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OLG Celle: Kein Vorrang am 1999 gestellten Insolvenzantrags vor einem 1998 gestellten Konkursantrag

InsO §§103, 104

OLG Celle, Beschl. v. 29. 3. 1999 -- 2 W 26/99 (rechtskräftig)

(Der Beschluss wird in ZIP 1999 Heft 17 veröffentlicht)

Leitsatz der Redaktion:

Bei einem bis zum 31. Dezember 1998 eingegangenem Konkursantrag ist auf das Verfahren das bisherige Recht der Konkursordnung anzuwenden. Das gilt auch dann, wenn danach zusätzlich ein Insolvenzantrag gestellt wird.

Gründe:

I. Die Parteien streiten um die Aussetzung eines Antrags auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin, den die Antragstellerin und Beschwerdeführerin zu 1) am 21. Dezember 1998 beim AG Soltau gestellt hat. Mit diesem Antrag verbunden worden ist ein Antrag der Antragstellerin zu 2) vom 23. Dezember 1998 auf Eröffnung des Konkursverfahrens.

Die Antragsgegnerin selbst hat mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 8. Januar 1999 einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen beim AG Celle -- dem nunmehr für den Bereich Soltau zuständigen Insolvenzgericht -- gestellt, wobei sie ihren Antrag mit der Vorlage eines Insolvenzplans verbunden hat. In der Antragsschrift hat sie ausgeführt, dass auf Grund der ungeregelten Frage, ob ein vor Ablauf des 31. Dezember 1998 gestellter Konkursantrag vorrangig sei oder ein nach diesem Datum gestellter Insolvenzantrag Priorität genieße, davon auszugehen sei, dass zunächst über den Insolvenzantrag entschieden werden müsse und die Entscheidung über die Eröffnung des Konkursverfahrens für die Dauer des Insolvenzeröffnungsverfahrens zurückzustellen sei.

Das AG Soltau hat angeordnet, die Aussetzung des Konkurseröffnungsverfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung des AG Celle über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragstellerin vom 8. Januar 1999 beschlossen und den Sequester angewiesen, seinen Gutachtenauftrag zunächst nicht weiter auszuführen.

Auf eine gegen diesen Beschluss gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 1) und der Antragstellerin zu 2) hat das LG Lüneburg die Aussetzungsentscheidung des AG Soltau aufgehoben.

II. Das dagegen gerichtete zulässige Rechtsmittel der Antragsgegnerin ist nicht begründet.

Zwar besteht zwischen den Entscheidungen des AG Soltau und des LG Lüneburg eine Divergenz, so dass nach dem auch im Verfahren der weiteren sofortigen Beschwerde nach §73 KO anwendbaren §568 Abs. 2 ZPO ein neuer selbstständiger Beschwerdegrund in der Entscheidung des Landgerichts gegeben ist. Auch liegt eine Beschwerdeentscheidung des Landgerichts vor, gegen die nach §73 Abs. 3 KO die sofortige weitere Beschwerde statthaft ist.

Das Landgericht ist jedoch zutreffend davon ausgegangen, dass es keine Priorität des nach In-Kraft-Treten der Insolvenzordnung gestellten Eigenantrags der Antragsgegnerin gibt, sondern vielmehr zunächst über die noch im Jahre 1998 gestellten Gläubigeranträge entschieden werden muss. Ebenso wie das Landgericht schließt sich der Senat den Entscheidungen des AG Magdeburg (ZInsO 1999, 114), des AG Flensburg (ZInsO 1999, 117) und den Beiträgen von Schmahl (Rpfleger 1998, 493) sowie von Vallender/Rey (NZI 1999, 1) ausdrücklich nicht an. Die dort vertretenen Auffassungen, dass auf Grund der Neuerungen der Insolvenzordnung deren Vorschriften als das stärkste Recht angesehen werden müssten und deshalb dem neueren Recht der Insolvenzordnung der Vorrang gegenüber dem bisherigen Recht der Konkursordnung einzuräumen sei, stehen nicht in Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers. Danach ist auf die bis zum 31. Dezember 1998 eingegangenen Konkursanträge allein das bisherige Recht der Konkursordnung anzuwenden.

