03.03.2009

Schultze & Braun

Frankfurt/Main. Nachdem der Bundesgerichtshof den Insolvenzplan für die Phoenix

Kapitaldienst GmbH verworfen hat, werden die geprellten Anleger voraussichtlich

noch viele Jahre auf ihr Geld warten müssen. „Hier haben einzelne Anleger, vor allem

die Citco Global Costody N.V., ihre Partikularinteressen auf Kosten der rund

30.000 übrigen Geschädigten durchgesetzt“, sagte der Insolvenzverwalter des Unternehmens,

der Frankfurter Rechtsanwalt Frank Schmitt. „Ich bedauere dies außerordentlich,

muss aber die Entscheidung des Gerichts natürlich akzeptieren, auch

wenn ich mir gewünscht hätte, dass wir über den vorgeschlagenen Insolvenzplan zu

einer schnellen Auszahlung gekommen wären.“

Schmitt hatte bei der Verteilung des vorhandenen Kapitals den Weg über das insolvenzrechtliche

Instrument des Insolvenzplans gewählt, damit die Anleger möglichst

schnell an ihr Geld kommen. „Auf Grundlage des Insolvenzplans hätten noch dieses

Jahr 200 Mio. Euro an die geschädigten Anleger ausgezahlt werden können“, sagte

Schmitt.

Mit dem Insolvenzplan hatte Schmitt die Verteilung der Masse regeln wollen. Üblicherweise

richtet sich die quotale Verteilung nach den Vorschriften des Regelinsolvenzverfahrens.

Die Regelinsolvenz stellt aber bei den bestehenden rechtlichen

Problemen für die Anleger die weitaus ungünstigere Lösung dar. Schmitt hatte deshalb

versucht, mit einer einvernehmlichen Lösung über einen Insolvenzplan eine

schnelle Ausschüttung zu erzielen. Im April 2007 hatte dann auch eine überwältigende

Mehrheit von 99,7 Prozent der Gläubiger dem Insolvenzplan zugestimmt. Nur 17

von 30.000 Anlegern legten Beschwerde ein und hatten damit in letzter Instanz vor

dem Bundesgerichtshof Erfolg.

Schmitt hat deshalb am vergangenen Freitag mit dem Gläubigerausschuss – dem

durch die Gläubigerversammlung gewählten Vertretungsorgan aller Gläubiger und

Anleger – das weitere Vorgehen besprochen. Die Mitglieder des Gläubigerausschusses

zeigten sich sehr enttäuscht über die Entscheidung des Bundesgerichtshofes

und bedauerten, dass es einer winzigen Minderheit von Anlegern gelungen ist, sich

gegen die Interessen der überwältigenden Mehrheit der Anleger durchzusetzen.

Der Gläubigerausschuss stellte fest, dass die Verteilung der Insolvenzmasse an die

Anleger nun im Rahmen des normalen Regelinsolvenzverfahrens erfolgen muss.

Aufgrund dessen Komplexität und der Vielzahl der streitigen Rechtsfragen werden

dabei allerdings noch viele Jahre vergehen, bis die Gläubiger tatsächlich Geld sehen

werden. „Dies ist vor allem für die vielen älteren Anleger ein harter Schlag“, betonte

Schmitt.

Weil die Bestätigung des Insolvenzplans durch den Bundesgerichtshof nicht sicher

war, hatte Schmitt allerdings bereits parallel die Klärung der strittigen Rechtsfragen

angestoßen, die für ein Regelinsolvenzverfahren ausschlaggebend sind. „Da in einem

solchen Verfahren unbedingt Rechtssicherheit herrschen muss, sind wir jedoch

leider gezwungen, zu den strittigen Fragen höchstinstanzliche Entscheidungen abzuwarten,

was viele Jahre dauern wird. Vorher können wir kein Geld ausschütten“, so

Schmitt.

