AG München: Zur Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit des Insolvenzschuldners durch Sozialversicherungsträger

12.05.2009

InsO § 14 Abs. 1; ZPO § 294

Zur Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit des Insolvenzschuldners durch Sozialversicherungsträger

AG München, Beschl. v. 5. 2. 2009 – 1506 IN 3554/08

Leitsätze des Gerichts:

1. Sozialversicherungsträger haben in Insolvenzanträgen das Vorliegen eines Insolvenzgrundes in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie andere Gläubiger auch.

2. Glaubhaftmachung ist eine Form der Beweisführung. Dabei hat das Gericht der Tatsacheninstanz die vorgelegten Beweismittel frei, also – von wenigen gesetzlichen Beweisregeln abgesehen – ohne Bindung an Beweisregeln zu würdigen.

3. Glaubhaft gemacht ist eine zu beweisende Tatsache nur dann, wenn sie nach Überzeugung des Gerichts, dem die Beweiswürdigung obliegt, überwiegend wahrscheinlich ist. Einer obergerichtlichen Überprüfung ist diese Beweiswürdigung nur insoweit zugänglich, als sie gegen Denk-, Natur- oder Erfahrungsgesetze verstößt.

Gründe:

I. Am 28.10.2008 stellte die Antragstellerin, eine Betriebskrankenkasse, Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners. Dieser habe als Inhaber einer Gaststätte in der Zeit vom 15.5.2007 bis 30.4.2008 Sozialversicherungsbeiträge von insgesamt 3.555,87 € sowie 705 € an Säumniszuschlägen und 161,30 € an Kosten nicht abgeführt. Dem Antrag ist nicht zu entnehmen, ob der Schuldner die Gaststätte noch betreibt.

Am 14.11. 2008 wies das Gericht die Antragstellerin darauf hin, dass der letzte offene Beitrag bei Antragseingang am 10.11.2008 bereits über ein halbes Jahr zurückliege. Es genüge daher nicht, die Zahlungsunfähigkeit allein durch Darlegung der angelaufenen Rückstände und Verweis auf die Entscheidung des BGH vom 13.6.2006 – IX ZB 238/05, ZIP 2006, 1457 glaubhaft zu machen. Es möge mitgeteilt werden, ob noch ein laufender Geschäftsbetrieb bestehe, ferner das Protokoll eines aktuellen Pfändungsversuchs vorgelegt werden.

ZIP 2009, Seite 821

Mit Schreiben vom 3.12.2008 erklärte die Antragstellerin, ihr sei nicht bekannt, ob die Gaststätte noch betrieben werde. Aufgrund der von ihr ausführlich zitierten Entscheidungen des BGH und anderer Obergerichte halte sie eine weitere Glaubhaftmachung für nicht erforderlich. Am 10.12.2008 wies das Gericht darauf hin, es werde den Antrag als unzulässig verwerfen, wenn keine weitere Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes erfolge. Mit Eingangsdatum 9.1.2009 legte die Antragstellerin kommentarlos die Protokolle zweier vergeblicher Pfändungsversuche vor, die am 6.5.2008 und 1.7.2008 in der Gaststätte stattgefunden hatten.

II. Aus den von der Antragstellerin vorgelegten Beweismitteln ergeben sich lediglich Anhaltspunkte dafür, dass der Schuldner zeitweise zahlungsunfähig war. Aus ihnen lässt sich jedoch nach Überzeugung des Gerichts keine überwiegende Wahrscheinlichkeit ableiten, dass er auch derzeit noch zahlungsunfähig ist. Das Vorliegen eines Insolvenzgrundes ist damit nicht glaubhaft gemacht. Da eine der nach § 14 Abs. 1 InsO erforderlichen Voraussetzungen fehlt, war der Antrag als unzulässig zurückzuweisen.

1. Die Formulierung „glaubhaft machen“ ist in § 14 Abs. 1 InsO genauso zu verstehen wie in der ZPO, da § 4 InsO auf § 294 ZPO verweist.

Glaubhaftmachung ist eine Form der Beweisführung. Lässt eine Norm statt eines Vollbeweises die bloße Glaubhaftmachung ausreichen, gelten für den Beweispflichtigen zwei Erleichterungen: Er kann sich auch anderer als der in der ZPO genannten förmlichen Beweismittel bedienen. Zudem sind die Anforderungen an den zu führenden Beweis geringer, müssen nämlich nicht zu einer vollen richterlichen Überzeugung führen. Es genügt, wenn die zu beweisende Tatsache nach Überzeugung des Gerichts, das die Beweise frei zu würdigen hat, überwiegend wahrscheinlich ist (Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 294 Rz. 6). Der Vorgang der Überzeugungsbildung ist nicht von objektiven Kriterien abhängig, sondern beruht auf Erfahrungswissen und Judiz des erkennenden Richters (Zöller/Greger, a.a.O., § 286 Rz. 13). Einer Überprüfung durch Obergerichte ist die Beweiswürdigung nur insoweit zugänglich, als sie gegen Denk-, Natur- oder Erfahrungsgesetze verstößt (BGH NJW 1987, 1557).

