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KSchG §§1, 17; BetrVG §§111, 113

BAG: Maßgeblichkeit der normalen Beschäftigtenzahl für Schwellenwert bei Massenentlassungsanzeige

BAG, Urt. v. 24.2.2005 - 2 AZR 207/04 (LAG Frankfurt/M.)

Leitsätze der Redaktion:

1.Für den Schwellenwert bei der Massenentlassungsanzeige gem. §17 KSchG ist nicht die Anzahl der im konkreten Zeitpunkt der Entlassung beschäftigten Arbeitnehmer maßgeblich. Abzustellen ist vielmehr auf die Regelanzahl. Dies ist die normale Beschäftigtenzahl des Betriebes und damit die Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist.

2.Im Falle einer Betriebsstilllegung ist auch bei einem sukzessiven Vorgehen des Arbeitgebers mit mehreren Kündigungswellen auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem zuletzt noch eine normale Betriebstätigkeit entfaltet wurde.

3.Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Anzeigepflicht nach §17 KSchG.

Tatbestand:

Der Kläger macht die Unwirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen Kündigung geltend und begehrt hilfsweise Zahlung von Nachteilsausgleich.

Der Kläger trat 1991 als Maurer in die Dienste der Beklagten, die ein Bauunternehmen betrieb und zuletzt etwa 20 Arbeitnehmer beschäftigte. Am 31.Januar 2002 teilte der Inhaber der Beklagten den Mitarbeitern auf einer Versammlung mit, er habe am 15.Januar 2002 beschlossen, den Betrieb zum 31.Oktober 2002 stillzulegen.

Am 25.Februar 2002 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung der Arbeitnehmer an. Dem Betriebsrat wurde eine Liste mit Namen von 21 Arbeitnehmern übergeben. Darin war auch die Ehefrau des Inhabers der Beklagten, Frau R., aufgeführt. Deren Arbeitsverhältnis war bereits im Herbst 2001 zum 28.Februar 2002 gekündigt worden. Ferner war der am 30.August 1983 geborene Auszubildende J. auf der Liste vermerkt. Das Arbeitsverhältnis mit Herrn J. war zum 15.Februar 2002 beendet worden. Der Betriebsrat widersprach den Kündigungen mit Schreiben vom 1.März 2002 und verlangte den Abschluss eines Sozialplans, was die Beklagte ablehnte. Eine Massenentlassungsanzeige nach §17 KSchG unterblieb.

Nicht auf der Liste enthalten war Herr L. Dieser war von 1997 bis 2001 wie folgt für die Beklagte tätig: 9.April 1997 … 31.Oktober 1997, 17.August 1998 … 18.Dezember 1998, 14.April 1999 … 30.November 1999, 3.April 2000 … 30.November 2000, 17.April 2001 … 12.Oktober 2001. Im Jahre 2002 wurde Herr L. nicht mehr von der Beklagten beschäftigt.

Mit Schreiben vom 19.März 2002 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 31.Oktober 2002. Der Kläger hält die Kündigung wegen unterlassener Massenentlassungsanzeige für unwirksam und verlangt hilfsweise Nachteilsausgleich nach §113 Abs.3 BetrVG.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung eines Nachteilsausgleichs verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Feststellungsbegehren ebenso weiter wie den Antrag auf Zahlung von Nachteilsausgleich.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

