei der Rückabwicklung in die Rechte und Pflichten der Fondsgesellschaft, wenn der Nettokredit der Fondsgesellschaft zugeflossen ist, wie es hier der Fall ist. Im Übrigen erfolgt die Rückabwicklung gem. §9 Abs. 2 Satz 4, §7 Abs. 4 VerbrKrG nach §3 HWiG. Das führt dazu, dass der Anleger nicht mehr zur Rückzahlung des Kredits verpflichtet, sondern das Kreditinstitut seinen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta mit seiner aus der Einnahme der Stellung der Fondsgesellschaft resultierenden Verpflichtung zur Auszahlung des Abfindungsguthabens des Anlegers zu saldieren hat. Die Beklagten bleiben jedoch, da ihnen das Anlagerisiko nicht abgenommen werden kann und sie auch gegenüber den die Beteiligung aus eigenen Mitteln finanzierenden Gesellschaftern nicht privilegiert werden sollen, verpflichtet, für den Fall, dass das Abfindungsguthaben niedriger ist als die noch offene Darlehensvaluta, die Differenz an das Finanzierungsinstitut zu zahlen.

Leistungen auf das Kapital von 58989,00 DM = 30160,60 . sind unstreitig von den Beklagten nicht erbracht worden. Dies ist daher noch in voller Höhe offen. Die von den Beklagten erbrachten Zinsleistungen in Höhe von 10834,40 DM = 5539,54 . sind indessen in Abzug zu bringen. Die Klägerin ihrerseits ist verpflichtet, eine Nutzungsentschädigung für die an sie gezahlten Raten zu zahlen, wobei den Beklagten ein Anspruch auf marktübliche Verzinsung zusteht (BGH ZIP 2003, 64, 65). Der Senat geht dabei in Anschluss an die Ausführungen von Klein (BKR 2003, 234, 238) davon aus, dass grundsätzlich ein Anspruch gegenüber der Bank in der Höhe besteht, zu welcher diese das Darlehn an die Beklagten ausgegeben hat. Unter Berücksichtigung der ratierlichen Zahlungen schätzt der Senat die Nutzungsentschädigung gem. §287 ZPO in soweit auf einen Betrag von 1400..

Die Klägerin hat entsprechend §3 Abs.3 HWiG überdies einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung für die Zeit ab Auszahlung der Darlehensvaluta bis zur Kündigung der Beteiligung (vgl. BGH ZIP 2003, 1592 = ZfIR 2003, 717 = ZVI 2003, 453 = WM 2003, 1762, 1765). Als Nutzungsentschädigung steht der Klägerin der marktübliche Zins zu. Lag nach den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank im Juli 1992 der Durchschnittszinssatz für Hypothekarkredite zu Festzinsen auf 5 Jahre schon bei 9,58%, so ergab sich für hier in Rede stehende Personalkredite ein Durchschnittssatz von 15,14% bei einer Streubreite von 13,63% bis 16,88% und überstieg damit den vereinbarten effektiven Jahreszins von 10,95 % um über 4%. Allerdings beziehen sich diese Werte auf Personalkredite lediglich bis zu 15000 DM, während hier ein solcher von knapp 60000 DM gewährt worden war. Es ist jedoch nicht dargetan, dass dieser Personalkredit zu einem günstigeren Zinssatz als 10,95% hätte gewährt werden können. Da der Nutzungsanspruch durch das Erfüllungsinteresse begrenzt wird, kann die Klägerin deshalb den Zinssatz von 10,95% zugrunde legen. Für den Nutzungszeitraum vom 1.August 1992 bis zum 27.Februar 1997 (4 Jahren, 6 Monaten und 27 Tagen) ergibt sich danach eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 26683,78 DM = 13643,20 . zuzüglich der Darlehensnettovaluta (52500,00 DM = 26842,82 .) mithin 40486,02 ..

Nach dem von Beklagtenseite unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin beträgt das Abfindungsguthaben für die gezeichneten Anteile der Beklagten (5 x 3740 DM) 18700 DM = 9561,16 ..

Danach errechnet sich die Forderung der Klägerin wie folgt:

Darlehensvaluta nebst Zinsen 40486,02 .

./. Gesellschaftsbeteiligung 9561,16 .

./. erbrachte Zinsleistungen 5539,34 .

./. Nutzungsentschädigung 1400,00 .

./. Verwertung der Lebensversicherung 3594,22 .

insgesamt somit 20391,30 ..

Der Zinssatz ist der Höhe nach der gesetzliche.

Aus Vorstehendem ergibt sich, dass die auf Zahlung gerichtete Widerklage infolge der notwendigen Saldierung unbegründet ist.

III.Der Senat hat die Revision gem. §543 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 ZPO zugelassen, weil der Rechtssache bereits wegen des von der revisionsgerichtlichen Entscheidung abweichenden Ergebnisses grundsätzliche Bedeutung zukommt und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern.

Mitgeteilt von Rechtsanwalt Dr. Joachim Geßler, Ulm