Volltexte
AktG §§ 101, 53a; GG Art. 14; EG Art. 56
Vereinbarkeit des Entsendungsrechts in den Aufsichtsrat mit der Kapitalverkehrsfreiheit (“ThyssenKrupp”)
OLG Hamm, Urt. vom 31.3.2008 – 8 U 222/07
Leitsatz der Redaktion:
Auch in einer mitbestimmten AG kann einem Aktionär durch satzungsändernden Hauptversammlungsbeschluss gem. § 101 Abs. 2 AktG das Recht zuerkannt werden, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden. Darin ist weder ein Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit des Art. 56 Abs. 1 EG noch gegen die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG oder den aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a AktG) zu sehen.
Gründe:
A. Die Kläger fechten die Beschlussfassung der Hauptversammlung der Beklagten vom 19. Januar 2007 zu TOP 8 an. Mit diesem Beschluss, der mit einer Mehrheit von 78,91 % der in der Hauptversammlung vertretenen Aktionärsstimmen gefasst wurde, wurde § 9 der Satzung um den neuen Abs. 2 ergänzt, wonach der B., die seinerzeit 25,1 % der Aktien der Beklagten hielt, das Recht eingeräumt wurde, bis zu drei der auf die Aktionäre entfallenden Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden. Dieses Recht sollte bei einer Beteiligung am Grundkapital der Beklagten von mindestens 10 % für ein Mitglied des Aufsichtsrats, bei einer Beteiligung von mindestens 15 % für zwei Mitglieder und bei einer Beteiligung von mindestens 25 % am Grundkapital für drei Mitglieder bestehen.
Das LG hat die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen der Kläger sowie des Streithelfers zu 2).
B. Die zulässigen Berufungen der Kläger und des Streithelfers zu 2) haben in der Sache keinen Erfolg. Die angegriffene Beschlussfassung der Hauptversammlung der Beklagten vom 19. Januar 2007, mit der in Ergänzung von § 9 der Satzung der Beklagten ein Entsendungsrecht der B. in den Aufsichtsrat begründet worden ist, verstößt weder gegen die Satzung noch gegen gesetzliche Vorschriften. Das LG hat die Anfechtungsklagen deshalb zu Recht zurückgewiesen. Die hiergegen gerichteten Einwendungen im Berufungsverfahren bleiben ohne Erfolg.
I. ... II. (Ausführungen zu Verfahrensfragen.)
III. Die fristgerecht erhobenen Anfechtungsklagen sind unbegründet, da Anfechtungsgründe gem. § 243 Abs. 1 AktG nicht vorliegen.
1. Die Beklagte zieht nach wie vor die Anfechtungsbefugnis der Kläger zu 1) und 2) in Zweifel. (Wird ausgeführt.)
2. Die angegriffene Beschlussfassung der Hauptversammlung der Beklagten verstößt nicht gegen aktienrechtliche Vorschriften, die das Verfahren sowie den Inhalt von Entscheidungen der Hauptversammlung regeln.
a) Der Kläger zu 1) rügt, dass die Bekanntmachung der Tagesordnung zu TOP 8 in sich widersprüchlich und irreführend und deshalb nicht ordnungsgemäß gewesen sei. Im Rahmen der Berichterstattung zu diesem Beschlusspunkt in der Einladung zur Hauptversammlung habe die Verwaltung ausgeführt, die Satzungsänderung habe der B. ein Entsendungsrecht von einem, zwei oder drei Mitglieder in den Aufsichtsrat bei Überschreiten der jeweiligen Schwellen von 10, 15 oder 25 % Beteiligung gewähren sollen. Tatsächlich sei jedoch vorgesehen gewesen und auch später beschlossen worden, dass bereits bei Erreichen der jeweiligen Schwelle die entsprechende Anzahl an Mitgliedern in den Aufsichtsrat entsendet werden durfte.