Bei den offenen Rechtsfragen handelt es sich insbesondere darum, ob es sich bei

ca. 160 Mio. Euro von den insgesamt sichergestellten 230 Mio. Euro um Treuhandvermögen

handelt, das dann bevorzugt an einzelne Anleger ausgeschüttet werden

muss. Sollten die Gerichte entscheiden, dass es sich bei dieser Summe um Treuhandvermögen

handelt, wäre dieses Geld nicht mehr Teil der Insolvenzmasse und

müsste bei Gericht hinterlegt werden. Tausende Gläubiger wären dann gezwungen,

sich eigenständig auf einen Verteilungsmodus zu einigen, was wiederum viel Zeit in

Anspruch nehmen dürfte. „Um diesen äußerst komplizierten und aufreibenden Prozess

im Interesse aller Anleger zu vermeiden, hatten wir den Weg über einen Insolvenzplan

versucht“, betonte Schmitt.

Kontakt:

Pressesprecherin RAin Ronja Sebode, Mail: RSebode@schubra.de, Telefon:

07841/708-0

Pressemitteilung unter: www.schubra.de/de/presse/presseservice/index.php

Die Schultze & Braun Rechtsanwaltsgesellschaft für Insolvenzverwaltung mbH beschäftigt

sich seit über 30 Jahren mit allen Fragen der Insolvenz- und Zwangsverwaltung.

Bundesweit ist Schultze & Braun an 30 Standorten tätig, es werden jährlich

Hunderte von Insolvenzverfahren bearbeitet – von der Privatinsolvenz bis zur internationalen

Großinsolvenz.

Anlage

zur Phoenix-PM „Anleger haben das Nachsehen“

Frankfurt/Main. Aufgrund der etwas komplizierten Materie sind im Folgenden einige

Hintergründe zur o.g. Pressemitteilung zusammengefasst:

Warum wurde eine Entschädigung über einen Insolvenzplan versucht?

Der Insolvenzplan bietet die Möglichkeit, von den Bestimmungen des Regelinsolvenzverfahrens

abzuweichen. Im Insolvenzplan kann insbesondere auch die Verteilung

der Insolvenzmasse an die Beteiligten abweichend von den Bestimmungen der

Regelinsolvenz geregelt werden (§ 217 InsO).

Bei PHOENIX war es eines der beiden Hauptprobleme, den Modus für die Verteilung

der Insolvenzmasse auf die Gläubiger bzw. Anleger zu regeln. Der gesetzlich vorgesehene

Verteilungsweg orientiert sich an den zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen.

Wie die Ansprüche der Anleger festzustellen sind, ist jedoch streitig. Um

langwierige Rechtsstreite zur Klärung zu vermeiden, welches die „richtige“ Variante

der Forderungsprüfung ist, sollten sich mit dem Insolvenzplan die Gläubiger auf einen

Verteilungsmodus einigen. Dieser Verteilungsmodus sah vor, dass die Bemessungsgrundlage

für die Verteilung folgende sein sollte:

• Einzahlungen des Anlegers

• Minus Auszahlungen an den Anleger

• Plus 3 Prozent Verzinsung p.a., berechnet auf die jeweilige monatliche Bemessungsgrundlage

Diese Berechnung orientierte sich an einem potenziellen Schadensersatzanspruch

des Anlegers. Die Forderungsprüfung erfolgte davon abweichend, wobei sich die Berechnung

an den im Anlagevertrag vorgesehenen Konditionen orientierte und unterstellte,

dass PHOENIX die tatsächlich erwirtschafteten Handelsergebnisse abgerechnet

hätte. Ziel des Insolvenzplanes war es also, die Unsicherheiten hinsichtlich

des Verteilungsmaßstabes zu beseitigen.

Worüber hat der BGH überhaupt mit seinem Beschluss vom 5. Februar 2009 (IX

ZB 230/07) entschieden – und worüber nicht?

