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AktG § 243 Abs. 1, §§ 161, 120 Abs. 1

Anfechtbarkeit der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat bei fehlender Entsprechenserklärung zum Corporate Governance Kodex innerhalb der Jahresfrist

OLG München, Urt. vom 23.1.2008 – 7 U 3668/07

Leitsätze des Gerichts:

1. Der Leiter der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft darf bei der Beschlussfassung über die Entlastung des Aufsichtsrats Einzelabstimmung auch dann anordnen, wenn die Einladung zur Hauptversammlung keinen Hinweis auf die Einzelabstimmung enthält.

2. Die Erklärung von Vorstand und Aufsichtsrat, es sei überhaupt keine Entsprechenserklärung i.S.d. § 161 AktG abgegeben worden, genügt den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Erklärung zum Corporate Governance Kodex nicht.

3. Die Erklärung zum Corporate Governance Kodex ist spätestens nach Ablauf eines Jahres nach Abgabe der vorangegangenen Erklärung abzugeben.

4. Beschlüsse über die Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats sind nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar, wenn Vorstand und Aufsichtsrat der Verpflichtung aus § 161 AktG zur Abgabe der Erklärung zum Corporate Governance Kodex innerhalb der Jahresfrist nicht nachgekommen sind. Unerheblich ist, dass der Pflichtenverstoß erst nach Ablauf des Zeitraums, für den Entlastung zu erteilen war, begangen wurde, wenn der auf die Vergangenheit gerichtete Teil der Erklärung sich ganz oder teilweise auf den Zeitraum, für den Entlastung erteilt wurde, erstreckt.

5. Die nach § 243 Abs. 1 AktG erforderliche Relevanz des Gesetzesverstoßes gegen § 161 AktG ist zu verneinen bei der Einzelentlastung eines Aufsichtsrats, der 10 Tage nach Abgabe einer ordnungsgemäßen Erklärung zum Corporate Governance Kodex innerhalb des Entlastungszeitraums als Aufsichtsratsmitglied ausscheidet, wenn in Bezug auf die Regeln des Corporate Governance Kodex keine gegen die Entlastung sprechenden, nach Abgabe der Erklärung entstandenen Umstände aufgezeigt werden.

Gründe:

A. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten zur Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats.

Am 25.8.2006 fand die Hauptversammlung der Beklagten, einer börsennotierten AG, statt. Die Beklagte hatte am 29.4.2005 folgende Entsprechenserklärung nach § 161 AktG abgegeben und auf ihrer Homepage in das Internet eingestellt:

“Entsprechenserklärung nach § 161 AktG des Vorstands und des Aufsichtsrats der M. AG, vom 29. April 2005 zu den Empfehlungen der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 21. Mai 2003 ...

Die Gesellschaft entsprach bislang den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex gemäß Entsprechenserklärung vom November 2003 mit der Ausnahme, dass die gem. Kodex Ziffer 7.1.2 geforderte öffentliche Zugänglichmachung der Zwischenberichte binnen 45 Tagen nach Ende des Berichtszeitraums einmal nicht eingehalten werden konnte, und mit der Ausnahme, dass die gem. Kodex Ziffer 4.2.4 geforderte Offenlegung der Vergütung der Vorstandsmitglieder im Anhang des Konzernabschlusses für 2004 nicht erfolgte. Die Gesellschaft wird zukünftig diesen Empfehlungen mit folgenden Ausnahmen entsprechen: ...” (Es folgen Angaben zu Abweichungen von den Kodex Ziffern 3.8, 4.2.4, 5.1.2, 5.2. (Abs. 2), 5.3.1/5.3.2, 5.4.5 und 6.5.)

Die Beklagte gab nach dem 29.4.2005 bis zur Hauptversammlung vom 25.8.2006 eine Entsprechenserklärung nach § 161 AktG nicht mehr ab und wies in dem Geschäftsbericht für das Jahr 2005 auf diesen Umstand hin. Sie veröffentlichte weiterhin auf ihrer Internetseite die Entsprechenserklärung vom 29.4.2005.

In der Hauptversammlung vom 25.8.2006 wurde über die Entlastung des Vorstands im Wege der Gesamtentlastung und – auf Anordnung des Versammlungsleiters – über die Entlastung des Aufsichtsrats im Wege der Einzelentlastung abgestimmt (TOP 3, 4). Die Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats wurde mit Mehrheit beschlossen. Der Kläger erklärte gegen die Beschlussfassungen zu den Tagesordnungspunkten 3 und 4 Widerspruch zur Niederschrift des Notars.