Auch wenn man davon ausgeht, dass die Art. 103, 104 EGInsO den Fall nicht ausdrücklich regeln, dass einen Schuldner betreffend sowohl Gläubigeranträge vor In-Kraft-Treten der Insolvenzordnung als auch ein Eigenantrag des Schuldners nach dem 31. Dezember 1998 gestellt werden, dürfen sich die Gerichte doch nicht im Wege der Rechtsfortbildung darüber hinwegsetzen, dass nach Art. 103 EGInsO das bisherige Konkursrecht auch auf solche Verfahren anzuwenden ist, bei denen der Antrag auf Verfahrenseröffnung vor dem 1. Januar 1999 gestellt worden ist. Wegen der gravierenden Unterschiede zwischen dem bisherigen Konkursrecht und dem Insolvenzrecht entspricht es dem Willen des Gesetzgebers, der in der amtlichen Begründung zu Art. 103 EGInsO (abgedruckt in Kübler/Prütting, Das neue Insolvenzrecht, RWS-Dok. 18, Bd. II, S. 310) ausdrücklich ausgeführt wird, dass auf vor dem Stichtag beantragte Verfahren das bisherige Recht uneingeschränkt anwendbar bleibt und die Vorschriften der Konkursordnung etwa auch dann weiterhin anwendbar sein sollen, wenn auf einen vor dem 1. Januar 1999 gestellte Vergleichsantrag des Schuldners die Eröffnung des Anschlusskonkursverfahrens erfolgt.

Demgegenüber finden sich in der Begründung zu Art. 104 EGInsO, der die Anwendbarkeit der Insolvenzordnung auf die nach dem 31. Dezember 1998 beantragten Insolvenzverfahren vorsieht, keine Hinweise darauf, dass nach diesem Datum gestellten Insolvenzanträge zuvor gestellte Konkursanträge verdrängen sollen. Zu einer solchen Verdrängung, wie sie zu den zitierten Entscheidungen und von den zitierten Autoren angenommen wird, könnte es nur dann kommen, wenn eine Regelungslücke bestünde, die nicht anders geschlossen werden kann als durch die Anwendung des neuen Insolvenzrechts. Dies ist jedoch nicht der Fall. Das Eröffnungsverfahren nach der Konkursordnung kann vielmehr -- geht man wie das Landgericht von den üblichen Prioritätsgrundsätzen aus, die sowohl in der Konkursordnung in §71 Abs. 2 KO galten als auch in der Insolvenzordnung in §3 Abs. 2 InsO weiter anwendbar sind (s.Prütting, in: Kübler/Prütting, InsO, §3 Rz. 10), kann vielmehr ohne weiteres trotz des Insolvenzantrags durchgeführt werden. Es ist der zuerst bei einem örtlich zuständigen Gericht gestellte Antrag maßgeblich. Die für eine richterliche Rechtsfortbildung erforderliche Notwendigkeit der primären Entscheidung über den Insolvenzantrag ist demgemäß nicht gegeben.

Die angenommene Priorität der Insolvenzordnung stellt vielmehr einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Verfahrensrechte der Beteiligten dar, die auf Grund der Versagung der Entscheidung über ihren Konkursantrag Einschränkungen der Insolvenzordnung hinnehmen müssen, denen sie möglicherweise durch ihre Antragstellung rechtzeitig vor In-Kraft-Treten der Insolvenzordnung vorbeugen wollen. Derartige Eingriffe sind im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung solcher Vorschriften, die -- jedenfalls nach dem Gesetzeswortlaut -- gerade das Gegenteil garantieren, nicht zu rechtfertigen. Praktikabel ist die nachrangige Behandlung von Insolvenzanträgen, die erst nach In-Kraft-Treten der Insolvenzordnung gestellt worden sind, ebenso wie die nachrangige Behandlung von Konkursanträgen, so dass auch dieser Aspekt keine Veranlassung gibt, den Auffassungen von Schmahl, Rpfleger 1998, 493 und Vallender/Rey, NZI 1999, 1, denen sich das AG Soltau -- mit einer aus seiner Sicht abgewogenen Begründung -- angeschlossen hatte, zu folgen. Die Gerichte haben sich vielmehr am erkennbaren Willen des Gesetzgebers zu orientieren, Verfahren, die bis zum 31. Dezember 1998 beantragt worden sind, nach der Konkursordnung zu beurteilen und gegebenenfalls auch abzuwickeln. Die Aufhebung der Konkursordnung durch Art. 2 Nr. 2 EGInsO, die nicht ausdrücklich mit der Maßgabe erfolgt ist, dass die Vorschriften für "Altverfahren" weiter anwendbar bleiben, spielt hierbei keine Rolle, weil evident ist, dass Art. 103 EGInsO insoweit Vorrang genießt und die Vorschriften der KO im Zusammenhang mit Altverfahren über den 31. Dezember 1998 hinaus anwendbar bleiben.