2. Sozialversicherungsträger haben das Vorliegen eines Insolvenzgrundes in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie andere Gläubiger auch. Die Strafbarkeit der Nichtabführung von Beiträgen ist einer von mehreren Umständen, der bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist. Sie bildet jedoch keinen Anlass, den Grundsatz der freien Beweiswürdigung teilweise außer Kraft zu setzen.

Die tatrichterliche Beweiswürdigung wird deshalb als frei bezeichnet, weil sie an Beweisregeln grundsätzlich nicht gebunden, § 286 Abs. 2 ZPO, und einer obergerichtlichen Überprüfung nur in engen Grenzen zugänglich ist. Es widerspricht daher dem Prinzip der freien Beweiswürdigung, wenn Obergerichte, wie der BGH NJW 1987, 1557, Beweisregeln aufstellen (Zöller/Greger, a.a.O., § 286 Rz. 23 und 24, der sich kritisch zu Eingriffen von Obergerichten in die Kompetenzen der Tatsacheninstanz äußert).

3. Für eine Sonderbehandlung von Sozialversicherungsträgern bei der Insolvenzantragstellung besteht kein Anlass. Sie sind ohnehin durch Gesetz und Rechtsprechung mehrfach privilegiert: So können sie ihre Forderungen selbst titulieren und damit rascher als jeder private Gläubiger die Voraussetzungen für eine Antragstellung schaffen. Sie können Beiträge schätzen und so lange weiterfordern, bis eine ordnungsgemäße Abmeldung des Arbeitnehmers oder des ganzen Betriebs vorliegt. Schließlich stellt die Rechtsprechung bei allen Körperschaften des öffentlichen Rechts an die Glaubhaftmachung der Forderung geringere Anforderungen als bei privaten Gläubigern, da sie auf die Vorlage von Titeln verzichtet und eine geordnete Forderungsaufstellung ausreichen lässt.

4. Gegen die zunächst von den OLG Celle und Dresden aufgestellte und dann vom BGH NJW 1987, 1557 mehr behauptete, als begründete Beweisregel, bei Rückständen von über sechs Monaten sei in der Regel die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners glaubhaft gemacht, sprechen sowohl tatsächliche als auch rechtliche Gründe.

a) Zunächst lässt sich nicht begründen, warum bei Rückständen von beispielsweise 18.000 €, die in drei Monaten aufgelaufen sind, an die Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit höhere Anforderungen zu stellen sein sollen, als bei 1.800 € Rückständen, die sich auf 9 Monate verteilen. Gerade, wenn in kurzer Zeit hohe Rückstände entstehen, ist dies ein starkes Indiz für eine mögliche Zahlungsunfähigkeit des Schuldners.

Es kommt daher für die Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes viel stärker auf die Höhe der offenen Beiträge an, als auf die Dauer der Nichtabführung.

b) Gleiches gilt für das tragende Argument, aus dem der BGH die von ihm aufgestellte Beweisregel herleitet: die Strafbarkeit der Nichtabführung nach § 266a StGB. Auch hier gewinnt die drohende Sanktion im Rahmen der vorzunehmenden Würdigung nicht durch die Dauer, sondern durch die Höhe der Nichtabführung an Gewicht.

Zudem ist die Strafbewehrheit ein weit schwächeres Argument, als vom BGH und in seiner Folge von anderen Obergerichten angenommen. Da die Kassen mehr an einer Zahlung als an einer Bestrafung interessiert und die Strafverfolgungsbehörden unterbesetzt und überlastet sind, entfaltet die Strafdrohung in der Rechtswirklichkeit nur eine geringe Wirkung. Jeder Praktiker weiß, dass in Zeiten knapper Liquidität eher Sozialversicherungsbeiträge einbehalten, als Lieferanten nicht bezahlt werden. Dies ist trotz Strafdrohung so verbreitet, dass sich dafür der Begriff „AOK-Kredit“ eingebürgert hat. Dadurch, dass sich Sozialkassen gerade bei monatlich geringen Rückständen einen Vollstreckungsversuch ersparen und unter Berufung auf den BGH nach 7 Monaten Insolvenzantrag stellen, wird Schuldnern die Inanspruchnahme solcher „AOK-Kredite“ sogar noch erleichtert.