A.Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Kündigung sei aufgrund der unstreitig erfolgten Betriebsstilllegung sozial gerechtfertigt i.S.d. §1 Abs.2 KSchG. Die Entlassung sei auch nicht wegen des … ebenfalls unstreitigen … Unterbleibens einer Massenentlassungsanzeige unwirksam. Im Betrieb der Beklagten seien nicht, wie §17 Abs.1 Nr.1 KSchG fordere, in der Regel mehr als zwanzig Arbeitnehmer beschäftigt. Frau R. sei nicht mitzuzählen gewesen, weil ihr bereits vor dem Stilllegungsbeschluss, nämlich im September 2001 gekündigt worden sei. Der Kläger habe den entsprechenden konkreten Vortrag der Beklagten zwar bestritten. Das sei jedoch nicht ausreichend, weil er für die Voraussetzungen der Anzeigepflicht darlegungsbelastet sei. Herr L. sei bei Berücksichtigung der arbeitsmarktpolitischen Zielsetzung des §17 KSchG ebenfalls nicht mitzuzählen gewesen. Er habe bereits seit Oktober 2001 dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestanden. Der Kläger könne auch nicht Zahlung eines Nachteilsausgleichs nach §113 Abs.3 BetrVG fordern. Die Betriebsstilllegung sei keine Betriebsänderung i.S.d. §111 BetrVG gewesen, weil es sich bei der Beklagten nicht um ein Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 Arbeitnehmern gehandelt habe. Frau R. sei bereits nach §5 Abs.2 Nr.5 BetrVG nicht als Arbeitnehmerin im Sinne des BetrVG anzusehen. Zur Bestimmung der Anzahl der in der Regel beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer sei, was nicht ständig beschäftigte Mitarbeiter betreffe, auf §9 BetrVG zurückzugreifen. Insoweit müsse eine Beschäftigungszeit von mindestens sechs Monaten im Jahr vorliegen. Da Herr L. diese Beschäftigungszeit im Jahre 2001 nicht erreicht habe, sei er nicht mitzuzählen.

B.Dem stimmt der Senat im Ergebnis und im Wesentlichen auch in der Begründung zu.

I.Dass die Kündigung nicht sozialwidrig i.S.v. §1 KSchG ist, hat das Landesarbeitsgericht ersichtlich zu Recht angenommen. Die Revision stellt das auch nicht in Abrede.

II.Die Beklagte hat durch die Unterlassung der Anzeige nicht gegen §17 KSchG verstoßen.

1.Nach §17 Abs.1 Satz1 Nr.1 KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitsamt (jetzt: Agentur für Arbeit) Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass hinsichtlich der Entlassungen zum 31.Oktober 2002 keine Anzeigeobliegenheit nach §17 Abs.1 Satz1 Nr.1 KSchG bestand. Die Beklagte hat nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ¹entlassen“.

a)Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Senats ist für die Anzeigepflicht nicht die Beschäftigungszahl im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs, sondern in dem der tatsächlichen Vollziehung der Entlassung maßgebend (BAG v. 18.9.2003 … 2 AZR 79/02, ZIP 2004, 677 = AP Nr.14 zu §17 KSchG 1969 = EzA KSchG §17 Nr.11, dazu EWiR 2004, 873 (Ingenfeld); BAG v. 13.4.2000 … 2 AZR 215/99, AP Nr.13 zu §17 KSchG 1969 = EzA KSchG §17 Nr.9, jew. m.w.N.). Die Regelung der §§17, 18 KSchG dient in erster Linie arbeitsmarktpolitischen Zwecken. Der Arbeitsverwaltung soll die Möglichkeit erhalten bleiben, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder wenigstens zur Verzögerung von Belastungen des Arbeitsmarktes einzuleiten und für die anderweitige Beschäftigung der Entlassenen zu sorgen (BAG v. 6.12.1973 … 2 AZR 10/73, BAGE 25, 430; BAG v. 14.8.1986 … 2 AZR 683/85, RzK I 8 b Nr.8; entsprechend zu der Vorgängerregelung von §15 KSchG (1951) Senat v. 6.11.1958 … 2 AZR 354/55, BAGE 7, 4). Dieser arbeitsmarktpolitische Zweck wurde bereits in der Gesetzesbegründung zu den §§15, 16 KSchG 1951 betont (RdA 1951, 58ff., 61, 65). Damit knüpft die Anzeigepflicht an die tatsächliche Entlassung, also das Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis, nicht aber an den Ausspruch der Kündigung an. Diese Auffassung ist auf breite Zustimmung gestoßen (KRWeigand, 7.Aufl., §17 KSchG Rz.32, 53; von Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13.Aufl., §17 Rz.15; Ascheid, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 4.Aufl., §17 KSchG Rz.12; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8.Aufl., Rz.953, 956; Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, 6.Aufl., §17 KSchG Rz.13; HaKo-Pfeiffer, KSchG, 2.Aufl., §17 Rz.25; Henssler/Willemsen/Kalb/Pods, Arbeitsrecht Kommentar, §17 KSchG Rz.8ff.).