Die Interessenlage der Beteiligten rechtfertigt es entgegen den abweichenden Auffassungen nicht, dem Insolvenzverfahren Priorität einzuräumen und denjenigen Antragstellern, die vor dem 1. Januar 1999 einen Konkursantrag gestellt haben, einen zeitweisen oder dauernden Verzicht auf ihren Antrag und seine Weiterverfolgung zuzumuten. Abgesehen davon, dass man die aus Schuldnersicht beleuchteten Interessen auch anders sehen kann, wenn etwa der Schuldner vor dem 1. Januar 1999 einen Vergleichsantrag gestellt hat und nach diesem Antrag nun ein Gläubigerantrag nach der InsO gestellt wird, bei dem sich die Fragen stellen würden, ob der Insolvenzantrag vorgeht, weil er die Möglichkeit eines Insolvenzplanverfahrens beinhaltet, und ob im Fall des Scheiterns des Vergleichsantrags nunmehr zunächst ein Antragsverfahren nach Insolvenzordnung durchgeführt wird, bevor es zur Entscheidung über den Anschlusskonkurs kommt, wird mit der Annahme der Priorität des zeitlich später gestellten Insolvenzantrags einem ausschließlich taktisch motivierten Verhalten des Schuldners Vorschub geleistet.

Dies belegt das vorliegende Antragsverfahren, in dem die Verfahrensbevollmächtigten des Schuldners schon im November 1998 den Versuch einer Restrukturierung der Unternehmensgruppe unternommen haben, bei dem sie zumindest eingeräumt haben, dass die Zahlungsfähigkeit wesentlicher Teile der Gruppe in absehbarer Zeit nicht mehr gesichert sei, wobei sich in Anbetracht dieses Eingeständnisses auch die Frage der Überschuldung gestellt hätte, zu der dem Schreiben vom 27. November 1998 an die Gläubiger der Gruppe jedoch nichts zu entnehmen ist. Trotz dieses Schreibens, in dem die wirtschaftliche Bedrängnis der Unternehmensgruppe, der auch die Antragsgegnerin angehörte, eingehend dargestellt ist, haben die Geschäftsführer der Antragsgegnerin auf die im Dezember 1998 gestellten Konkursanträge zunächst nur mit Maßnahmen reagiert, die zur Verfahrensverzögerung geeignet waren, insbesondere der Rüge der örtlichen Zuständigkeit, um dann nach In-Kraft-Treten der Insolvenzordnung diese Rüge sang- und klanglos fallen zu lassen und nunmehr selbst einen Antrag in dem Bezirk zu stellen, den sie zuvor noch für unzuständig gehalten hatten. Die Zulässigkeit der Stellung des Eigenantrags beim AG Celle ergibt sich insoweit aus dem infolge der Zuständigkeitskonzentration eingetretenen Wegfall des Amtsgerichts Soltau als Insolvenzgericht. Die Ermöglichung einer Taktik, durch einen auf die Insolvenzordnung gestützten Eigenantrag den Antragsteller praktisch nach der Konkursordnung nicht mehr zum Zuge kommen zu lassen, kann nicht auf eine Auslegung des Art. 103 EGInsO gestützt werden; der Regelungszweck dieser Bestimmung schließt dies eindeutig aus.