Nach § 124 Abs. 4 AktG dürfen über Gegenstände der Tagesordnung, die nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden sind, keine Beschlüsse gefasst werden. Ein Verstoß hiergegen führt zur Anfechtbarkeit (Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 124 Rz. 18). Der Senat teilt indes nicht die Auffassung des Klägers zu 1), dass eine unzureichende Bekanntmachung der Tagesordnung vorliegt. Zwar hat die Beklagte in einem Vorspann zu der beabsichtigten Beschlussfassung den Inhalt und die Beweggründe kurz dargestellt. Diese Zusammenfassung ist aber schon nicht eindeutig unzutreffend in dem Sinne, wie der Kläger meint. So heißt es dort etwa, dass die Stiftung zur Entsendung von zwei Mitgliedern berechtigt sein soll “bei einem Anteilsbesitz von 15 – 25 % des Grundkapitals”. Dieser Formulierung lässt sich bereits dem Wortlaut nach entnehmen, dass bei Erreichen eines Anteils von 15 % zwei Mitglieder entsendet werden dürfen, nicht erst bei Überschreiten dieses Wertes. Gleiches gilt für die weitere Formulierung, dass bei einem Anteilsbesitz “von 10 – 15 %” die B. zur Entsendung eines Mitgliedes in den Aufsichtsrat berechtigt sein sollte. Daraus folgt, dass bereits das Erreichen der Schwelle von 10 % das Entsendungsrecht begründet. In diesem Sinne ist auch der folgende Satz zu verstehen, dass eine Kapitalbeteiligung der Stiftung von weniger als 10 % das Entsendungsrecht ganz entfallen lasse. Bedenken können sich danach allenfalls hinsichtlich der Schwelle von 25 % ergeben.
Darauf kann die Rüge einer unzutreffenden Bekanntmachung jedoch nicht gestützt werden. Die Beklagte ist nämlich der aus § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG folgenden Pflicht nachgekommen, den Wortlaut der in der Hauptversammlung zur Entscheidung gestellten Satzungsänderung wiederzugeben, und zwar unmittelbar im Anschluss an den genannten Vorspann. Der Wortlaut des neuen § 9 Abs. 2 der Satzung lässt eindeutig erkennen, dass ein Entsendungsrecht von drei Mitgliedern in den Aufsichtsrat bereits bei Erreichen einer Beteiligung am Grundkapital von 25 % bestehen sollte. Für jeden Aktionär war klar, dass der Wortlaut der beabsichtigten Änderung maßgeblich war. Soweit die Darstellung im Einleitungstext eine sprachliche Ungenauigkeit enthielt, war diese unerheblich und führte angesichts des anschließend im Wortlaut wiedergegebenen Änderungsvorschlages nicht dazu, dass der Tagesordnungspunkt nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden ist.
Soweit darüber hinaus die Rüge erhoben wird, die Einleitung zum Tagesordnungspunkt 8 in der Einladung zur Hauptversammlung spreche von “guter Corporate Governance”, während die Einführung von Entsendungsrechten überwiegend gerade nicht als gute Corporate Governance angesehen werde, kann darauf ein Verstoß gegen § 124 AktG ebenfalls nicht gestützt werden. Bei der genannten Formulierung handelt es sich um eine Wertung, wie unschwer erkennbar ist. Selbst wenn diese Bewertung unzutreffend sein sollte, steht dies der Bekanntmachung der beabsichtigten konkreten Maßnahme nicht entgegen. Die konkret zur Entscheidung gestellte Satzungsänderung ist objektiv weder falsch noch unzureichend mitgeteilt worden.
b) Ein Anfechtungsrecht folgt auch nicht aus unzureichenden Informationen in der Hauptversammlung, § 131 AktG. Die Kläger zu 1) und 2) rügen insoweit, dass seitens des Vorstandes nicht ausreichend darüber informiert worden sei, dass die Beschlussfassung zu TOP 8 der B. ein Sonderrecht gewährt habe, das nach § 35 BGB nur mit Zustimmung der Berechtigten wieder aufgehoben werden könne und deshalb “Ewigkeitscharakter” habe.
Diese Rüge trifft in tatsächlicher Hinsicht nicht zu. Der Kläger zu 1) hat selbst in der Klageschrift eingeräumt, seitens des Vorstandes sei auf entsprechende Frage erklärt worden, dass das Recht nur mit Zustimmung des Entsendungsberechtigten rückgängig gemacht werden könne. Diese Auskunft war zutreffend und gibt den Inhalt des § 35 BGB richtig wieder. Wenn der Vorstand zutreffende Auskünfte erteilt hat, kommt es für die Frage, ob eine Verletzung der Informationspflicht nach § 131 AktG vorliegt, nicht darauf an, ob das Thema aus eigener Initiative des Vorstandes angesprochen wurde oder lediglich als Antwort auf Fragen aus dem Aktionärskreis.
Ungefragt war der Vorstand nicht verpflichtet, darüber zu belehren, welche rechtlichen Konsequenzen die Beschlussfassung für mögliche künftige Entwicklungen haben könnten. Das betrifft auch die mögliche Rückgängigmachung der beschlossenen Regelung. Insoweit obliegt es jedem Aktionär selbst, sich über die rechtlichen Konsequenzen zu informieren und ggf. Fragen zu stellen. Auf eine solche Frage hat der Vorstand der Beklagten zutreffende rechtliche Auskünfte erteilt. Ob dabei auch der Begriff “Ewigkeit” gefallen ist, was zwischen den Parteien streitig ist, ist unerheblich. Hierbei handelt es sich lediglich um eine plakative Umschreibung einer möglichen Konsequenz, die sich jedem Aktionär auf der Grundlage der mitgeteilten Fakten selbst erschließen konnte.
