BAG: Zur Wirksamkeit einer Entgeltumwandlung bei Absicherung der Versorgungszusage durch gezillmerte Lebensversicherung

04.01.2010

BetrAVG § 1 Abs. 2 Nr. 3, § 1b Abs. 5; BGB § 307

Zur Wirksamkeit einer Entgeltumwandlung bei Absicherung der Versorgungszusage durch gezillmerte Lebensversicherung

BAG, Urt. v. 15. 9. 2009 – 3 AZR 17/09 (LAG Köln <fundstelle>ZIP 2009, 285</fundstelle>)

Leitsätze des Gerichts:

1. Es ist rechtlich problematisch, wenn der Arbeitgeber bei einer Entgeltumwandlung dem Arbeitnehmer anstelle von Barlohn eine Direktversicherung mit (voll) gezillmerten Tarifen zusagt. Die Zillmerung verstößt zwar nicht gegen das Wertgleichheitsgebot des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG. Es spricht jedoch einiges dafür, dass die auf gezill-ZIP 50/2009, 2402merte Versicherungstarife abstellende betriebliche Altersversorgung eine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 BGB enthält. Angemessen könnte es sein, die bei der Direktversicherung anfallenden einmaligen Abschluss- und Vertriebskosten auf fünf Jahre zu verteilen.

2. Soweit die Verwendung gezillmerter Versicherungstarife bei einer Entgeltumwandlung der Rechtskontrolle nicht standhält, führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Entgeltumwandlungsvereinbarung und nicht zur Nachzahlung von Arbeitsentgelt, sondern zu einer höheren betrieblichen Altersversorgung.

Tatbestand:

[1]  Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger von der Beklagten Zahlung in Höhe des Arbeitsentgelts verlangen kann, das aufgrund einer Entgeltumwandlung für eine zu seinen Gunsten geschlossene Direktversicherung mit einem gezillmerten Tarif verwandt wurde.

[2]  Der am 13. August 1974 geborene Kläger war vom 1. Juli 2000 bis einschließlich 30. September 2007 bei der Beklagten beschäftigt. Bis zum 30. Juni 2001 war er als Trainee im Bereich Personal und ab 1. Juli 2001 aufgrund des Arbeitsvertrags vom 17. Mai 2001 als „Personalreferent für Grundsatzfragen“ tätig.

[3]  Als im Jahre 2002 bei der Beklagten ein Modell zur Entgeltumwandlung eingeführt werden sollte, wirkte der Kläger daran mit. Inwieweit und auf welche Weise er eingebunden war, ist zwischen den Parteien streitig. Zunächst schloss die Beklagte mit der Versicherung einen Rahmenvertrag ab. Ihm lagen ebenso wie dem späteren mit der Pensionskasse geschlossenen Gruppenversicherungsvertrag (voll) gezillmerte Tarife zugrunde.

[4]  Mit Wirkung zum 1. April 2004 änderten die Parteien den Arbeitsvertrag vom 17. Mai 2001. Der Kläger übernahm die Position „Personalreferent Region West“ in der Zentrale der Beklagten. Außerdem wurde eine Gehaltserhöhung vereinbart. Alle übrigen Bestimmungen des bisherigen Arbeitsvertrags blieben unberührt.

[5]  Am 2./3. November 2004 schlossen die Parteien eine Entgeltumwandlungsvereinbarung. Sie lautet auszugsweise:

„2. In Abänderung des Arbeitsvertrages vom 1.7.2000 wird ... mit Wirkung vom 1.12.2004 vereinbart, dass der Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung von Barlohn i.H. v. 4 % der Beitragsbemessungsgrenze ... in einen Anspruch auf Verschaffung von Versicherungsschutz umgewandelt wird. Hierdurch geht der Anspruch auf Barauszahlung dieses Betrages unter.

3. Der Arbeitgeber verpflichtet sich, in Höhe des laut Ziff. 2 umgewandelten Betrages 1/12 jährliche Beiträge zu der von ihm abzuschließenden Rentenversicherung zu zahlen. Die Rentenversicherung wird mit Beginndatum 1.12.2004 bei der Pensionskasse abgeschlossen. Die Versicherungsbeiträge wird der Arbeitgeber in der vereinbarten Höhe solange und insoweit entrichten, wie ein aktives Dienstverhältnis besteht, und er zur Zahlung von Bezügen daraus verpflichtet ist.

8. Im Übrigen regelt sich die Rechtsbeziehung nach dem Inhalt des mit der Pensionskasse geschlossenen Versicherungsvertrages. ...“

[6]  In der Versicherungsurkunde der Pensionskasse ist als Versicherungsnehmer die Beklagte und als versicherte Person der Kläger angegeben. Diese Urkunde enthält folgende Vereinbarungen und Hinweise:

„Ausscheiden der versicherten Person

Scheidet eine versicherte Person vor Eintritt des Versicherungsfalles aus dem Gruppenversicherungsvertrag aus, so meldet der Vertragspartner unverzüglich die auf das Leben dieser Person abgeschlossene Versicherung ab. Zu dem in der Abmeldung genannten Zeitpunkt, frühestens aber zum Ende der bei der Abmeldung laufenden Beitragszahlungsperiode wandelt sich die Versicherung in eine beitragsfreie um, sofern nach den Versicherungsbedingungen die Voraussetzungen für eine solche Umwandlung gegeben sind; ...