Soweit die Vorrangigkeit der Insolvenzordnung mit den weiter gehenden Wirkungen des Insolvenzverfahrens begründet wird, gibt auch dies keine Veranlassung, vom Wortlaut des Art. 103 EGInsO abzuweichen. Hier ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich um eine durchaus ambivalente Betrachtungsweise handelt, wenn man die "Vorteile" der Insolvenzordnung aus Gläubiger- und aus Schuldnersicht sieht. Zwar sind aus Schuldnersicht die Möglichkeiten des Insolvenzplanverfahrens und -- sofern es sich um eine natürliche Person als Schuldner handelt -- des Restschuldbefreiungsverfahrens und der Möglichkeit einer Eigenverwaltung des Schuldners sicher umfassender als nach der Konkursordnung. Andererseits werden hierdurch den Gläubigern aber auch Belastungen auferlegt, die etwa durch den Beteiligungsbeitrag der Gläubiger an den Kosten der Feststellung und Verwertung ihrer Absonderungsrechte, den aufgezwungenen Verzicht auf die Selbstverwertung und die mögliche Unterwerfung unter ein Insolvenzplanverfahren, um nur einige zu nennen, erheblich einschneidender sind als nach bisherigem Recht. Da nach dem Wortlaut des Art. 103 EGInsO Gläubiger diese Einschränkungen nicht hinzunehmen brauchen, die rechtzeitig vor dem 1. Januar 1999 einen Antrag auf Durchführung des Konkursverfahrens gestellt haben, ist es aus Sicht des Senats nicht vertretbar, diesen Gläubigern nachträglich die Einschränkungen der Insolvenzordnung aufzuzwingen, indem man einem später gestellten Insolvenzantrag den Vorrang einräumt.

Zwar wollte der Gesetzgeber mit der Insolvenzordnung eine Verbesserung der Verteilungsgerechtigkeit erreichen und das Verfahren von den bisherigen Zwängen der Vergleichsordnung befreien, die in der Regel zum Scheitern von Vergleichsanträgen geführt haben. Diese gesetzgeberischen Absichten können jedoch kein Grund sein, etwa solchen Gläubigern, die nach der Insolvenzordnung noch Vorrechte im Rahmen des §61 Abs. 1 KO oder des §59 Abs. 1 Nr. 3 KO (für die Gesamtvollstreckungsordnung gilt dies entsprechend für §13 Abs. 1 und §17 Abs. 3 GesO) hatten, den Verzicht auf diese Vorrechte aufzuzwingen, ohne dafür eine gesetzliche Regelung zu haben. Gerade weil die Vorschriften der Insolvenzordnung die Rechte der Gläubiger erheblich stärker beschneiden als das bisherige Konkurs- und Gesamtvollstreckungsrecht, hätte es für die Priorität zeitlich später gestellter Insolvenzanträge einer klaren gesetzlichen Anordnung bedurft, die jedoch unbestritten in den Art. 103, 104 EGInsO nicht erfolgt sind. Diese fehlende gesetzgeberische Anordnung durch eine erweiternde Auslegung des Art. 104 EGInsO und eine damit verbundene restriktive Anwendung des Art. 103 EGInsO herbeizuführen, kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht.