b)Wie dem Tatbestandsmerkmal ¹in der Regel“ zu entnehmen ist, kommt es für den betrieblichen Geltungsbereich nicht auf die Anzahl der im konkreten Zeitpunkt der Entlassung beschäftigten Arbeitnehmer an. Es ist … wie etwa auch bei den Regelungen von §23 Abs.1 Satz2 KSchG und §111 Satz1 BetrVG … auf die Regelanzahl abzustellen. Dies ist nicht die durchschnittliche Beschäftigtenzahl in einem bestimmten Zeitraum, sondern die normale Beschäftigtenzahl des Betriebs, d.h. diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen, also bei regelmäßigem Gang des Betriebs kennzeichnend ist. Erforderlich ist ein Rückblick auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und eine Einschätzung der zukünftigen Entwicklung, wobei Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsanfalls nicht zu berücksichtigen sind. Im Fall einer Betriebsstilllegung ist eine Vorausschau nicht möglich; dann kommt nur ein Rückblick auf die bisherige Belegschaftsstärke in Betracht (vgl. für §23 KSchG: BAG v. 22.1.2004 … 2 AZR 237/03, AP Nr.31 zu §23 KSchG 1969 = EzA KSchG §23 Nr.26). Im Stilllegungsfall ist auch bei einem sukzessiven Vorgehen des Arbeitgebers mit mehreren Entlassungswellen der Zeitpunkt maßgeblich, in dem zuletzt noch eine normale Betriebstätigkeit entfaltet wurde. Die durch die Entlassungen jeweils reduzierten Belegschaftsstärken können aufgrund der vorherigen Stilllegungsentscheidung nicht mehr kennzeichnend für die regelmäßige Beschäftigtenzahl sein. Sie sind nur noch Stufen der Auflösung des Betriebs. Etwas anderes gilt jedoch, wenn mehreren aufeinander folgenden Personalreduzierungsmaßnahmen kein einheitlicher Stilllegungsentschluss zugrunde liegt, sondern wenn der endgültigen Stilllegung zunächst eine oder mehrere Betriebseinschränkungen vorausgingen. Wird der Betrieb zunächst mit entsprechend verminderter Belegschaftsstärke fortgeführt, wird diese zu der normalen, den Betrieb kennzeichnenden. Dafür ist kein bestimmter Mindestzeitraum erforderlich (Senat v. 31.7.1986 … 2 AZR 594/85, AP Nr.5 zu §17 KSchG 1969 = EzA KSchG §17 Nr.3, dazu EWiR 1987, 917 (Plander); BAG v. 8.6.1989 … 2 AZR 624/88, AP Nr.6 zu §17 KSchG 1969 = EzA KSchG §17 Nr.4; vgl. die entsprechende Rechtsprechung des Ersten Senats zu §111 BetrVG, etwa BAG v. 9.5.1995 … 1 ABR 51/94, ZIP 1995, 1762 = AP Nr.33 zu §111 BetrVG 1972 = EzA BetrVG 1972 §111 Nr.30, dazu EWiR 1995, 1055 (Borman); BAG v. 8.6.1999 … 1 AZR 695/98).

2.Diese Maßstäbe hat das Landesarbeitsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt und sie ohne revisiblen Rechtsfehler angewandt.

a)Die Entlassung von Frau R. wurde bereits Ende Februar 2002 wirksam. Gleichwohl wäre Frau R. bei der Bestimmung der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer mitzuzählen, wenn sie Teil der durch die Betriebsstilllegung verursachten Entlassungswelle wäre. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch für den Senat bindend festgestellt, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Frau R. bereits mehrere Monate vor dem im Januar 2002 getroffenen Stilllegungsbeschluss, nämlich im September 2001, gekündigt hatte. Die Entlassung von Frau R. beruhte damit nicht auf dem Stilllegungsbeschluss. Anknüpfungspunkt für die Berechnung der Schwellenwerte in §17 KSchG ist … wie auch im Falle des §111 BetrVG … die unternehmerische Entscheidung, also das zugrunde liegende Konzept des Arbeitgebers (Henssler/Willemsen/Kalb/Pods, aaO, §17 KSchG Rz.11; vgl. zu §111 BetrVG: BAG v. 8.6.1999 … 1 AZR 696/98, EzA §242 BGB Betriebliche Übung Nr.46). Von dieser unternehmerischen Entscheidung war Frau R. nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht mehr betroffen.