Der BGH hat klargestellt, dass die Bemessungsgrundlage für eine Verteilung im Insolvenzverfahren

immer die Forderungsprüfung sein muss, dass also durch einen

Insolvenzplan nicht die Höhe der einer Verteilung zugrunde zu legenden Forderungen

geregelt werden kann. Die Disposition der Verteilung der Insolvenzmasse an die

Gläubiger, wie sie in § 217 InsO zugelassen ist, bezieht sich also nur auf die Verteilung

an sich. So kann bspw. geregelt werden, dass bestimmte Gläubigergruppen einen

größeren Anteil von der Masse erhalten als andere.

Dies hat zur Folge, dass das im PHOENIX-Insolvenzverfahren verfolgte Ziel, die Unsicherheiten

über den Verteilungsmaßstab mittels eines Insolvenzplans zu regeln,

nicht erreicht werden kann.

Der BGH hat hingegen nicht über das Bestehen von Aussonderungsansprüchen etwa

bei Treuhandvermögen entschieden (Randnummer 23).

Wer waren die Anleger, die gegen den Insolvenzplan vorgegangen waren?

Gegen den Insolvenzplan ist vor allem die „CITCO Global Custody“ vorgegangen, ein

institutioneller Anleger, der bereits im Abstimmungstermin gegen den Plan votiert

hatte, außerdem 16 weitere kleinere Anleger (von insgesamt rund 30.000). Nachdem

ein Teil dieser Einzelanleger zuvor für den Insolvenzplan votiert hatte, ist die Motivation

dieser Beschwerdeführer nicht nachvollziehbar.

Ziel von CITCO war es, eine volle Rückzahlung des von CITCO eingezahlten Kapitals

zu erreichen. CITCO wollte sich also nicht nur auf die Insolvenzquote verweisen

lassen, wie sie gleichmäßig an alle Gläubiger ausgezahlt werden sollte. Eine solche

Bevorzugung von CITCO würde aber zu Lasten aller anderen Gläubiger gehen.

Was will CITCO erreichen?

CITCO verlangt die Aussonderung der insgesamt von ihr an PHOENIX gezahlten

Einlage. Dabei verweist CITCO darauf, dass von ihr erst Monate vor dem Auffliegen

des Betruges eingezahlt worden sei. CITCO geht davon aus, dass das von ihr bei

PHOENIX investierte Geld noch vollumfänglich vorhanden ist.

Dabei ist wichtig festzuhalten, dass CITCO sehr spät „aufgewacht“ ist und erstmals

zwei Wochen vor dem Erörterungs- und Abstimmungstermin über den Insolvenzplan

Aussonderungsansprüche gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend gemacht hat.

Das Insolvenzverfahren läuft seit März 2005. Der Abstimmungstermin zum Insolvenzplan

fand am 19. April 2007 statt. Der Insolvenzplan war zu diesem Zeitpunkt

bereits anderthalb Jahre in der gläubigeröffentlichen Diskussion.

Der von CITCO vorgestellte Verteilungsmodus polarisiert die Gläubigergemeinschaft

extrem: Diejenigen, die vor langer Zeit ihre Einlage geleistet haben, bekämen so gut

wie nichts mehr. Und diejenigen, die zuletzt gezahlt haben – also u.a. CITCO –, bekämen

„alles“. Mit dem Insolvenzplan war gerade eine vermittelnde Lösung gesucht

worden.

Allerdings verkennt CITCO, dass auch nach ihren Einzahlungen noch in erheblichem

Umfang Auszahlungen von PHOENIX veranlasst wurden. So wurden Rückzahlungen

an Anleger vorgenommen, die ihre Einlage gekündigt hatten. Ferner hatte sich

PHOENIX die vereinbarten Vergütungen entnommen. Das Modell CITCO würde diese

Auszahlungen vollumfänglich zulasten der Anleger zuordnen, die vor CITCO einbezahlt

hatten.

Wer verbirgt sich hinter dem „PHOENIX Rechtsverfolgungspool“?

