Volltexte
AktG § 87 Abs. 1, § 116 Satz 1
Unzulässigkeit einer variablen Vorstandsvergütung in Abhängigkeit vom Kurs der Muttergesellschaft (“REW Energie AG”)
OLG München, Urt. vom 7.5.2008 – 7 U 5618/07
Leitsätze des Gerichts:
1. Bei der Festsetzung der Vergütung des Vorstands einer Aktiengesellschaft ist die Anwendung von Vergütungskriterien unzulässig, die geeignet sind, die in § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG genannten gesetzlichen Vorgaben für die Bemessung der Bezüge zu beeinträchtigen oder zu gefährden.
2. Einer Vergütungsregelung, die prinzipiell geeignet ist, Entscheidungen zu honorieren, die den Interessen der Gesellschaft zuwiderlaufen, steht zumindest bei Vorliegen eines faktischen Konzernverhältnisses zu einer Obergesellschaft § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG entgegen.
3. Die Festsetzung der Vergütung des Vorstands unter Verstoß gegen § 87 Abs. 1 AktG ist im vorliegenden Fall nicht als schwerwiegender Gesetzes- oder Satzungsverstoß i.S.d. § 243 Abs. 1 AktG anzusehen angesichts der beachtlichen unterschiedlichen Auffassungen in der Fachliteratur und der obergerichtlich nicht geklärten Rechtslage sowie dem fehlenden Nachweis eines tatsächlich eingetretenen Nachteils der Gesellschaft.
Gründe:
A. Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Beschlusses der Hauptversammlung der Beklagten vom 11.5.2007 zu TOP 4, mit welchem dem Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 2006 die Entlastung erteilt worden ist. Der Kläger hat diesen angefochten mit der Begründung, der Aufsichtsrat habe die Vorstandsvergütung in einer gegen das Aktiengesetz verstoßenden Weise festgesetzt und ferner seine Berichtspflichten verletzt.
Die Beklagte ist ein regionaler Energiedienstleister in B., an der ohne Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag die R. Energy AG, eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der R. AG, die die Aktien über zwei Konzerntöchter hält, mit 89,87 % beteiligt ist. Weitere 6,74 % der Aktien der Beklagten befinden sich im Besitz der öffentlichen Hand. Der verbleibende Streubesitz beläuft sich auf 3,39 %, von denen der Kläger und die Nebenintervenientin Aktien halten.
Der Aufsichtsrat der Beklagten hat die Vergütung der Vorstandsmitglieder für das Geschäftsjahr 2006 mit folgenden Beträgen festgesetzt:
1. Kurzfristige Vergütungen
K.:
W.:
2. Langfristige Vergütung in Ausübung der in 2004 gewährten Wertsteigerungsrechte im Rahmen des Long Term Incentive Plan (LTIP):
Zusätzlich als variable Vergütungskomponente mit langfristiger Anreizwirkung im Rahmen des Long Term Incentive Plan Beat (Tranche 2006):
Der Geschäftsbericht weist zur Erläuterung der langfristigen Vergütungen folgende Angaben auf:
“Das Programm Beat hat zum 1. Januar 2005 den Long Term Incentive Plan 2002 (LTIP) abgelöst und honoriert den nachhaltigen Beitrag der Führungskräfte zum Erfolg des Unternehmens. Der Erfolg des Unternehmens wird dabei anhand des Total Shareholder Return (TSR) gemessen – also der Entwicklung des Aktienkurses sowie reinvestierter Dividenden – und mit der Entwicklung des TSR anderer Unternehmen im Dow-Jones-STOXX-Utilities-Index verglichen. Hierdurch wird der nachhaltige Erfolg von R. im Vergleich zu anderen Wettbewerbern honoriert. Im Rahmen des Beat erhalten die teilnahmeberechtigten Führungskräfte jährlich bedingte Zuteilungen von Performance Shares. Ein Performance Share umfasst das bedingte Recht, nach einer dreijährigen Wartezeit eine Barauszahlung zu erhalten. Sofern nach Ablauf der Wartezeit die Outperformance unterhalb 25 % der Vergleichsunternehmen des Dow-Jones-STOXX-Utilities-Index liegt – gemessen an deren Indexgewicht zum Zeitpunkt der Auflegung des Programms –, erfolgt keine Auszahlung. Die Höhe der Auszahlung am Ende der Wartezeit wird auf Basis des durchschnittlichen R.