Hieran ändert nichts, dass im Anwendungsbereich der Insolvenzordnung auch der Neuerwerb des Schuldners in die Masse fällt, so dass dem Schuldner -- anders als nach bisherigem Recht -- nicht mehr die Möglichkeit bleibt, sich aus seinem nach Verfahrenseröffnung erworbenen Vermögen eine Existenz aufzubauen (zur Bedeutung der Einbeziehung des Neuerwerbs in die Insolvenzordnung s. Holzer, in: Kübler/Prütting, aaO, §35 Rz. 33 ff). Auch hier ist sehr fraglich, ob man einem Schuldner, der etwa einen Eigenantrag noch vor In-Kraft-Treten der Insolvenzordnung gestellt hat, tatsächlich zwingen kann, auch den Neuerwerb in die Masse einzubringen, wenn ein Gläubigerantrag nach dem 31. Dezember 1998 gestellt wird, der auch den Neuerwerb des Schuldners erfassen würde, ohne dass es für die Priorität dieses Antrags eine gesetzliche Regelung gibt. Die "Gefahr", dass bei Nichteinbeziehung des Neuerwerbs ein Zweitverfahren eröffnet werden müsste, wenn der Schuldner versucht, die Mittel der Insolvenzordnung zur Erlangung der Restschuldbefreiung für sich in Anspruch zu nehmen, besteht ebenso dann, wenn der Insolvenzantrag noch kurz vor dem 1. Januar 1999 gestellt worden ist und es nicht zu einem Zweitantrag nach In-Kraft-Treten der Insolvenzordnung und vor der Entscheidung über den Konkursantrag kommt (wobei zu fragen wäre, ob Priorität des Insolvenzantrags so weit gehen soll, dass auch nach Eröffnung des Konkursverfahrens, aber vor Rechtskraft des Beschlusses noch ein vorrangig zu behandelnder Insolvenzantrag gestellt werden kann). Dieser Aspekt betrifft deshalb nur einen ganz kleinen Ausschnitt von Verfahren. Bei der Mehrzahl der bereits laufenden Konkursverfahren ist die Eröffnung eines Zweitverfahrens ohnehin nicht zu vermeiden.

Für eine Priorität des Insolvenzverfahrens kann auch aus dem Wegfall des Vergleichsverfahrens und dem In-Kraft-Treten der Insolvenzordnung nichts abgeleitet werden. Zwar löste der Vergleichsantrag gem. §46 VglO die sog. "Konkurssperre" aus, so dass ein Vorrang des Vergleichsverfahrens auch dann bestand, wenn der Konkursantrag zeitlich eher gestellt, aber noch nicht rechtskräftig beschieden war (s. Mohrbutter, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 7. Aufl., Kap. XVII Rz. 9; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl., §46 VglO Anm. 1 f). Hieraus kann jedoch nicht entnommen werden, dass auch der Insolvenzantrag eine entsprechende Sperre für den Konkursantrag auslösen muss, wenn der Schuldner seinen Insolvenzantrag mit einer Insolvenzplanvorlage verbunden hat. Vergleichs- und Insolvenzplanverfahren weisen derart gravierende Unterschiede auf, dass von einer Überlappung der Anwendungsbereiche nicht ausgegangen werden darf (in diesem Sinn auch die Begründung zu Art. 103 EGInsO, abgedruckt bei Kübler/Prütting, Das neue Insolvenzrecht, aaO, S. 311). Das Insolvenzplanverfahren ist integraler Bestandteil des einheitlich eröffneten Insolvenzverfahrens; der Wunsch des Schuldners, einen Insolvenzplan durchzuführen, ist zunächst nur eine Hoffnung, die nur dann realisiert werden kann, wenn die Mehrzahl der Gläubiger sich bereit findet, einen derartigen Plan mitzutragen. Eine Aussetzung oder Verschiebung der Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommt auch bei einer Planvorlage durch den Schuldner im Eröffnungsverfahren nicht in Betracht. Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob überhaupt ein Planverfahren durchzuführen ist, ist vielmehr die Entscheidung der Gläubiger, die im Berichtstermin nach den §§156, 157 InsO zu treffen ist. Prioritätsgesichtspunkte, wie sie im bisherigen Anwendungsbereich des §46 VglO eine Rolle gespielt haben, sind demgemäß dem neuen Insolvenzrecht fremd. Die Vorschrift kann deshalb auch nicht entsprechend herangezogen werden für das Verhältnis zwischen vor dem In-Kraft-Treten der Insolvenzordnung gestellten Konkursanträgen und danach gestellten Insolvenzanträgen. Die Antragsgegnerin hätte bis zum 31. Dezember 1998 die Möglichkeit gehabt, durch Stellung eines Vergleichsantrags die Konkurssperre des §46 VglO auszulösen. Dass sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, rechtfertigt es nicht, die ersatzlos weggefallene Vorschrift des §46 VglO auf das 1999 in Kraft getretene Verfahren entsprechend anzuwenden, in dem für die bisherige Differenzierung zwischen Vergleichs- und Konkursanträgen ohnehin kein Raum mehr ist.

Mitgeteilt von Richter am OLG Dr. Gerhard Pape, Celle

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