Neben CITCO hatte unter anderem der „PHOENIX Rechtsverfolgungspool“ Rechtsmittel

gegen den Insolvenzplan eingelegt. Dieser setzt sich dem Vernehmen nach

aus 14 von 750 Beitragszahlern der „Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen“

(EdW) zusammen. Die EdW entschädigt Kunden von Wertpapierhandelsunternehmen

im Fall von deren Insolvenz bis zur Höhe von 90 Prozent der

Einlage und höchstens 20.000 Euro.

Die Entschädigungsbeträge, die die EdW im Fall Phoenix zu entrichten hat (rd. 130

Mio. Euro), müssten letzten Endes von den Wertpapierhandelsunternehmen aufgebracht

werden. So sieht es jedenfalls die derzeitige gesetzliche Regelung vor. Möglicherweise

müssen die Mittel über Beitragserhöhungen oder Sonderumlagen durch

die EdW eingezogen werden.

Gegen diese Belastung wehrt sich der Rechtsverfolgungspool. Der Rechtsverfolgungspool

hat sich deshalb die Argumentation von CITCO angeeignet, dass es sich

bei der Einlage von einigen Phoenix-Anlegern um Treuhandvermögen handelt. Dann

nämlich wäre eine Entschädigung der EdW in dieser Höhe nicht vorgesehen.

Die Gesellschafter/Mitglieder des Rechtsverfolgungspools sind der Öffentlichkeit

nicht bekannt. Sprecher ist der Vorstand der CEROS Vermögensverwaltung AG,

Herr Markus Ross.

Der Rechtsverfolgungspool versucht, obwohl er selbst nicht Beteiligter des Insolvenzverfahrens

ist, immer wieder Einfluss auf das Insolvenzverfahren zu nehmen,

wobei diese Einflussnahme in der Regel nur auf die Verzögerung des Verfahrens

abzielt.

Wie geht es jetzt weiter in der Regelinsolvenz?

Die Verteilung der sichergestellten Mittel muss nun, wie von der Insolvenzordnung

vorgesehen, auf Basis der zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen erfolgen.

Der Insolvenzverwalter hat die von den Anlegern des PMA angemeldeten Forderungen

bislang teilweise anerkannt. Bei seiner Forderungsprüfung hat der Insolvenzverwalter

die Entwicklung der einzelnen Forderung auf Basis der tatsächlich von PHOENIX

erzielten Handelsergebnisse nachvollzogen (sog. vertragsgemäße Abwicklung).

Allen Beteiligten ist jedoch bewusst, dass die so ermittelte Forderung nur der geringst

denkbare Anspruch eines jeden Anlegers ist. Will ein Anleger einen höheren Anspruch

geltend machen, so wird er Feststellungsklage erheben müssen. Leider werden

die Ergebnisse einzelner Feststellungsprozesse in der Regel nicht auf die anderen

Forderungen zu übertragen sein, da jeder Anspruch individuell zu beurteilen sein

wird, insbesondere, wenn Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden. Ein

„Musterverfahren“, in dem stellvertretend für alle rund 30.0000 Anleger die Frage der

Forderungsprüfung geklärt werden könnte, ist in der deutschen Zivilprozessordnung

nicht vorgesehen.

Auf einzelnen Internet-Seiten so genannter Anlegerschutzanwälte ist zu lesen, der

Insolvenzverwalter möge (in Abstimmung mit CITCO) nun doch einen neuen Insolvenzplan

vorlegen. Diese Aufforderung zeigt, dass offensichtlich der Beschluss des

Bundesgerichtshofes nicht richtig gelesen wurde. Der BGH hat wörtlich entschieden:

„In einem Insolvenzplan kann nicht geregelt werden, nach welchem Modus die Forderungen

der Gläubiger zu berechnen sind“. Nach dieser eindeutigen Aussage des

obersten deutschen Zivilgerichts ist jeder Insolvenzplan (auch wenn er mit CITCO

abgestimmt wäre), der die Regelung des Verteilungsmaßstabes zum Inhalt hat, vom

Insolvenzgericht von Amts wegen zurück zu weisen. Es bleibt festzuhalten, dass die

Frage des Verteilungsmaßstabes nicht in einem Insolvenzplan geregelt werden kann.