-Aktienkurses an den letzten 20 Börsenhandelstagen vor Programmablauf, der Anzahl der bedingt zugeteilten Performance Shares sowie des Auszahlungsfaktors berechnet. Zur Bestimmung des Auszahlungsfaktors wird die Gewichtung des TSR von R. im Vergleich zu den wichtigsten europäischen Versorgungsunternehmen im Dow-Jones-STOXX-Utilities-Index ermittelt. Dabei kommt es nicht nur darauf an, welche Position R. in diesem Vergleich erreicht, sondern auch darauf, welche Position die übrigen Unternehmen einnehmen. Der Auszahlungsbetrag ist bei der Tranche 2005 auf das Dreifache und bei der Tranche 2006 auf das Zweifache bzw. bei den Vorstandsmitgliedern auf das Eineinhalbfache des Zuteilungswertes der Performance Shares begrenzt. Kommt es während der Wartezeit zu einem Wechsel der Unternehmenskontrolle, wird eine Entschädigungszahlung in Höhe des Produkts aus dem im Rahmen der Übernahme für die R.-Aktien gezahlten Preis und der endgültigen Anzahl der Performance Shares gewährt. Letztere wird den Planbedingungen entsprechend auf den Zeitpunkt der Abgabe des Übernahmeangebots ermittelt. Im Falle einer Fusion mit einer anderen Gesellschaft errechnet sich die Entschädigung aus dem Erfahrungswert der Performance Shares zum Zeitpunkt der Fusion multipliziert mit der zeitanteiligen Anzahl der Performance Shares, die dem Verhältnis zwischen der gesamten Wartezeit und der Wartezeit bis zur Fusion entspricht.
Insgesamt erhielt der Vorstand für das Geschäftsjahr 2006 kurzfristige Vergütungsbestandteile in Höhe von 778 Tsd. €. Außerdem wurden langfristige Vergütungsbestandteile im Rahmen des Beat (Tranche 2006) mit einem Ausgabezeitwert in Höhe von 220 Tsd. € zugeteilt. Die Gesamtvergütung für das Geschäftsjahr 2006 beträgt demnach 998 Tsd. €. Dieser Betrag enthält nicht die im laufenden Geschäftsjahr ausgezahlten Wertsteigerungsrechte aus der Zuteilung des Jahres 2004 in Höhe von 798 Tsd. €.”
Der Geschäftsbericht 2006 enthielt den Bericht des Aufsichtsrates, in dem über die Zusammenarbeit zwischen dem Aufsichtsrat und dem Vorstand, den Schwerpunkten der Aufsichtsratssitzungen vom 7.2.2006, 9.5.2006, 21.9.2006 und 7.12.2006 sowie den zwei Sitzungen des Prüfungsausschusses, dem Inhalt und der Abgabe der Entsprechenserklärung 2006 zum Deutschen Corporate Governance Kodex sowie über die Jahresabschlussprüfung 2006 berichtet wurde.
Am 11.5.2007 fand die Hauptversammlung der Beklagten statt, in der unter TOP 4 die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrates mit 3.423.641 Ja-Stimmen und 17.286 Nein-Stimmen der 3.440.937 abstimmungsberechtigten Stimmen beschlossen worden ist. Der Kläger hat nach Verkündung des Beschlussergebnisses Widerspruch zur Niederschrift des Notars eingelegt.
Der Kläger hat den Beschluss der Hauptversammlung zu TOP 4 angefochten und geltend gemacht, dass die Festsetzung der Vergütung des Vorstands wegen des am Aktienkurs der Konzernobergesellschaft orientierten Aktienoptionsprogrammes die Interessen der Gesellschaft verletze und gegen § 87 Abs. 1 AktG verstoße.