Soweit der Kläger zu 1) weiterhin rügt, auch während der Hauptversammlung sei in Bezug auf die Schwellenwerte, die das Recht zur Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern begründeten, wiederholt davon die Rede gewesen, dass diese überschritten werden müssten, kann angesichts des klaren Wortlauts der allen Aktionären mitgeteilten Satzungsänderung keine unzutreffende Information angenommen werden. Bei eventuell unklaren oder missverständlichen Äußerungen konnte Gewissheit durch Lektüre des schriftlichen Entscheidungsgegenstandes gewonnen werden. Ggf. hätte durch konkrete Nachfrage Klarheit geschaffen werden können.
c) Der Kläger zu 2) und die Klägerin zu 3) vertreten die Auffassung, die durch die Satzungsänderung begünstigte B. habe bei der Abstimmung einem Stimmverbot unterlegen mit der Folge, dass ihre Stimmen nicht mitgezählt werden durften; deshalb habe es an der erforderlichen satzungsändernden Mehrheit von 75 % gefehlt. Dieser Einwand trifft nicht zu, da die B. keinem Stimmrechtsausschluss unterlag.
Nach § 136 Abs. 1 AktG ist eine Person von einem Stimmrecht ausgeschlossen, wenn darüber Beschluss gefasst wird, ob die Person zu entlasten, von einer Verbindlichkeit zu befreien ist oder ob die Gesellschaft gegen sie einen Anspruch geltend machen soll. Diese Voraussetzungen lagen nicht vor, wie auch die Kläger nicht verkennen. Diese meinen jedoch, auf die vorliegende Fallgestaltung sei eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 136 AktG geboten.
In der Literatur ist umstritten, ob über die in § 136 Abs. 1 AktG genannten Beschlussgegenstände hinaus ein Stimmverbot auch dann angenommen werden kann, wenn vergleichbare Fälle vorliegen. Dies wird zum Teil mit der Begründung verneint, die Vorschrift stelle eine kasuistische Ausprägung von Interessenkollisionen dar, die weder dem Gedanken des Verbots des Richtens in eigener Sache oder der Überlegung, dass derjenige nicht auf Rechtsgeschäfte Einfluss nehmen soll, der daran selbst als Partei beteiligt ist, zugeordnet werden müssten und deshalb keine Erweiterungen erforderten oder auch nur zuließen (vgl. z.B. Hüffer, a.a.O., § 136 Rz. 3; Semler, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, 3. Aufl., § 38 Rz. 31). Von anderen wird die Norm als Ausfluss allgemein im Gesellschaftsrecht geltender Grundsätze (Verbot des Richtens in eigener Sache, Verbot von In-Sich-Geschäften) verstanden; die Geltung dieser Grundsätze müsse ggf. durch Rechtsfortbildung durchgesetzt werden (vgl. z.B. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 21 II 2 b, c).
Für die Beurteilung des Streitfalls bedarf es keiner Entscheidung über die genaue Ausdeutung des § 136 Abs. 1 AktG. Selbst wenn man bei dieser Vorschrift grundsätzlich Raum für eine ausweitende Anwendung sehen wollte, kann ein Stimmverbot nicht etwa auf einen unzulässigen Verstoß gegen das Verbot von In-Sich-Geschäften gestützt werden. Insoweit ist nämlich allgemein anerkannt, dass darunter nicht Organisationsakte fallen, über die alle Mitglieder notwendig gemeinsam entscheiden sollen (K. Schmidt, a.a.O., § 21 II 2 a aa). Um einen derartigen Akt handelt es sich bei der Schaffung von Entsendungsrechten in den Aufsichtsrat. Deshalb unterlag die B. keinem Stimmverbot, selbst wenn die beschlossene Satzungsänderung ihr Vorteile verschaffte.
d) Die angegriffene Beschlussfassung steht im Einklang mit der gesetzlichen Regelung in § 101 Abs. 2 AktG und verstößt nicht gegen die Regelung in § 101 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 AktG.
Der angefochtene Beschluss wahrt die Voraussetzungen, unter denen nach § 101 Abs. 2 AktG Entsendungsrechte in den Aufsichtsrat begründet werden dürfen. Dies wird von den Klägern nicht in Zweifel gezogen, so dass von einer näheren Darlegung abgesehen wird. Soweit die Kläger meinen, die Vorschrift des § 101 Abs. 2 AktG müsse europarechtskonform teleologisch reduziert werden, soll dies an späterer Stelle (III 4) erörtert werden.
