AG Hamburg: Anwendbarkeit der Insolvenzanfechtungsregelung zu Gesellschafterdarlehen nach MoMiG auch auf Scheinauslandsgesellschaften

03.04.2009

InsO § 135; EGInsO Art. 103d; GmbHG § 32a Abs. 1 a.F.

Anwendbarkeit der Insolvenzanfechtungsregelung zu Gesellschafterdarlehen nach MoMiG auch auf Scheinauslandsgesellschaften

AG Hamburg, Beschl. v. 26. 11. 2008 – 67g IN 352/08

Leitsatz der Redaktion:

Die Vorschrift des § 135 Abs. 1 InsO i.d. F. des MoMiG zur Anfechtung von Gesellschafterdarlehen ist auch auf Scheinauslandsgesellschaften anwendbar.

Gründe:

I. Mit Antrag vom 25.8.2008 beantragte die Schuldnerin, eine ausschließlich in Deutschland und zuletzt in Hamburg tätige Limited mit Sitz in England, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Durch Beschluss vom 27.8.2008 wurde Rechtsanwalt S. zum „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt; gleichzeitig wurde er als Sachverständiger beauftragt. In seinem Gutachten vom 25.11.2008, aus dem sich ergibt, dass die Schuldnerin bereits seit Oktober 2007 zahlungsunfähig und überschuldet ist, gelangt er zu der Empfehlung, das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Diese Empfehlung stützt er einzig und allein auf Ansprüche gem. § 135 Abs. 1 InsO n.F.: Der einzige Gesellschafter der Schuldnerin habe am 25.10.2007, 26.10.2007 sowie 5.2.2008 Rückzahlungen i.H. v. insgesamt 30.000 € auf von ihm gewährte Darlehen erhalten. Hierbei handele es sich um anfechtbare Rechtshandlungen i.S.d. § 135 Abs. 1 InsO n.F. Anhaltspunkte dafür, dass der Anspruch nicht werthaltig sei, seien nicht ersichtlich.

II. Das gem. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO international zuständige Insolvenzgericht Hamburg hat das Verfahren am 26.11.2008 eröffnet und Rechtsanwalt S. zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Eröffnungsvoraussetzungen liegen vor, da die Schuldnerin insolvenzreif ist und die Kosten des Verfahrens voraussichtlich gedeckt sind, §§ 26, 27 InsO.

Die Kostendeckungsprognose beruht darauf, dass Ansprüche der Schuldnerin aus § 135 Abs. 1 InsO n.F. i.H. v. 30.000 € – notfalls unter Inanspruchnahme von PKH – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit generiert werden können. § 135 Abs. 1 InsO n.F. ist auf alle Insolvenzverfahren anzuwenden, die nach dem Inkrafttreten des MoMiG (1.11.2008) eröffnet werden, Art. 103d EGInsO. Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch liegen prognostisch ohne Weiteres vor: Die Schuldnerin hat für die Forderung ihres Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im letzten Jahr vor dem Antrag Befriedigung gewährt und dadurch die Insolvenzgläubiger benachteiligt, § 129 InsO.  Darauf, dass sich die Schuldnerin zum Zeitpunkt der Darlehensrückzahlung in einer „Krise“ i.S.d. § 32a Abs. 1 GmbHG a.F. befunden hat, kommt es nach Inkrafttreten des § 135 Abs. 1 InsO n.F. nicht mehr an.

Die Vorschrift des § 135 Abs. 1 InsO n.F. ist auch auf sog. Scheinauslandsgesellschaften anwendbar. Vor dem Inkrafttreten des MoMiG war streitig, ob das deutsche Eigenkapitalersatzrecht (§§ 32a, 32b GmbHG a.F., § 135 InsO a.F., §§ 30, 31 GmbHG a.F. analog) auf sog. Scheinauslandsgesellschaften anwendbar ist. Dies wurde teilweise abgelehnt (HambKomm-InsO/Schröder, § 135 Rz. 7; Goette, ZIP 2006, 541; Riedemann, GmbHR 2004, 345), teilweise bejaht (Haas, NZI 2002, 457; Paulus, ZIP 2002, 729; Fischer, ZIP 2004, 1477; Ulmer, NJW 2004, 1201; Altmeppen, NJW 2004, 97; Karsten Schmidt, ZHR 168 (2004), 493: Lehre von der Finanz- und Haftungsverfassung der Verbände). Das Insolvenzgericht hält die zuletzt genannte Auffassung für vorzugswürdig. Insbesondere erscheint es richtig, von einer rechtsformübergreifenden Anwendbarkeit des Eigenkapitalersatzrechts bei allen Verbänden und damit auch bei Scheinauslandsgesellschaften auszugehen (so Karsten Schmidt, ZHR 168 (2004), 493).

Der dargestellte Meinungsstreit ist nach Inkrafttreten des MoMiG insoweit obsolet geworden, als es um eine Rechtshandlung geht, die nach dem 1.11.2008 vorgenommen worden ist, Art. 103d EGInsO. Dadurch, dass der Gesetzgeber unter Abschaffung der sog. Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG a.F. analog) und der sog. Novellenregeln (§§ 32a, 32b GmbHG a.F.) das bisherige Eigenkapitalersatzrecht ausschließlich dem Insolvenzanfechtungsrecht zugewiesen hat, handelt es sich bei § 135 Abs. 1 InsO n.F. nicht um Gesellschafts-, sondern um Insolvenzanfechtungsrecht. Das Insolvenzanfechtungsrecht aber ist ohne Weiteres auf Scheinauslandsgesellschaften anwendbar. Für die hier vertretene Auffassung spricht auch, dass der Gesetzgeber in § 135 Abs. 1 InsO n.F. auf das das bisherige Eigenkapitalersatzrecht prägende Tatbestandsmerkmal der „Krise der Gesellschaft“ (§ 32a Abs. 1 GmbHG a.F.) verzichtet und – wie bei den Anfechtungstatbeständen der §§ 130, 131, 132, 133, 134 InsO – durch eine rein zeitraummäßige Anknüpfung ersetzt hat.

Geht es – wie im vorliegenden Fall – um Rechtshandlungen, die vor dem 1.11.2008 vorgenommen worden sind, so ist gem. Art 103d EGInsO maßgebend, ob die Rechtshandlung nach bisherigem Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen war. Dies ist nicht der Fall, da die in Rede stehenden Darlehensrückzahlungen auch nach bisherigem Recht im selben Umfang gem. § 135 Abs. 1 InsO a.F. anfechtbar gewesen wären: Die Darlehensrückzahlungen wurden zu Zeitpunkten vorgenommen, in denen die Schuldnerin bereits insolvenzreif war und sich damit auch in der „Krise“ i.S.d. des bisherigen Eigenkapitalersatzrechtes befand, § 32a Abs. 1 GmbHG a.F. Vor diesem Hintergrund kann dahingestellt bleiben, ob vorliegend auch Ansprüche gegen den Gesellschafter aus § 133 Abs. 2 InsO (zur Konkurrenz von § 135 InsO a.F. mit den §§ 129 ff. InsO vgl. BGH ZInsO 2006, 371) oder Existenzvernichtung (§ 826 BGB) in Betracht kommen; hierzu enthält das Gutachten vom 25.11.2008 keine Ausführungen.

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