Das Landgericht hat die im Hauptantrag erhobene Klage auf Nichtigerklärung des Beschlusses zu TOP 4 als unbegründet angesehen.
Gegen das landgerichtliche Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Die Nebenintervenientin des Klägers unterstützt diesen auch in der Berufungsinstanz.
B. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
I. Die im Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage ist unbegründet.
Der Beschluss über die Entlastung des Aufsichtsrats ist dann anfechtbar, wenn Gegenstand der Entlastung ein Verhalten des Aufsichtsrats ist, das eindeutig einen schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß beinhaltet (vgl. BGH ZIP 2003, 387 (m. Anm. Streit) = NJW 2003, 1032, 1033). Nach der vom Senat zu berücksichtigenden Sach- und Rechtslage liegt in der konkreten Festsetzung der Vergütung des Vorstands durch den Aufsichtsrat kein schwerwiegender Gesetzes- oder Satzungsverstoß.
1. Der Kläger hat zwar einen Gesetzesverstoß des Aufsichtsrats dargetan. Denn die vom Aufsichtsrat festgesetzte Vergütung des Vorstands für das Geschäftsjahr 2006 entspricht nicht in jeder Hinsicht den Anforderungen des § 87 Abs. 1 AktG.
a) Nach § 87 Abs. 1 AktG hat der Aufsichtsrat bei der Festsetzung der Gesamtbezüge des einzelnen Vorstandsmitglieds (Gehalt, Gewinnbeteiligung, Aufwandsentschädigung, Versicherungsentgelte, Provisionen und Nebenleistungen jeder Art) dafür zu sorgen, dass die Gesamtbezüge in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben des Vorstandsmitglieds und zur Lage der Gesellschaft stehen. Die gesetzlich normierten, kumulativ vom Aufsichtsrat zu beachtenden gesetzlichen Parameter stellen kein abschließendes Prüfungsmuster dar. Die Angemessenheitsprüfung des Aufsichtsrats darf zusätzlich eine Vielzahl angebots- und nachfrageorientierter, materieller Kriterien, das Kriterium der Üblichkeit der Vergütung für vergleichbare Funktionen sowie das Kriterium des optimierten Leistungsanreizes und Steuerungseffektes berücksichtigen (vgl. Schmidt/Lutter/Seibt, AktG, 2008, § 87 Rz. 5). Allerdings haben diese zusätzlich anzuwendenden Kriterien den Vorrang der gesetzlich in § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG normierten Parameter zu berücksichtigen. Insbesondere steht § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG der Anwendung von Vergütungskriterien entgegen, die geeignet sind, die gesetzlichen Vorgaben für die Bemessung der Bezüge zu beeinträchtigen oder zu gefährden.
Die Anknüpfung an die Lage der Gesellschaft in § 87 Abs. 1 AktG verbietet z.B. eine Vergütungsregelung, bei der der Vorstand davon profitieren würde, die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft zu verschlechtern. Ebenso muss eine Festsetzung der Vergütung, durch die auch nur der Anreiz geschaffen werden könnte, dass der Vorstand gegen die Interessen der Gesellschaft handelt oder die Belange der Gesellschaft gesellschaftsfremden Interessen unterordnet, grundsätzlich als unzulässig angesehen werden. Eine Vergütungsregelung, die prinzipiell geeignet ist, Entscheidungen zu honorieren, die den Interessen der Gesellschaft zuwiderlaufen, wird in der Regel die Lage der Gesellschaft nicht wie von § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG gefordert angemessen berücksichtigen.
b) Unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze ist die vom Aufsichtsrat beschlossene Vorstandsvergütung mit § 87 Abs. 1 AktG nicht in Übereinstimmung zu bringen.