Der Kläger hat geltend gemacht, verschiedene Fragen gestellt zu haben, die unbeantwortet geblieben bzw. unzutreffend beantwortet worden seien.

Das LG hat die Beschlüsse der Hauptversammlung vom 25.8.2006 zu TOP 3 und TOP 4 für nichtig erklärt. Gegen das Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.

B. Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg. Die Beschlüsse über die Entlastung der am 9.5.2005 ausgeschiedenen Aufsichtsräte L. und A. sind rechtmäßig. Dementsprechend ist das landgerichtliche Urteil, soweit die Entlastungsbeschlüsse der Hauptversammlung vom 25.8.2006 betreffend die ausgeschiedenen Aufsichtsräte L. und A. für nichtig erklärt worden sind, aufzuheben und die Klage abzuweisen. Soweit das LG die Beschlüsse zur Entlastung des Vorstands und der drei am 25.8.2006 aktiven Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten für nichtig erklärt hat, ist die Berufung unbegründet. Insoweit kann auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen werden. Im Hinblick auf das Vorbringen in der Berufungsinstanz ist ergänzend Folgendes auszuführen:

I. Die Klage ist in zulässiger Weise erhoben. (Wird ausgeführt.)

II. Die Berufung ist begründet, soweit das landgerichtliche Urteil die Beschlüsse zu Tagesordnungspunkt 4 (Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2005 der Hauptversammlung der Beklagten vom 25.8.2006) über die Entlastung der Aufsichtsräte L. und A. für nichtig erklärt hat. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet. Insoweit wird auf die zu treffende Ausführung des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

1. Verfahrensfehler bei der Durchführung der Abstimmung liegen nicht vor.

a) Dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats als Versammlungsleiter die Beschlussfassung zu TOP 4 “Entlastung des Aufsichtsrats” in Form der Einzelabstimmung über jedes Aufsichtsratsmitglied durchgeführt hat, ist nicht zu beanstanden. Zwar sieht § 120 Abs. 1 Satz 1 AktG die Gesamtentlastung vor, während § 120 Abs. 1 Satz 2 AktG eine gesonderte AbstimAbstimmungmung über die Entlastung einzelner Mitglieder des Aufsichtsrats vorschreibt, wenn es die Hauptversammlung beschließt oder eine Minderheit es verlangt, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 1 Mio. € erreichen. Die Anordnung der Einzelentlastung durch den Versammlungsleiter in anderen Fällen als den vorgenannten ist von § 120 Abs. 1 AktG jedoch nicht untersagt. Die Entscheidung über die Einzelabstimmung liegt in der Leitungskompetenz des Versammlungsleiters. Ein Rechtsverlust für die Aktionäre tritt hierdurch nicht ein, da über die Entlastung sämtlicher Aufsichtsräte abgestimmt wird und die Mitglieder der Hauptversammlung zusätzlich die Möglichkeit haben, über die Entlastung jedes einzelnen Aufsichtsratsmitglieds abzustimmen. Damit darf der Versammlungsleiter auch ohne die Voraussetzungen des § 120 Abs. 1 Satz 2 AktG Einzelentlastung anordnen (vgl. hierzu Schmidt/Lutter/Spindler, AktG, 2008, § 120 Rz. 26; Bürgers/Körber/Reger, AktG, 2008, § 120 Rz. 8).

Selbst wenn zusätzlich eine sachliche Rechtfertigung für die Anordnung der Einzelentlastung verlangt wird, wie sie in der Literatur teilweise vertreten wird (vgl. Lutter, in: Festschrift Odersky, S. 854 f.; Semler, in: Festschrift Söllner, S. 556; Dietz, BB 2004, 452, 453), so ist für die Anordnung der streitgegenständlichen Einzelentlastung ein sachlicher Rechtfertigungsgrund gegeben. Denn die Aufsichtsräte L. und A. sind am 9.5.2005 während des laufenden Geschäftsjahres als Aufsichtsräte ausgeschieden. Somit hatte die Hauptversammlung die Möglichkeit, hinsichtlich der ausgeschiedenen Mitglieder des Aufsichtsrats gesondert abzustimmen, da diese für Handlungen des Aufsichtsrats nach ihrem Ausscheiden nicht mehr verantwortlich waren. Da ein Entlastungsbeschluss getrennt nach Personengruppen unzulässig ist (vgl. Bürgers/Körber/Reger, a.a.O., § 120 Rz. 7), kam nur die grundsätzlich zulässige Einzelentlastung in Betracht.