Der Kläger zu 1) meint, § 101 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 AktG sei Ausdruck eines Grundprinzips des Aktienrechts, wonach die Eigentümer der Gesellschaft zumindest mittelbar über die Mitglieder des Aufsichtsrates entscheiden dürften. Dieser Grundsatz werde durch die Begründung des Entsendungsrechts zu Gunsten der B. verletzt. Im Zusammenspiel mit den Regeln des Mitbestimmungsrechts habe selbst ein Mehrheitsaktionär mit einer Beteiligung von 75 % am Grundkapital keine Möglichkeit, durch die entsprechende Besetzung des Aufsichtsrats auf die unternehmerische Ausrichtung der Gesellschaft Einfluss zu nehmen.
Der Senat teilt nicht die Auffassung, dass § 101 Abs. 1 AktG das von dem Kläger zu 1) dargestellte Grundprinzip entnommen werden kann. Die Vorschrift sieht die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Hauptversammlung vor, soweit Mitglieder nicht entsendet oder nach den Vorschriften über das Mitbestimmungsrecht gewählt werden. Ein Rangverhältnis der drei Möglichkeiten der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern sieht die Norm nicht vor. Soweit ein Entsendungsrecht nach § 101 Abs. 2 AktG besteht, geht dies der Wahl durch die Hauptversammlung vor. Dass der Hauptversammlungsmehrheit bei paritätisch besetzten Aufsichtsräten und einem Entsendungsrecht in Höhe von drei Mitgliedern nur das Recht verbleibt, über die restlichen Anteilseignervertreter zu bestimmen, also über eine Minderheit im Aufsichtsrat, entspricht der gesetzlichen Regelung und steht nicht im Widerspruch zu ihr. Dass dies auch mit höherrangigem Recht, etwa Verfassungsrecht, im Einklang steht, wird an späterer Stelle näher ausgeführt werden.
e) Der Kläger zu 1) sieht eine unangemessene Bevorzugung der B. darin, dass nach der beschlossenen Regelung die Zahl der zu entsendenden Personen nicht proportional zum Anteil der Stiftung am Grundkapital ausgerichtet ist. Bei einer Beteiligung von 15 % darf die B. zwei Personen in den Aufsichtsrat entsenden, also 20 % der Anteilseignervertreter, und bei einer Quote von 25 % drei Personen, das sind 30 % der Anteilseignervertreter. Der Kläger zu 1) meint, hierin liege ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot gem. § 53a AktG.
Nach § 53a AktG sind Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln. Dieses Gleichheitsgebot gilt für die hier zu beurteilende Regelung jedoch nur beschränkt. Die Satzung kann anerkanntermaßen in vielfacher Hinsicht eine ungleiche Behandlung der Aktionäre vorsehen oder zulassen, ohne dass dem der Gleichbehandlungsgrundsatz entgegenstände. Zwar kann der Gleichbehandlungsgrundsatz durch die Satzung nicht generell abgeschafft werden. Die Satzung kann jedoch Differenzierungen vorsehen und den Maßstab der Gleichbehandlung ändern (Hüffer, a.a.O., § 53a Rz. 5). Es erscheint deshalb konsequent, wenn in der Literatur die Auffassung vertreten wird, dass das Gleichbehandlungsgebot und damit das Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung für Ungleichbehandlungen lediglich das Verhalten der Gesellschaftsorgane einschließlich der Hauptversammlungsmehrheit unterhalb der Satzungsebene betrifft (Hüffer, a.a.O., § 11 Rz. 2). Die von § 101 Abs. 2 AktG gedeckte Schaffung eines satzungsmäßigen Entsendungsrechts und die damit zwangsläufig verbundene Ungleichbehandlung derjenigen Aktionäre, die ein solches Recht nicht wahrnehmen können, kann deshalb nicht zu einem Verstoß gegen § 53a AktG führen.