aa) In der Vergütung für Vorstand K. für das Geschäftsjahr 2006 von insgesamt 892.000 € sind neben der festen Vergütung, Sach- und sonstigen Bezügen und Mandatseinkünften von insgesamt 262.000 € variable, am Erfolg der Beklagten orientierte Vergütungen (Tantiemen) von 121.000 € und zusätzlich langfristige Vergütungen von 399.000 € im Rahmen des LTIP und von weiteren 110.000 € im Rahmen des LTIP-Beat (Tranche 2006) enthalten, wobei die beiden letztgenannten Vergütungen sich am Aktienkurs der R. AG, der Konzern-Muttergesellschaft, orientieren. In gleicher Weise ist die Vergütung für Vorstand W. mit einem Gesamtbetrag von 904.000 € festgesetzt worden, bei dem als Abweichung lediglich die Summe aus fester Vergütung, Sach- und sonstigen Bezügen und Mandatseinkünften mit insgesamt 263.000 € und die am Erfolg der Beklagten orientierte Vergütung (Tantieme) mit 132.000 € angegeben ist.
bb) Diese Vergütungsstruktur begründet die Gefahr, dass der Vorstand sich im Hinblick auf die eigene Vergütung bei seinen Unternehmensentscheidungen nicht vorrangig am Wohl der eigenen Gesellschaft, sondern am Wohl der Muttergesellschaft orientiert. Der variable Teil der Vergütung macht ca. 70 % der Gesamtvergütung aus. Von dem variablen Teil der Vergütung von K. in Höhe von 630.000 € und von W. in Höhe von 641.000 € hängen die aus den LTIP und LTIP-Beat-Progammen hergeleiteten Vergütungsbestandteile von 509.000 €, entsprechend ca. 80 % der variablen Vergütung, vom Kurs der Konzern-Muttergesellschaft ab. Diese Abhängigkeit des überwiegenden Teils der im Jahre 2006 gewährten Vergütung von dem Kurs der Muttergesellschaft birgt die Gefahr in sich, dass die Vorstände bei Unternehmensentscheidungen die Lage der eigenen Gesellschaft nicht als vorrangiges Ziel berücksichtigen.
cc) Die Gefahr einer nicht unerheblichen Verschlechterung der Lage der Beklagten ist im vorliegenden Fall grundsätzlich gegeben. Denn die Beklagte bezog im Jahr 2006 bei einem Gesamtmaterialaufwand von 567.621.000 € von der Muttergesellschaft oder anderen Konzerngesellschaften Lieferungen und Leistungen mit einem Gesamtpreis von 293.593.000 € bei Umsatzerlösen für 2006 von insgesamt 924.781.000 €. Es besteht sonach nicht fernliegend die Gefahr, dass beim Bezug von Lieferungen und Leistungen innerhalb des Konzerns die Anstrengungen der für das operative Geschäft zuständigen Vorstände, optimal günstige Preise zu erlangen, nicht in dem nach § 93 Abs. 1 AktG gebotenen Maß vorgenommen werden, wenn die eigene variable Vergütung zu 80 % vom Erfolg der Muttergesellschaft abhängig ist. Eine solche Vergütungsstruktur bedingt die Gefahr, dass nicht marktgerechte Preise bei Geschäften mit anderen Konzerngesellschaften und der Muttergesellschaft vereinbart werden und danach deren Betriebsergebnis zu Lasten der eigenen Gesellschaft verbessert wird. Die Entwicklung des Aktienkurses der Beklagten mit einem Anstieg in der Zeit vom 31.12.2002 bis 11.6.2007 um 52 % und desjenigen der R. AG mit einem Anstieg um 238 % in dieser Zeit spricht dafür, dass nach der Bewertung der Anleger die Wertentwicklung bei der Muttergesellschaft deutlich günstiger eingeschätzt wird als diejenige der Beklagten. Der Umstand, dass die Gewinnrücklagen der R. AG im Jahr 2006 von 308.640.000 € auf 423.343.000 € angestiegen sind, ist ein Indiz dafür, dass der Kursanstieg der Aktie der Muttergesellschaft zum Teil auf der Erhöhung des Unternehmenswerts der Muttergesellschaft beruht.