c) Außer der Einsparung von Kosten gibt es für Sozialkassen keinen Grund, über ein halbes Jahr tatenlos, nämlich ohne Versuch der Einzelvollstreckung, zuzuwarten und dann direkt Insolvenzantrag zu stellen. Ein solches Vorgehen führt lediglich zu einer Verlagerung von Kosten und Arbeit auf Gerichte, Justizhaushalt und Gutachter. Insolvenzgerichte und -gutachter werden – wie der hohe Prozentsatz von Verfahren zeigt, in ZIP 2009, Seite 822denen die Rückstände im Antragsverfahren rasch weggefertigt und die Hauptsache für erledigt erklärt wird – auf diese Weise zu Inkassostellen der Sozialversicherungsträger umfunktioniert.

d) Da Sozialkassen einen Insolvenzantrag auch dann stellen können, wenn der Beitragrückstand ganz oder teilweise auf Schätzungen beruht, besteht gerade bei ihnen die Möglichkeit, dass sie materiell überhaupt keinen Anspruch gegen den Schuldner besitzen und dieser auch gar nicht zahlungsunfähig ist, weil er nur die Abmeldung seines Gewerbebetriebs vergessen hat. Gerade in Fällen der Beitragsschätzung ist daher ein zeitnaher Vollstreckungsversuch vor Antragstellung zwingend geboten.

Dies gilt auch dann, wenn der Wohnort bzw. Sitz eines Schuldners und sein Betrieb im Zuständigkeitsbereich verschiedener Insolvenzgerichte liegen. Ohne die Feststellung, ob der Betrieb noch fortbesteht, lässt sich in diesen Fällen nicht bestimmen, ob das Gericht des Wohnsitzes/Sitzes nach § 3 Abs. 1 Satz 1 InsO örtlich zuständig ist oder das Gericht, in dessen Bereich der Mittelpunkt der selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit liegt, § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO.

e) Durch einen frühzeitigen Vollstreckungsversuch kann die Kasse rasch feststellen, warum die Beiträge nicht bezahlt wurden, das Entstehen höherer Rückstände unterbinden und bei Feststellung von Zahlungsunfähigkeit sofort Insolvenzantrag stellen.

f) Schließlich können die Feststellungen im Vollstreckungsprotokoll gemeinsam mit anderen Erhebungen des Insolvenzgerichts als Grundlage für eine Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse herangezogen werden, wenn sich ein Schuldner hartnäckig seiner Auskunftspflicht entzieht. Mit dem Abweisungsbeschluss erhält die Kasse dann rasch den gewünschten Nachweis für die Auszahlung von Insolvenzausfallgeld.

4. Der Beschluss des BGH ZIP 2006, 1457 erwähnt § 294 ZPO zwar. Ausführungen dazu, was in Literatur und der gefestigten Rechtsprechung anderer BGH-Senate unter Glaubhaftmachung verstanden wird und wie sie zu erfolgen hat, fehlen jedoch. Nicht unterschieden wird zwischen Indizien, also den Umständen, die der Beweisführer darzulegen und zu beweisen hat, und Glaubhaftmachung, die das Ergebnis der freien richterlichen Würdigung dieser Indizien beschreibt. Warum der Senat selbst die Beweise würdigt, wird nicht thematisiert.

Schließlich tragen die Argumente, „die strafbewehrte Sanktion (sic!) lässt das Vorliegen einer bloßen Zahlungsunwilligkeit unwahrscheinlich erscheinen“ oder „dieses starke Indiz reicht für sich genommen aus, um den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit jedenfalls als wahrscheinlich erscheinen zu lassen“ (jeweils Gründe II 2 a), eine Glaubhaftmachung nicht. Es reicht nicht, wenn die zu beweisende Tatsache wahrscheinlich ist, erforderlich ist eine überwiegende Wahrscheinlichkeit.

5. Aus der Würdigung der von der Antragstellerin vorgelegten Beweismittel ergibt sich nach Überzeugung des Gerichts keine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Schuldner zahlungsunfähig ist. Der letzte offene Beitrag liegt über neun Monate zurück, der letzte Vollstreckungsversuch, bei dem keine Feststellungen zu Bankguthaben oder Vermögenswerten in der Wohnung getroffen wurden, liegt mehr als 5 Monate zurück.

Es gibt weder einen allgemeinen Erfahrungssatz, geschweige denn Natur- oder Denkgesetze, aus denen sich ergibt, dass bei einem Schuldner, der trotz zweier Vollstreckungsversuche früher rund 4.000 € nicht bezahlt hat, mehr als 5 Monate später eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Zahlungsunfähigkeit besteht. Das Ergebnis der vorgenommenen freien richterlichen Beweiswürdigung ist daher einer Überprüfung durch Instanzgerichte nicht zugänglich.

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