Der BGH hat mit Urteil vom 22.03.2011 (Az. XI ZR 33/10) die Deutsche Bank zum Schadensersatz verurteilt, weil die nicht darüber aufgeklärt hatte, dass sie in einen CMS Spread Ladder Swap einen sogenannten „anfänglichen negativen Marktwert“ einstrukturiert hatte. Im konkreten Falle ging es um 80.000 Euro. Hierzu hatte die Bank die Risikostruktur des Swaps bewusst so gestaltet, dass sich dieser anfängliche negative Marktwert ergab, den die Bank am Markt verkaufen konnte. Für den Kunden war das nicht erkennbar.

In seinem Urteil (die Bank wurde zu 100% Schadensersatz verpflichtet) nahm der BGH Rückgriff auf seine Entscheidungen zur Offenlegung verdeckter Rückvergütungen (sogenannter „Kick-Backs“). Auch diese sind für den Kunden nicht erkennbar, weil sie „hinter dem Rücken des Kunden“ an die Bank zurückfließen. Diese Kick-Backs stellen einen „schwerwiegenden Interessenskonflikt“ dar. Die Bank hätte also aufklären müssen. Der BGH zitiert im Urteil vom 22.03.2011 ausdrücklich seine Kick-Back-Entscheidungen: „Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 23, Beschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5“.

Damit wird klar, dass der BGH neben der 1. Fallgruppe „Aufklärung über Grund und Höhe von verdeckten Rückvergütungen“ als 2. Fallgruppe die „Aufklärung über Grund und Höhe von verdeckten Marktwerten“ festgestellt hat. Der Kunde weiß nicht, dass sich die Bank einen geldwerten Vorteil in Höhe des anfänglichen negativen Marktwertes einstrukturiert hat. Er darf davon ausgehen, dass die Bank als sein Wettgegner die gleichen Chancen und Risiken trägt wie er selbst.

Rechtsanwalt Franz-Josef Lederer aus der Kanzlei Rössner Rechtsanwälte (München) erklärt : „Die beratende Bank muss ungefragt dem Grunde und der Höhe nach über verdeckte Marktwerte aufklären genauso wie über verdeckte Rückvergütungen, weil die Bank den verdeckt einstrukturierten anfänglichen negativen Marktwert ‚hinter dem Rücken des Kunden‘ an einen Dritten (ihren Hedgingpartner) verkaufen kann. Diese besonderen Umstände bei strukturierten Swaps haben den BGH bewogen, eine zweite Fallgruppe eines schwerwiegenden Interessenkonflikts auch bei verdeckt einstrukturierten negativen Marktwerten anzunehmen.“

Daher wird die BGH Rechtsprechung zunehmend auf alle Swaps mit negativen Anfangsmarktwerten übertragen: Urteil des Landgericht Stuttgart („Nickel Swap“) vom 10.05.2011 (Az. 21 O 116/10); Urteil des Landgericht Stuttgart („Cross Currency Swap“) vom 10.06.2011 (Az. 8 O 32/11); Urteil des Landgericht München („Cross Currency Swap“) vom 04.07.2011 (Az. 32 O 20821/10); Urteil des Landgericht Stuttgart („Cross Currency Swap“) vom 12.07.2011 (Az. 21 O 116/10); Urteil des Landgericht Berlin („Harvest Swap“) vom 13.09.2011 (Az. 10 O 122/11); Beschluss des OLG Oldenburg („Lift Swap“) vom 29.09.2011 (Az. 8 U 82/10).

Fazit: Die Chancen für Geschädigte von Swaps mit anfänglichem negativem Marktwert sind als sehr positiv zu bewerten. Mit dem Etablieren der zweiten Fallgruppe wird klar, dass die Entscheidung vom 22. März 2011 keine Einzelfallentscheidung darstellt.

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Liane Allmann
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