dd) Der Einwand, dass die mit der Beklagten getätigten Geschäfte nur einen kleinen Teil des Umsatzes der Muttergesellschaft ausmachen, greift nicht durch, weil es im Rahmen der Beurteilung der Geeignetheit, eine nicht nur unerhebliche Verschlechterung der Lage der Gesellschaft nach § 87 Abs. 1 AktG herbeizuführen, maßgeblich auf die Lage der Beklagten und nicht auf die Lage der Muttergesellschaft ankommt. Etwaige Veränderungen des konzernbezogenen Aufwands der Beklagten für Lieferungen und Leistungen mit einem Volumen von 293.593.000 € sind bei einem Umsatz von ca. 1 Mrd. € geeignet, den mit ca. 67 Mio. € erwirtschafteten Jahresüberschuss in erheblicher Weise zu verändern.
ee) Die Behauptung der Beklagten, die von ihr von der R. Energy AG bezogenen 57 % ihres Strombedarfs (ohne Berücksichtigung der nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz entfallenden Lieferungen von 7 % zu Festpreisen) seien zu Marktpreisen bezogen worden, die Beklagte habe vor dem Strombezug jeweils mehrere Vergleichsangebote eingeholt, der Strom werde von der R. Energy AG nur dann bezogen, wenn die Konditionen mindestens dem besten Vergleichsangebot entsprechen, führt zu keiner anderen Beurteilung, da das Verbot der getroffenen Vergütungsregelung auf die mögliche Gefährdung der Lage der Gesellschaft abstellt. Dass tatsächlich ein Schaden bei der Gesellschaft eingetreten ist, ist nicht erforderlich. Im Übrigen genügt insoweit dieser Vortrag der Beklagten zu jeweils genau marktgerechten Preisen beim Bezug von Konzerngesellschaften nicht den Anforderungen an einen substanziierten Vortrag, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Insoweit genügt auch die allgemeine Aussage, dass der Abschlussprüfer die Marktangemessenheit der Strombezugspreise geprüft und bestätigt habe, nicht.
ff) Der im vorliegenden faktischen Konzern in § 311 Abs. 2 Satz 1 AktG vorgesehene Nachteilsausgleich genügt nicht, um die vorgefundene Vergütungsvereinbarung zu rechtfertigen. Schon eine Durchsetzung dieses Anspruchs durch den für das operative Geschäft zuständigen Vorstand, der gerade auch für etwaige Nachteile verantwortlich wäre, erscheint wenig wahrscheinlich. Daneben bestehen erhebliche Beweisschwierigkeiten im Hinblick auf die Feststellung überhöhter Preise im Einzelfall bei nur geringfügiger Überhöhung unter Berücksichtigung weiterer zu beachtender Entscheidungsfaktoren, wie z.B. die Zuverlässigkeit des Lieferanten.
gg) Eine Rechtfertigung für die Zulässigkeit nicht marktkonformer Preise zur Stärkung der Muttergesellschaft und anderer Konzerngesellschaften in einem faktischen Konzern ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Zwar besteht ein Interesse sowohl für die Muttergesellschaft als auch für die übrigen Konzerngesellschaften an einem hohen Aktienkurs der Muttergesellschaft, um mögliche feindliche Übernahmen zu verhindern oder zu erschweren, da diese in besonderem Maße die Gefahr der unerwünschten Umstrukturierung – häufig verbunden mit dem Verlust von Arbeitsplätzen – und auch der Aushöhlung des Unternehmens begründen. Dies rechtfertigt jedoch nicht, in einem faktischen Konzern mit einer Minderheitsbeteiligung von 10,13 % den Anreiz dafür zu schaffen, dass die Erträge der Muttergesellschaft oder anderer Konzerngesellschaften auf Kosten der Beklagten durch nicht marktkonforme Preise bestimmt werden. Dies würde die Gefahr einer faktischen Aushöhlung des Unternehmenswerts der Beklagten begründen und könnte den grundgesetzlichen Eigentumsschutz der Minderheitsaktionäre nach Art. 14 Abs. 1 GG berühren. Das Aktienrecht stellt zum Ausgleich der Interessen des Mehrheitsaktionärs und der Minderheitsaktionäre in den Vorschriften über den Vertragskonzern nach den §§ 291 ff. AktG und – für den Fall, dass der Mehrheitsaktionär 95 % der Aktien der Gesellschaft hält – nach den §§ 327a ff. AktG Regelungen zur Verfügung, die die Rechte der Minderheitsgesellschafter berücksichtigen.