b)Die Revision rügt insoweit, das Landesarbeitsgericht habe den Vortrag der Beklagten nicht mit der Begründung als zutreffend ansehen dürfen, der Kläger habe die entsprechenden Behauptungen nicht hinreichend substanziiert bestritten. Der Kläger rügt damit die seiner Auffassung nach gegebene Verkennung der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen des §17 Abs.1 KSchG. Diese Rüge geht fehl.

aa)Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Arbeitnehmer darlegungs- und gegebenenfalls beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen der Anzeigepflicht nach §17 KSchG. Er muss also sowohl die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer als auch die Zahl der entlassenen Arbeitnehmer im Streitfall beweisen (BAG v. 22.3.2001 … 8 AZR 565/00, AP Nr.59 zu Art.101 GG = EzA GG Art.101 Nr.5, dazu EWiR 2001, 989 (Joost); BAG v. 19.6.1991 … 2 AZR 127/91, ZIP 1991, 1374 = AP Nr.53 zu §1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = EzA KSchG §1 Betriebsbedingte Kündigung Nr.70, dazu EWiR 1991, 1111 (Schaub); vgl. APS-Moll, Kündigungsrecht, 2.Aufl., §18 KSchG Rz.51; HaKo-Pfeiffer, aaO, §17 Rz.24).

bb)Allerdings ist für den nach §23 Abs.1 KSchG maßgeblichen Schwellenwert umstritten, ob nicht … im Gegensatz zur wohl überwiegenden Ansicht (vgl. auch BAG v. 23.3.1984 … 7 AZR 515/82, BAGE 45, 259; zuletzt Senat v. 24.2.2005 … 2 AZR 373/03) … dem Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür auferlegt werden sollte, dass die Voraussetzungen der Anwendbarkeit des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nicht vorliegen (vgl. LAG Hamm v. 6.2.2003 … 8 Sa 1614/02, LAGE §23 KSchG Nr.22, 7 … 9 (m. zust. Anm. Gravenhorst); Berkowsky, MDR 1998, 82; zum Meinungsstand m.w.N.: KR-Weigand, §23 KSchG Rz.54 … 54b).

cc)Diese zu §23 Abs.1 Satz2 KSchG geführte Auseinandersetzung gibt jedoch keinen Anlass, die Frage der Darlegungslast für den Fall des §17 KSchG anders als bisher zu beurteilen.

(1)Einer der wesentlichen Gründe, aus denen im Fall des §23 Abs.1 Satz2 KSchG der Arbeitgeber nach dieser Ansicht die Darlegungslast tragen soll, besteht darin, dass die Norm als Ausnahmetatbestand formuliert ist. Das ist bei §17 KSchG nicht der Fall. Außerdem kann der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses auch dann, wenn der Arbeitgeber die Anzeige im Fall des §17 Abs.1 KSchG unterlassen hat, nur dann festgestellt werden, wenn der Arbeitnehmer sich auf die Unzulässigkeit der Entlassung beruft (BAG AP Nr.59 zu Art.101 GG = EzA GG Art.101 Nr.5; von Hoyningen-Huene/Linck, aaO, §17 Rz.29 m.w.N.; Kittner/Däubler/Zwanziger, aaO, §17 KSchG Rz.24; KR-Weigand, aaO, §18 KSchG Rz.51).

(2)Richtig ist allerdings, dass der Arbeitnehmer im Unterschied zum Arbeitgeber aus Gründen der größeren Sachnähe in der Regel über keine genaueren Kenntnisse der Tatsachen verfügen wird, aus denen die Anzeigepflicht folgt. Dem kann jedoch dadurch entsprochen werden, dass keine überzogenen Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitnehmers gestellt werden. Der Arbeitnehmer genügt auch im Rahmen des §17 Abs.1 KSchG in der Regel seiner Darlegungslast, wenn er die äußeren Umstände schlüssig darlegt, die für die Annahme sprechen, dass die betreffenden Schwellenwerte erreicht werden. Hat der Arbeitnehmer schlüssig derartige äußere Umstände vorgetragen, so hat der Arbeitgeber hierauf gem. §138 Abs.2 ZPO im Einzelnen zu erklären, aus welchen rechtserheblichen Umständen folgen soll, dass der Schwellenwert nicht erreicht wird. So kann er zu einzelnen Personen vortragen, dass sie etwa nicht Arbeitnehmer oder bereits gekündigt waren (vgl. für die Voraussetzungen des Gemeinschaftsbetriebes im Rahmen des §23 Abs.1 Satz2 KSchG: BAGE 45, 259).