Etwas anderes gilt auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Höhe des der B. eingeräumten Entsendungsrechts unter bestimmten Umständen nicht dem Umfang ihrer Kapitalbeteiligung gleichkommt. § 101 Abs. 2 AktG verlangt gerade nicht, dass die Zahl der zu entsendenden Aufsichtsratsmitglieder im Verhältnis zur Kapitalbeteiligung des Entsendungsberechtigten steht. Ein mit der Schaffung des Entsendungsrechts verfolgtes Ziel war es gerade, der Gesellschaft die Möglichkeit zu verschaffen, einem Aktionär einen Einfluss zukommen zu lassen, der seiner Kapitalbeteiligung nicht entspricht (vgl. Mertens, in: Kölner Komm. z. AktG, 2. Aufl., § 101 Rz. 39). Sieht die konkrete Gesetzesregelung eine Ungleichbehandlung innerhalb bestimmter Grenzen vor, kann die Wahrnehmung dieses Rechts keinen Verstoß gegen den aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz darstellen. Unabhängig davon liegt die mit dem angefochtenen Beschluss geschaffene Gewichtung nicht außerhalb akzeptabler Relationen. Bei bestimmten Beteiligungsverhältnissen sieht das Entsendungsrecht sogar eine unterproportionale Repräsentanz der Stiftung vor, etwa bei einer Beteiligung am Grundkapital in einer Größe zwischen 21 und 24,99 %.
Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz liegt schließlich auch nicht deshalb vor, weil die B. als Entsendungsberechtigte neben der Entsendung von Mitgliedern in den Aufsichtsrat ihre Stimmmacht auch bei der Wahl der weiteren Aufsichtsräte einsetzen und damit einen noch größeren Einfluss erlangen kann, was der Kläger zu 2) rügt. Insoweit wird lediglich die vom Gesetz für zulässig gehaltene Konsequenz aus der Schaffung und Wahrnehmung eines Entsendungsrechts beschrieben. Einen Ausschluss des Entsendungsberechtigten bei der Wahl der übrigen Anteilseignervertreter in den Aufsichtsrat sieht die gesetzliche Regelung in § 101 AktG gerade nicht vor, so dass von einer gesetzlich gebilligten Ungleichbehandlung auszugehen ist, bei der die Regelung des § 53a AktG nicht einschlägig ist.
f) Der Streithelfer zu 2) meint, die B. habe mit der Zustimmung zu der Satzungsänderung in § 9 Abs. 2 für sich einen Sondervorteil angestrebt, was zur Folge habe, dass der Be
g) Der Kläger zu 1) rügt, dass das beschlossene Entsendungsrecht dem Vorstand die Möglichkeit eröffnet, durch Mitwirkung in den Gremien der B. Einfluss auf die Person der Aufsichtsräte zu nehmen und damit mittelbar die eigenen Kontrolleure zu bestimmen, was § 111 Abs. 1 AktG widerspreche, wonach der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen habe. Der Kläger sieht sich in dieser Sorge deshalb bestärkt, weil der Vorstandsvorsitzende der Beklagten nach der angefochtenen Beschlussfassung zum Mitglied des Kuratoriums der B. ernannt wurde.
Diese Rüge greift in mehrerlei Hinsicht nicht durch. So erfolgte die Berufung des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten in das Kuratorium der B. erst im Anschluss an die Hauptversammlung vom 19. Januar 2007, so dass dieser Vorgang sich auf die Beschlussfassung nicht auswirken konnte. Unabhängig davon ist die grundsätzlich bei der Begründung eines Entsendungsrechts denkbare Möglichkeit, dass Vorstandsmitglieder der betroffenen AG in die Auswahl der zu entsendenden Aufsichtsratsmitglieder eingebunden werden, nicht geeignet, die Rechtmäßigkeit des Entsendungsrechts in Zweifel zu ziehen. Die Auswahl der Aufsichtsratsmitglieder, die in den Aufsichtsrat entsendet werden sollen, liegt allein in der Verantwortung des Entsendungsberechtigten. Der Hauptversammlungsbeschluss, der ein solches Entsendungsrecht begründet, bleibt von der Art und Weise, wie das Entsendungsrecht später ausgeübt wird, unberührt.
Entgegen der Auffassung des Klägers zu 1) wird die aktienrechtliche Kompetenzverteilung und Organisationsverfassung auch nicht dadurch unterlaufen, dass ein Vorstandsmitglied bei der Auswahl von Aufsichtsratsmitgliedern mitwirkt. Dem steht schon entgegen, dass jedes Mitglied des Aufsichtsrats die Kontrollaufgaben unter Beachtung der Sorgfaltspflichten und der Verantwortlichkeit nach §§ 116, 93 AktG wahrzunehmen hat, unabhängig davon, wie und von wem es bestellt wurde. Bedenken werden deshalb auch nicht für den Fall geäußert, dass ein Vorstandsmitglied, das Aktien der von ihm geleiteten Gesellschaft hält, sein Stimmrecht bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder wahrnimmt und auf diese Weise ebenfalls bei der Auswahl derjenigen Personen mitwirkt, die die Geschäftsführung zu überwachen haben.