Nach alledem hält es der Senat für gegeben, dass die vom Aufsichtsrat beschlossene Vergütungsregelung nicht mit § 87 Abs. 1 AktG vereinbar ist.
2. Die festgestellte Unvereinbarkeit mit § 87 Abs. 1 AktG ist jedoch nicht als schwerwiegender Gesetzes- oder Satzungsverstoß i.S.d. § 243 Abs. 1 AktG anzusehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Rechtslage zur Auslegung des § 87 Abs. 1 AktG zum Zeitpunkt der Vergütungsfestsetzung ober- oder höchstrichterlich nicht geklärt war.
Die Klägerin hat im Übrigen nicht hinreichend dargetan, dass sich die Gefahr des vom Aufsichtsrat beschlossenen Vergütungssystems verwirklicht und zu nicht marktgerechten Preisen beim Bezug von Lieferungen und Leistungen von anderen Konzerngesellschaften geführt sowie damit zusammenhängend zu einer tatsächlichen Verschlechterung der Lage der Beklagten geführt hat. Die unterschiedliche Entwicklung der Aktienkurse der Beklagten und der R. AG geben hierfür keinen ausreichenden Hinweis angesichts der nur marginalen Bedeutung dieser Lieferungen für den Gesamtkonzern und deren Muttergesellschaft.
In der Literatur haben sich maßgebliche Stimmen sowohl für die Unzulässigkeit einer Orientierung von variablen Vergütungsbestandteilen am Aktienkurs der Muttergesellschaft (vgl. MünchKomm-Hefermehl/Spindler, AktG, 2. Aufl., § 87 Rz. 31; Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 192 Rz. 20; Zitzewitz, NZG 1999, 698, 700 f.) als auch für deren Zulässigkeit (Habersack, in: Festschrift Raiser, 2005, S. 111, 120 ff.; Martens, in: Festschrift Ulmer, 2003, S. 399, 416 f.; Krieger, in: Münchener Hdb. GesR, Bd. 4, Aktiengesellschaft, 3. Aufl., § 63 Rz. 39) ausgesprochen. Bei dieser Sachlage ist eine schwerwiegende Pflichtenverletzung des Aufsichtsrats zu verneinen.
3. Eine Pflichtverletzung des Aufsichtsrats wegen unterbliebener Beteiligung der Hauptversammlung bei der Festsetzung der Vorstandsvergütung ist zu verneinen, weil sie nach § 87 Abs. 1 AktG ausschließlich in seine Zuständigkeit fällt. § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG ist weder unmittelbar noch analog anwendbar, weil durch die vorgenommene Festsetzung weder eine Ka
4. Eine Verletzung der Berichtspflicht durch den Aufsichtsrat liegt nicht vor. Insoweit kann auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen werden.
Die Anfechtungsklage ist somit unbegründet.
II. Die hilfsweise erhobenen Klagen auf Feststellung der Nichtigkeit bzw. auf Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses zur Entlastung des Aufsichtsrats sind aus den vorgenannten Gründen unbegründet.
III. Die Revision ist gem. § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Entscheidung beruht auf der höchstrichterlich gebilligten Rechtsauffassung, dass nur schwerwiegende Gesetzes- oder Satzungsverstöße zur Anfechtung des Beschlusses über die Entlastung des Aufsichtsrates berechtigen (BGH ZIP 2003, 387 = NJW 2003, 1032; Hüffer, a.a.O § 120 Rz. 12 m.w.N.). Die Feststellung der Fehlerhaftigkeit der Vorstandsvergütungsfestsetzung betrifft die Beurteilung des Einzelfalls anhand der individuellen Umstände.
Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