b) Dass in der Einladung unter TOP 4 nur der Vorschlag des Vorstands und des Aufsichtsrats aufgeführt war, den Mitgliedern des Aufsichtsrats einschließlich der im Geschäftsjahr ausgeschiedenen Mitglieder für ihre Tätigkeit im Geschäftsjahr 2005 die Entlastung zu erteilen, ohne auf die Einzelabstimmung hinzuweisen, ist unschädlich, weil § 124 Abs. 1 und 3 AktG nur inhaltliche Vorschläge zur Beschlussfassung verlangt, aber nicht die Angabe des konkreten Abstimmungsverfahrens.

c) Der Einwand des Klägers, die Einzelabstimmung sei nur angeordnet worden, um den Aufsichtsräten, die als Aktionäre in der Hauptversammlung grundsätzlich stimmberechtigt gewesen seien, die Möglichkeit zu geben, bei der Entlastung über andere Aufsichtsräte mit abzustimmen, was diesen bei der einheitlichen Beschlussfassung über die Entlastung des Aufsichtsrats nach § 136 AktG nicht möglich gewesen wäre, greift nicht durch. Grundsätzlich üben Aktionäre nach § 118 Abs. 1 AktG ihre Rechte in den Angelegenheiten der Gesellschaft in der Hauptversammlung gemäß den Regelungen der §§ 133 ff. AktG aus. Zweck des § 136 AktG ist es, zu verhindern, dass ein Aktionär, der zugleich eine Funktion als Vorstand oder Aufsichtsrat hat, sich selbst entlastet und damit als Mitglied der Hauptversammlung über seine Entlastung als Organ mit entscheidet. Zweck des § 136 AktG ist es jedoch nicht, alle Aufsichtsräte bei der Abstimmung über die Entlastung eines anderen Aufsichtsratsmitglieds auszuschließen. Die Gesamtentlastung des Aufsichtsrats nach § 120 Abs. 1 Satz 1 AktG, die im Wesentlichen der Verfahrensvereinfachung dient, hat nicht den Zweck, i.V.m. § 136 AktG alle Aktionäre, die eine Funktion als Vorstand oder Aufsichtsrat ausüben, von der Abstimmung über die Entlastung auszuschließen und so möglicherweise einer Minderheit von Anteilseignern bei der Abstimmung über die Entlastung des Aufsichtsrats zu einer Mehrheit zu verhelfen.

2. Das LG hat die Entlastungsbeschlüsse betreffend den Vorstand und die zum Zeitpunkt der Hauptversammlung der Beklagten am 25.8.2006 aktiven Aufsichtsratsmitglieder zu Recht für nichtig erklärt, weil diese ihren Pflichten aus § 161 AktG nicht nachgekommen sind (vgl. Hüffer, AktG, 6. Aufl., § 161 Rz. 31; Seibt, AG 2002, 249, 254; Ulmer, ZHR 166 (2002), 150, 165).

a) Nach § 161 AktG haben Vorstand und Aufsichtsrat einer börsennotierten Gesellschaft jährlich zu erklären, dass den vom BMJ im amtlichen Teil des elektronischen Bundesanzeigers bekannt gemachten Empfehlungen der “Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex” entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden. Diese Erklärung ist den Aktionären dauerhaft zugänglich zu machen.

Vorstand und Aufsichtsrat haben letztmals vor der Hauptversammlung vom 25.8.2006 am 29.4.2005 die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG abgegeben. Da die Erklärung jährlich abzugeben und dauerhaft bekanntzumachen ist, hätten Vorstand und Aufsichtsrat spätestens am 29.4.2006 eine neue Entsprechenserklärung nach § 161 AktG abgeben und dauerhaft veröffentlichen müssen. Dies haben sie bis zur Hauptversammlung vom 25.8.2006 nicht getan. Damit haben sie ihre Leitungs- bzw. Kontrollpflicht verletzt, weil sie den Pflichten aus § 161 AktG nicht nachgekommen sind. Der Hinweis im Geschäftsbericht, dass für das Jahr 2005 keine Entsprechenserklärung abgegeben wurde, genügt nicht, da § 161 AktG die Abgabe der Erklärung, inwieweit den Empfehlungen der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex entsprochen wurde und wird und welche Empfehlungen nicht angewendet wurden und werden, verlangt. Dieser Anforderung wird durch die Erklärung, es sei überhaupt keine Entsprechenserklärung abgegeben worden, mangels entsprechender Angaben zur Einhaltung der Regelungen des Kodex nicht genügt. Im Übrigen ist die Angabe im Geschäftsbericht kein Äquivalent, um den Anforderungen an einen dauerhaften Zugang des Publikums zu der Entsprechenserklärung zu genügen.