3. Der Kläger zu 1) sieht in der angefochtenen Satzung einen Verstoß gegen Art. 14 GG. Wenn in Aktiengesellschaften, die der Mitbestimmung unterliegen, zusätzlich Entsendungsrechte begründet würden, habe dies zur Folge, dass etwa die Besetzung von Vorstandsämtern und dadurch letztlich die Ausübung der im Anteilseigentum verbrieften Verfügungsrechte dauerhaft gegen den Willen der Aktionärsmehrheit durchgesetzt werden könnte. Das aber übersteige die engen Grenzen, die das BVerfG in dem Mitbestimmungsurteil (BVerfG, Urt. v. 1.3.1979, BVerfGE 50, 290) gezogen habe.
Auch dieser Gesichtspunkt begründet keinen Anfechtungsgrund. Eine Gesetzesverletzung, auf die die Anfechtung gestützt werden könnte, käme nur dann in Betracht, wenn die gesetzliche Grundlage der Beschlussfassung vom 19. Januar 2007, § 101 Abs. 2 AktG, jedenfalls für die hier zu beurteilende Situation verfassungswidrig wäre, weil dadurch gegen das Grundrecht aus Art. 14 GG verstoßen würde.
Der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG ist grundsätzlich tangiert, da das Grundrecht auch das Anteilseigentum erfasst (BVerfGE 50, 290, Juris Rz. 130). Im Hinblick auf den Inhalt der Eigentumsgewährleistung verweist Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG jedoch auf die Gesetze, d.h. das einfache Gesetzesrecht, zu dem auch § 101 Abs. 2 AktG zählt. Zwar ist der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung von Inhalt und Schranken des Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG nicht gänzlich frei. Er muss sich am Wohl der Allgemeinheit orientieren, das nicht nur Grund, sondern auch Grenze für die Beschränkung des Eigentümers ist; zugleich muss das zulässige Ausmaß einer Sozialbindung auch vom Eigentum selbst her bestimmt werden (BVerfGE 50, 290, Juris Rz. 126). Diesen Anforderungen wird § 101 Abs. 2 AktG auch für den Fall gerecht, dass ein Entsendungsrecht in einer mitbestimmten AG begründet wird. Der Senat teilt nicht die aus dem Mitbestimmungsurteil des BVerfG abgeleiteten Bedenken des Klägers.
Das BVerfG betont in der genannten Entscheidung, dass das Anteilseigentum gesellschaftsrechtlich vermitteltes Eigentum ist mit der Folge, dass u.a. das Gesellschaftsrecht die Rechte des Anteilseigners bestimmt und begrenzt (BVerfGE 50, 290, Juris Rz. 131). Dies hat zur Konsequenz, dass es von vornherein nicht zu den Strukturmerkmalen des Anteilseigentums gehört, dass es dem einzelnen Rechtsinhaber stets die autonome Durchsetzung seines Willens ermöglicht. Die Minderheit muss sich also der Mehrheit beugen, ohne dass damit eine Verletzung des Eigentumsrechts am Anteilseigentum begründet wird. Dies ist vielmehr eine dem Anteilseigentum immanente Einschränkung. Das BVerfG hat die mit dem Mitbestimmungsgesetz 1976 eingeführte Mitbestimmung als verfassungskonform angesehen, weil die Anteilseignerseite nach der rechtlichen Regelung, der Begründung einer Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden im Konfliktfall, das Übergewicht gegenüber der Arbeitnehmerseite hat und über das im Unternehmen investierte Kapital nicht gegen den Willen aller Anteilseigner entschieden werden kann (BVerfGE 50, 290, Juris Rz. 144). Im Rahmen dieser Regelung hat es für unbedenklich gehalten, dass etwa die Mehrheit der Anteilseignerseite sich im Aufsichtsrat unter Umständen deshalb nicht durchsetzen kann, weil die Minderheit auf Anteilseignerseite sich mit der Arbeitnehmerseite zusammenfindet und dadurch die Mehrheit im Aufsichtsrat erlangen kann. Das, so das BVerfG, führe nicht zu einer rechtlich relevanten Struktur- oder Substanzveränderung des Anteilseigentums (BVerfGE 50, 290, Juris Rz. 138).