c)Diesen Anforderungen genügt die Würdigung des Landesarbeitsgerichts. Der Kläger hatte vorgetragen, Frau R. sei zu den entlassenen Arbeitnehmern zu zählen. Er durfte sein Vorbringen insoweit pauschal halten und auf das beschränken, was ihm bekannt war. (Wird ausgeführt.)

d)Zu Recht hat auch das Landesarbeitsgericht … insoweit Bezug nehmend auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts … den Arbeitnehmer L. bei der Frage, ob der Schwellenwert des §17 Abs.1 Nr.1 KSchG erreicht ist, nicht mitgezählt.

aa)Aus dem Zweck des §17 KSchG, die Arbeitsverwaltung in die Lage zu versetzen, nach Möglichkeit der Belastung des Arbeitsmarktes durch Massenentlassungen zu begegnen, ergibt sich, dass es auf den Zeitpunkt ankommt, zu dem der nicht weiterbeschäftigte Arbeitnehmer dem Arbeitsmarkt zur Verfügung steht. Das war bei dem Arbeitnehmer L. bereits im Oktober 2001 der Fall, also mehrere Monate vor dem Stilllegungsbeschluss und ein Jahr vor dem Stilllegungstermin.

3.Selbst wenn man unter ¹Entlassung“ i.S.v. §17 KSchG entgegen der Rechtsprechung des Senats nicht die tatsächliche Beendigung der Beschäftigung, sondern den Ausspruch von Kündigungen verstünde (so für Art.2 … 4 der Richtlinie 98/59/EG des Rates v. 20.7.1998: EuGH v. 27.1.2005 … Rs C-188/03, ZIP 2005, 230 = BB 2005, 331 … Junk, dazu Ferme/Lipinski, ZIP 2005, 593 und EWiR 2005, 213 (Grimm/Brock); vgl. dazu Bauer/Krieger/Powietzka, DB 2005, 445; Nicolai, NZA 2005, 206), so wäre der Schwellenwert hier schon deshalb nicht erreicht worden, weil die Kündigung gegenüber Frau R. bereits im Herbst 2001 erklärt wurde und Herrn L. nicht gekündigt worden ist.

III.Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Abfindung als Nachteilsausgleich nach §113 BetrVG. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die Betriebsstilllegung sei nicht sozialplanpflichtig gewesen, weil die Belegschaft des Unternehmens nicht mehr die nach §111 Satz1 BetrVG erforderliche Stärke von in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmer aufgewiesen habe. Unzweifelhaft war Frau R. nach §5 Abs.2 Nr.5 BetrVG bei der Berechnung der Belegschaftsstärke nicht zu berücksichtigen. Ebenso wenig ist jedoch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts zu beanstanden, dass auch Herr L. insoweit nicht mitgezählt werden durfte (vgl. BAG v. 16.11.2004 … 1 AZR 11/04).

1.Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG v. 10.12.1996 … 1 ABR 43/96, ZIP 1997, 855 = AP Nr.37 zu §111 BetrVG 1972 = EzA BetrVG 1972 §111 Nr.33, dazu EWiR 1997, 581 (Plander); BAG ZIP 1995, 1762 = AP Nr.33 zu §111 BetrVG 1972 = EzA BetrVG 1972 §111 Nr.30, zu B II 1 der Gründe) ist bei der Ermittlung der Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer von dem Zeitpunkt auszugehen, in dem die fraglichen Beteiligungsrechte entstehen. Das ist im Fall der Betriebsstilllegung der Stilllegungsbeschluss, der hier Mitte Januar 2002 gefasst worden ist. Allerdings ist für die Bestimmung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl nicht entscheidend, wie viele Arbeitnehmer dem Unternehmen zufällig zu dieser Zeit angehören. Vielmehr ist eine wertende Gesamtwürdigung notwendig, bei der die Personalstärke maßgebend ist, die für das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend ist. Dies erfordert regelmäßig sowohl einen Rückblick als auch eine Prognose. Im Fall der Stilllegung des gesamten Betriebs oder eines Betriebsteils kann allerdings im Allgemeinen nur ein Rückblick auf die bisherige Belegschaftsstärke in Betracht kommen (vgl. BAG ZIP 1997, 855 = AP Nr.37 zu §111 BetrVG 1972 = EzA BetrVG 1972 §111 Nr.33; BAG ZIP 1995, 1762 = AP Nr.33 zu §111 BetrVG 1972 = EzA BetrVG 1972 §111 Nr.30, zu B II 1 der Gründe).