b) Das LG hat zutreffend § 161 AktG als wirksam angesehen. Es liegt weder ein Verstoß gegen den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts nach Art. 20 Abs. 3 GG vor noch ein Verstoß gegen das Demokratieprinzip des Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG. Zwar sind die Empfehlungen der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex von dieser Regierungskommission aufgestellt. Sie stellen auch kein förmliches Gesetz dar. Dies stellt jedoch keinen Verfassungsverstoß dar, da die BefolBefolgunggung der in dem Kodex enthaltenen Regeln nicht zur Pflicht gemacht wird. § 161 AktG ordnet lediglich an, dass jährlich von Vorstand und Aufsichtsrat eine Erklärung abzugeben ist, inwieweit die Gesellschaft den Empfehlungen der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex entsprochen habe und in Zukunft entsprechen werde oder welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder in Zukunft angewendet werden. Damit ist die Verpflichtung zur Abgabe der Entsprechenserklärung im Gesetz selbst vorgesehen, während die Einhaltung der in dem Kodex festgelegten Bestimmungen von § 161 AktG nicht verlangt wird.

c) Die Beklagte kann sich auch nicht damit entlasten, dass die Pflichtverletzung im Hinblick auf die Pflicht zur jährlichen Abgabe der Entsprechenserklärung erst ab dem 29.4.2006 eingetreten ist, während die Entlastungsbeschlüsse sich auf das Geschäfts- und Kalenderjahr 2005 bezogen haben. Denn bei der Beschlussfassung in der Hauptversammlung vom 25.8.2006 lag der Hauptversammlung lediglich die Entsprechenserklärung vom 29.4.2005 vor. Diese enthält vergangenheitsbezogen die Erklärung, dass vom 1.1.2005 – 29.4.2005 nur die in der Entsprechenserklärung aufgeführten Ziffern des Kodex von der Gesellschaft nicht angewendet wurden, und zukunftsbezogen die Aussage, welche Ziffern in Zukunft, insbesondere im restlichen Geschäftsjahr 2005, nicht angewendet werden. Mangels einer ab dem 29.4.2006 vorliegenden weiteren Entsprechenserklärung lag der Hauptversammlung vom 25.8.2006 keine gültige Entsprechenserklärung vor, die für die Zeit vom 29.4.2005 – 31.12.2005 die entsprechenden Angaben, welche Ziffern des Kodex nicht angewendet worden sind, enthält.

d) Die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG stellt eine gewichtige Beurteilungsgrundlage für die Mitglieder der Hauptversammlung für deren Entscheidung zur Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat dar. In ihr sind insbesondere in Ziffer 4 des Kodex Angaben über Aufgaben, Zuständigkeiten, Zusammensetzung und Vergütung des Vorstands sowie über die Behandlung von Interessenkonflikten und unter Ziffer 5 entsprechende Empfehlungen für den Aufsichtsrat aufgeführt. Ob diesen Empfehlungen entsprochen wurde und welchen Empfehlungen nicht entsprochen wurde, ist somit eine für die Entscheidung über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat wichtige Information. Der Schutzzweck der verletzten Norm bezieht sich gerade auf die Unterrichtung der Aktionäre. Damit liegt bei wertender Betrachtung ein relevanter Verfahrensverstoß für das Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrecht des Aktionärs vor, der aus der Sicht eines objektiv urteilenden Aktionärs für die Entscheidung über die Entlastung des Aufsichtsrats wesentlich ist, ähnlich wie bei der Verweigerung von Auskünften über entscheidungsrelevante Umstände (vgl. hierzu BGHZ 149, 158, 164 = ZIP 2002, 172, 174, dazu EWiR 2002, 885 (Saenger/Bergjan)).