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sieht der Senat keinen unzulässigen Eingriff in das grundgesetzlich geschützte Anteilseigentum der Aktionäre durch die Einräumung eines Entsendungsrechts, wenn auf die Gesellschaft das MitbestG anzuwenden ist. Das Übergewicht der Anteilseignerseite im Aufsichtsrat bleibt auch dann bestehen, wenn auf Seiten der Anteilseigner einige Mitglieder nicht gewählt, sondern entsendet werden. Die Entsendung kann nach § 101 Abs. 2 AktG nur durch einen Aktionär erfolgen. Entgegen der Darstellung des Klägers zu 1) verlangt das BVerfG in der Mitbestimmungsentscheidung gerade nicht, dass der Hauptversammlungsmehrheit ein Übergewicht im Aufsichtsrat zukommt. Eine Differenzierung zwischen in der Hauptversammlung gewählten und entsendeten Aufsichtsratmitgliedern nimmt das Gericht in der Entscheidung nicht vor. Der Senat erkennt auch nicht, dass die Eigentumsgewährleistung inhaltlich verfassungskonform nur in der Weise ausgestaltet werden kann, dass das Gesellschaftsrecht der Hauptversammlungsmehrheit die Möglichkeit gewähren muss, entscheidenden Einfluss auf die Besetzung der Gesellschaftsorgane und damit die Leitung der Gesellschaft ausüben zu können. Wenn der Gesetzgeber der Hauptversammlung die Möglichkeit einräumt, mit satzungsändernder Mehrheit einem Aktionär zu gestatten, die Entsendung von bis zu drei Mitgliedern in den Aufsichtsrat vorzunehmen, fallen die für die nicht entsendungsberechtigten Aktionäre bestehenden Beschränkungen in den Bereich, den das Grundgesetz in Art. 14 Abs. 1 Satz 2 der Gestaltung durch den Gesetzgeber öffnet.
Der Senat sieht nach alledem keine Veranlassung, das Berufungsverfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG auszusetzen und eine Entscheidung des BVerfG einzuholen.
4. Die Begründung eines Entsendungsrechts für die B. stellt auch keinen Verstoß gegen europarechtliche Normen dar, insbesondere die Kapitalverkehrsfreiheit gem. Art. 56 oder die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 EG.
a) Die beschlossene Satzungsänderung ist nicht als Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit gem. Art. 56 EG anzusehen. Der Senat kann diese Feststellung auf der Grundlage der Rechtsprechung des EuGH treffen, ohne die Sache nach Art. 234 EG dem EuGH vorzulegen und um Auslegung des Art. 56 EG in Bezug auf die hier zur Entscheidung stehende Rechtsfrage zu bitten.
Die Kläger und ihre Streithelfer vertreten die Auffassung, durch die Begründung des Entsendungsrechts könnten Anleger aus anderen Mitgliedstaaten der EU davon abgehalten werden, Aktien der Beklagten zu erwerben, da selbst bei einer Mehrheitsbeteiligung kein entsprechender Einfluss auf die Gesellschaft ausgeübt werden könne. Diese Auffassung, die sich auf eine Stimme in der Literatur stützt (Möslein, AG 2007, 770), trifft für die vorliegende Fallgestaltung jedoch nicht zu. Bei § 101 Abs. 2 AktG und der darauf beruhenden Satzungsbestimmung, die ein Entsendungsrecht der B. vorsieht, handelt es sich nicht um eine die Kapitalverkehrsfreiheit beschränkende Maßnahme.
Der EuGH hat zwar wiederholt festgestellt, dass eine die Kapitalverkehrsfreiheit beschränkende Maßnahme auch in der Begründung von Entsendungsrechten liegen kann, wenn dadurch die Möglichkeit für andere Aktionäre eingeschränkt wird, sich an der Gesellschaft zu beteiligen, um dauerhafte und direkte Wirtschaftsbeziehungen mit ihr zu schaffen oder aufrechtzuerhalten, die es ermöglichen, sich effektiv an ihrer Verwaltung und ihrer Kontrolle zu beteiligen (EuGH, Urt. v. 23.10.2007 – Rs C-112/05, ZIP 2007, 2068 – VW; EuGH, Urt. v. 6.12.2007 – Rs C-463, 464/04, ZIP 2008, 21 – Comune di Milano). Eine erhebliche Beschränkung in diesem Sinne ist nicht nur durch einen unmittelbaren staatlichen Eingriff wie etwa eine Gesetzesvorschrift (EuGH ZIP 2007, 2068: § 4 VW-Gesetz), sondern auch durch eine Satzungsregelung möglich, die die betroffene Gesellschaft sich selbst gegeben hat (EuGH ZIP 2008, 21, Rz. 30).