2.Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des überwiegenden Teils eines Jahres beschäftigt werden (vgl. zu §9 BetrVG BAG v. 12.10.1976 … 1 ABR 1/76, BAGE 28, 203, 211, zu III 3 b der Gründe; BAG v. 25.11.1992 … 7 ABR 7/92, BAGE 72, 12, 25, zu B III der Gründe; Schneider, in: Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, §9 Rz.9; Fitting, BetrVG, §9 Rz.15, 16; Kreutz, in: GK-BetrVG, §9 Rz.11; Richardi/Thüsing, BetrVG, §9 Rz.12; vgl. zu §17 BPersVG BAG v. 29.5.1991 … 7 ABR 27/90, BAGE 68, 84, 90, zu B II 2 b der Gründe; vgl. zu §23 KSchG LAG Hamm v. 3.4.1997 … 4 Sa 693/96, AP Nr.15 zu §23 KSchG 1969). Dies gilt auch bei Saisonbetrieben, die jeweils für einige Wochen oder Monate im Jahr einen erhöhten Arbeitskräftebedarf haben. Die für diese Zeit vorübergehend eingestellten Arbeitnehmer zählen nicht zu den in der Regel Beschäftigten (vgl. Fitting, aaO, §1 Rz.274; Kraft, aaO, §1 Rz.67; Richardi, BetrVG, §1 Rz.122). Etwas Anderes gilt lediglich für reine Kampagnebetriebe, die überhaupt nur während eines Teils des Jahres arbeiten. In diesen ist die Beschäftigtenzahl während der Kampagne maßgebend (vgl. Fitting, aaO, §1 Rz.274; Kraft, aaO, §1 Rz.67; Richardi, aaO, §1 Rz.121).

3.Beim Begriff der ¹in der Regel“ Beschäftigten handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff (vgl. BAG ZIP 1997, 855 = AP Nr.37 zu §111 BetrVG 1972 = EzA BetrVG 1972 §111 Nr.33, zu B II 2 a der Gründe). Bei dessen Anwendung ist nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum die revisionsgerichtliche Kontrolle eingeschränkt (vgl. BAG v. 2.4.1996 … 1 AZR 743/95, AP Nr.34 zu §95 BetrVG 1972 = EzA BetrVG 1972 §95 Nr.29, zu I 2 b aa der Gründe; BAG ZIP 1997, 855 = AP Nr.37 zu §111 BetrVG 1972 = EzA BetrVG 1972 §111 Nr.33; BGH v. 13.11.1997 … X ZR 132/95, BGHZ 137, 162, 173 = AP Nr.5 zu §12 ArbNErfG, zu B I 2 der Gründe; Zöller/Gummer, ZPO, 24.Aufl., §546 Rz.12 m.w.N.). Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob das Berufungsgericht den unbestimmten Rechtsbegriff richtig erkannt, bei der Subsumtion des Einzelfalls beibehalten, nicht gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze verstoßen und alle erheblichen Umstände berücksichtigt hat (BAG ZIP 1997, 855 = AP Nr.37 zu §111 BetrVG 1972 = EzA BetrVG 1972 §111 Nr.33).

4.Diesen Anforderungen genügt die Würdigung des Landesarbeitsgerichts. Herr L. war nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts seit 1997 jeweils in den Sommermonaten bei der Beklagten beschäftigt, damit der vorübergehend vermehrte Arbeitsanfall bewältigt werden konnte. (Wird ausgeführt.)