e) Der Verstoß gegen § 161 AktG erfolgte durch den am 25.8.2006 bestellten Vorstand und Aufsichtsrat auch vorsätzlich, wie sich aus der Erklärung im Geschäftsbericht, die Gesellschaft werde keine Entsprechenserklärung abgeben, ergibt. Dass der vorsätzliche Pflichtenverstoß außerhalb des Zeitraums, für den die Entlastung beschlossen wurde, verübt worden ist, ist unerheblich, weil der Zeitraum, für den die gesetzlich vorgeschriebene, jährlich abzugebende Entsprechenserklärung über die Befolgung des Kodex gelten sollte, sich auch auf den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum vom 30.4.2005 bis 31.12.2005 beziehen sollte.

Somit hat das LG die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 25.8.2006 zur Entlastung des Vorstands und der am 25.8.2006 aktiven Aufsichtsratsmitglieder zu Recht wegen Verstoßes gegen § 161 AktG für nichtig erklärt. Insoweit kann offenbleiben, ob eine Verletzung des Auskunftsrechts des Klägers gem. § 131 AktG wegen unzureichender Beantwortung von Fragen durch den Vorstand vorliegt.

III. Das Urteil des LG München I ist aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit der Beschluss zu Tagesordnungspunkt 4 der Hauptversammlung der Beklagten vom 25.8.2006 sich gegen die Entlastung der Aufsichtsräte L. und A. richtet.

1. Eine Pflichtverletzung haben diese am 9.5.2005 als Aufsichtsräte ausgeschiedenen Personen nicht begangen, da nach der u.a. von diesen Aufsichtsräten abgegebenen Entsprechenserklärung vom 29.4.2005 bis zu ihrem Ausscheiden am 9.5.2005 eine weitere Entsprechenserklärung nicht mehr abgegeben werden musste. Die Rechtspflicht zur Abgabe einer erneuten Entsprechenserklärung bestand für Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten erst ab 29.4.2006 und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem die ausgeschiedenen Aufsichtsräte L. und A. nicht mehr befugt waren, entsprechende Erklärungen abzugeben.

Zwar ist zu berücksichtigen, dass bei Fassung des Entlastungsbeschlusses am 25.8.2006 eine auf die Vergangenheit gerichtete Entsprechenserklärung für den Zeitraum vom 29.4.2005 bis 9.5.2005 nicht vorgelegen hat und insoweit die Mitglieder der Hauptversammlung ein Informationsdefizit hinsichtlich der Beurteilung der Tätigkeit der Aufsichtsräte L. und A. hatten. Angesichts der kurzen Zeitdauer von 10 Tagen, auf die sich die fehlende, auf die Vergangenheit erstreckende Erklärung bezog, und angesichts des Umstands, dass die Fragen des Klägers, die nach seiner Behauptung unbeantwortet geblieben sind, sich nicht auf die Tätigkeit des Aufsichtsrats in der Zeit vom 29.4.2005 bis 9.5.2005 bezogen haben, ist die Relevanz des Verstoßes für die Abstimmung nicht dargetan. Während bei der Entscheidung über eine Gesamtentlastung des Aufsichtsrats die Billigung des Handelns des gesamten Organs im Vordergrund steht, ist bei der Einzelentlastung auf das etwaige pflichtwidrige Handeln des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds und dessen Auswirkung maßgeblich abzustellen. Insoweit fehlt es an der notwendigen Relevanz i.S.d. § 243 Abs. 1 AktG.

2. Soweit der Kläger rügt, dass die auf den S. 4 und 5 der Klageschrift aufgeführten Fragen in der Hauptversammlung unter Verstoß gegen § 131 AktG nicht beantwortet worden seien, hat er nicht dargetan, dass diese Fragen einen Bezug zu dem Handeln oder zur Person der ausgeschiedenen Aufsichtsräte L. und A. haben und damit die Beschlüsse der Hauptversammlung zur Entlastung der Aufsichtsräte L. und A. auf dem behaupteten Verstoß beruhen (vgl. hierzu BGHZ 149, 158, 164 = ZIP 2002, 172, 174).

IV. ... V. Die Revision wird nach § 543 Abs. 2 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Die Entscheidung zu den Folgen der Nichtabgabe einer Entsprechenserklärung nach § 161 AktG hat wegen des Fehlens höchstrichterlicher Rechtsprechung und der Auswirkung auf die börsennotierten AG grundsätzliche Bedeutung.