Auf der Sitzung des Gläubigerausschuss am 27. Februar 2009 wurde diskutiert, ob

es nicht möglich ist, zumindest den Teil der Mittel, die von PHOENIX im sogenannten

NOSTRO-Bereich verwaltet wurden, auf Basis der nun zur Insolvenztabelle festgestellten

Forderungen im Wege einer Abschlagsverteilung auszuschütten. Gläubigerausschuss

und Insolvenzverwalter sind einvernehmlich zu der Auffassung gelangt,

dass dies aus Haftungsgründen nicht möglich ist.

Welche Rechtsfragen sind nun noch offen und müssen höchstinstanzlich geklärt

werden?

• In welcher Höhe müssen die Forderungen der Anleger zur Insolvenztabelle

festgestellt werden? Soweit die Anleger Schadensersatzansprüche geltend

machen wollen, ist der Schadensmaßstab individuell zu beurteilen.

• Unterliegen die von PHOENIX im so genannten „Treuhandbereich“ verwalteten

Konten Aussonderungsansprüchen?

• Wenn Aussonderungsansprüche dem Grunde nach bestehen, wie berechnen

sich diese der Höhe nach? Diese Frage wird möglicherweise zwischen den

Anlegern direkt und nicht mit dem Insolvenzverwalter streitig auseinander zu

setzen sein.

Was geschieht, wenn Teile des Kapitals zu Treuhandvermögen erklärt werden?

Sollte durch die Gerichte letztinstanzlich festgestellt werden, dass es sich tatsächlich

um auszusondernde Vermögenswerte handelt, wird zu prüfen sein, ob der Insolvenzverwalter

dann überhaupt an den einzelnen Anleger aussondern kann, oder ob der

Aussonderungsanspruch nicht dadurch zu erfüllen ist, dass die sichergestellten Mittel

zugunsten aller potenziellen Aussonderungsgläubiger (und damit der rd. 30.000

PMA-Anleger) zu hinterlegen ist.

Die Insolvenzordnung sieht in § 47 InsO vor, dass Gegenstände, die der Aussonderung

unterliegen, nicht zur Insolvenzmasse gehören. Machen jedoch mehrere Anspruchsteller

an ein und demselben Gegenstand Aussonderungsansprüche geltend,

so müssen diese die Frage, wer in welchem Umfang zugreifen kann, untereinander

klären. Es liegt außerhalb der Entscheidungsbefugnis eines Insolvenzverwalters, die

sich widersprechenden Interessen mehrerer Aussonderungsgläubiger zu klären.

Wie lange wird es dauern, bis es zu einer abschließenden Ausschüttung bzw.

Entschädigung kommt?

Das ist noch nicht absehbar. Vermutlich wird es einige Jahre dauern, bis alle offenen

Rechtsfragen abschließend geklärt sind. Zudem muss – wie weiter oben dargelegt –

möglicherweise jede dieser Fragen für jeden einzelnen der 30.000 Anleger „einzelfallbezogen“

gerichtlich entschieden werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn Kapital

als „Treuhandvermögen“ bei Gericht hinterlegt werden muss und damit dem

Verteilungsmodus der Regelinsolvenz entzogen wird.

Kontakt:

Pressesprecherin RAin Ronja Sebode, Mail: RSebode@schubra.de, Telefon:

07841/708-0

Pressemitteilung unter: www.schubra.de/de/presse/presseservice/index.php

Die Schultze & Braun Rechtsanwaltsgesellschaft für Insolvenzverwaltung mbH beschäftigt

sich seit über 30 Jahren mit allen Fragen der Insolvenz- und Zwangsverwaltung.

Bundesweit ist Schultze & Braun an 30 Standorten tätig, es werden jährlich

Hunderte von Insolvenzverfahren bearbeitet – von der Privatinsolvenz bis zur internationalen

Großinsolvenz.