Dem Charakter einer die Kapitalverkehrsfreiheit beschränkenden Maßnahme steht im Streitfall jedoch in entscheidender Weise entgegen, dass die angegriffene Satzungsregelung auf der Grundlage einer allgemeinen Norm des deutschen Gesellschaftsrechts, § 101 Abs. 2 AktG, geschaffen wurde und ein Entsendungsrecht für einen privaten Aktionär begründet hat. In den zuvor zitierten Entscheidungen des EuGH waren dagegen Entsendungsrechte in den Aufsichtsrat der jeweiligen Kapitalgesellschaft entweder unmittelbar durch gesetzliche Regelungen (§ 4 VW-Gesetz) oder auf der Grundlage einer nur für den Staat oder für eine öffentliche Einrichtung geltenden Vorschrift (Art. 2449 des italienischen Codice Civile) zu Gunsten öffentlicher Akteure begründet worden. Auf diese Sonderrechte für öffentliche Körperschaften hat der Gerichtshof in beiden Fällen maßgeblich abgestellt und darin entscheidende Gründe für eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit gesehen. Von den Aktionären selbst geschaffene Regelungen zu Gunsten privater Anteilseigner sind danach unbedenklich (vgl. auch Bayer/Schmidt, BB 2008, 454, 460).
Die Kläger vertreten gleichwohl die Auffassung, dass auch im Verhältnis zwischen Privaten ein Verstoß gegen die Grundfreiheiten bedeutsam sein könne, und zwar zumindest im Rahmen des sog. Untermaßverbotes. Innerstaatliches Recht müsse deshalb auch in einem Konflikt zwischen Privatrechtssubjekten grundfreiheitenkonform angewandt werden oder unter Umständen unangewendet bleiben (so etwa Möslein, AG 2007, 770, 774). Im vorliegenden Fall ist das nicht geboten.
Zwar trifft es zu, dass europarechtliche Grundfreiheiten auch zwischen Privatrechtssubjekten Bedeutung erlangen können und etwa privaten Unternehmen Rechte verleihen können (vgl. etwa EuGH, Urt. v. 11.12.2007 – Rs C-438/05, Rz. 55, 66, 74 zur Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 EG). Allerdings haben die Mitgliedstaaten einen Ermessensspielraum, wenn es darum geht, Hindernisse für den freien Verkehr abzuwenden, die sich aus dem Vorgehen privater Akteure ergeben. Selbst in Fällen, die in ihren Geltungsbereich fallen, treten die Bestimmungen über den freien Verkehr nicht an die Stelle des innerstaatlichen Rechts, das den einschlägigen normativen Rahmen für die Beurteilung von Streitigkeiten zwischen privaten Ak
Die im Streitfall zu beurteilende Konstellation überschreitet nicht die Grenzen des Gemeinschaftsrechts, insbesondere die Kapitalverkehrsfreiheit nach Art. 56 EG im Verhältnis zwischen Privaten. Insbesondere der von den Klägern zur Begründung ihrer Auffassung, die Grundfreiheiten des EG-Vertrages beanspruchten auch im vorliegenden Fall Bedeutung, herangezogenen Entscheidung des EuGH in der Sache “Viking Line” (EuGH, Urt. v. 11.12.2007 – Rs C-438/05) lag eine Maßnahme zugrunde, die unmittelbar und gezielt Freiheitsrechte Dritter (dort die Niederlassungsfreiheit des betroffenen Unternehmens) tangierte. Diese Qualität ist bei dem im Streitfall zu beurteilenden Entsendungsrecht nicht annähernd zu erkennen.
Für die hier vertretene Auffassung spricht auch, dass durch die Schaffung eines Entsendungsrechtes zu Gunsten der B. dieser Aktionärin kein Einfluss zugestanden wird, der die Beteiligungsquote der Stiftung wesentlich übersteigt. Der EuGH hat die Beschränkungswirkung eines Entsendungsrechts zu Gunsten öffentlicher Akteure auch deshalb als Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit angesehen, weil den jeweils Berechtigten ein Einfluss zugestanden worden ist, der über ihre Investitionen hinausging, indem das Entsendungsrecht nicht an eine entsprechende Beteiligung am Grundkapital der Gesellschaften geknüpft worden war (EuGH ZIP 2007, 2068, Rz. 63, 64, 69; EuGH ZIP 2008, 21, Rz. 24). Das liegt hier anders.
b) Ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 EG wird von den Klägern nicht substanziiert dargelegt und ist für den Senat auch nicht ersichtlich. Die Niederlassungsfreiheit der Beklagten oder ihrer Aktionäre wird durch die angegriffene Beschlussfassung nicht tangiert.
IV. Soweit die Kläger hilfsweise die Feststellung der Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses anstreben, bleiben die Klagen ohne Erfolg. Nichtigkeitsgründe gem. § 241 AktG sind weder dargelegt worden noch ersichtlich.
V. Das LG hat die Klagen somit zutreffend abgewiesen, die dagegen gerichteten Berufungen waren zurückzuweisen.