Der Versicherungsnehmer überläßt der versicherten Person die Rechtsstellung des Versicherungsnehmers. Diese kann bis zum Ende der laufenden Beitragszahlungsperiode, mindestens aber bis zum Ablauf von drei Monaten ab dem in der Abmeldung genannten Zeitpunkt die Versicherung ohne Gesundheitsprüfung nach einem für Fortsetzungsverträge vorgesehenen Tarif fortsetzen. Bereits abgelaufene Wartezeiten werden angerechnet. ...

Garantiewerte

Bei einer Gegenüberstellung der Werte der nachfolgenden Übersicht und der Summe der eingezahlten Beiträge ist zu berücksichtigen, daß für die beitragsfreien Leistungen und die Rückkaufswerte nicht die vollen Beiträge verwendet werden können.

Zunächst werden die Kosten für das Einziehen der Beiträge und die Verwaltung der Versicherung aus den Beiträgen bestritten. Für die Beratung beim Abschluß einer Versicherung und das Einrichten eines Vertrages entstehen ebenfalls Kosten. Diese werden Ihnen nicht gesondert in Rechnung gestellt. Sie müssen aus den ersten Beiträgen bestritten werden. Nur der verbleibende Teil des Beitrags steht für die Bildung der beitragsfreien Leistungen und des Rückkaufswertes zur Verfügung.“

[7]  In der Anlage zur Versicherungsurkunde wurden die Allgemeinen Versicherungsbedingungen aufgeführt und wie folgt erläutert:

„§ 5 Beitragsfreie Versicherung

... Die Beitragsfreistellung der Versicherung ist mit Nachteilen verbunden. In der Anfangszeit der Versicherung ist wegen der Verrechnung von Abschlusskosten keine beitragsfreie Rente vorhanden. Auch danach steht nicht unbedingt ein Betrag in Höhe der Summe der eingezahlten Beiträge für die Bildung der beitragsfreien Rente zur Verfügung. ...

§ 6 Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers, Rückkaufswert

... Die Kündigung der Versicherung ist mit Nachteilen verbunden. In der Anfangszeit der Versicherung ist wegen der Verrechnung von Abschlusskosten kein Rückkaufswert vorhanden. Der Rückkaufswert erreicht auch danach nicht unbedingt die Summe der eingezahlten Beiträge. Der Rückkaufswert erreicht jedoch mindestens einen bei Vertragsabschluss vereinbarten Garantiebetrag, dessen Höhe sowohl vom Kündigungstermin als auch vom Zeitpunkt der Einstellung der Beitragszahlung abhängt. ...“

[8]  Für die Zeit vom 1. Dezember 2004 bis einschließlich 30. September 2007 zahlte die Beklagte aufgrund der getroffenen Entgeltumwandlungsvereinbarung Versicherungsbeiträge von monatlich 206 € und damit insgesamt 7.004 € in die Rentenversicherung bei der Pensionskasse ein. Insoweit erhielt der Kläger eine entsprechend verringerte Barvergütung.

[9]  Die Parteien beendeten das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2007 durch Aufhebungsvereinbarung vom 13. Juli 2007. Diese enthielt folgende Abrede: „Das Beschäftigungsverhältnis wird bis zum Beendigungszeitpunkt ordnungsgemäß abgerechnet. Mit der Erfüllung dieser Vereinbarung sind alle wechselseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und dessen Beendigung ausgeglichen.“

[12]  Der Kläger hat erstmals im August 2007 Nachzahlungsansprüche i.H. v. insgesamt 7.004 € (= 34 x 206 €) schriftlich geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, die Entgeltumwandlungsvereinbarung sei unwirksam mit der Folge, dass ihm für die Zeit vom 1. Dezember 2004 bis einschließlich 30. September 2007 ein monatliches Gehalt von weiteren 206 € zustehe.

[13]  Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.004 € brutto nebst Zinsen zu zahlen.

[15]  Das ArbG hat die Klage abgewiesen. Das LAG (ZIP 2009, 285, dazu EWiR 2009, 369 (Matthießen)) hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein bisheriges Klagebegehren weiter.

ZIP 50/2009, 2403

Entscheidungsgründe:

[16]  Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klageforderung kann weder auf Erfüllungs- noch auf Schadensersatzansprüche gestützt werden.

[17]  A. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die geforderte Zahlung eines Geldbetrags in Höhe des Arbeitsentgelts, das nach der Vereinbarung vom 2./3. November 2004 „in einen Anspruch auf Verschaffung von Versicherungsschutz umgewandelt“ wurde. Der Kläger hat weder höhere künftige Versorgungsleistungen noch die Feststellung einer höheren Versorgungsanwartschaft begehrt. Dabei handelt es sich wegen der andersartigen Rechtsfolge um andere Streitgegenstände. Diese sind vom vorliegenden Klageantrag nicht umfasst.

[18]  B. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Kläger den eingeklagten Geldbetrag für die Zeit vom 1. Dezember 2004 bis einschließlich 30. September 2007 zu zahlen.

[19]  I. Dem Kläger steht für diese Zeit kein weiteres Arbeitsentgelt zu. Bei einer Entgeltumwandlung vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien, dass der Anspruch auf Barauszahlung endgültig untergeht und durch eine Versorgungsanwartschaft ersetzt wird (vgl. BAG v. 26.6.1990 – 3 AZR 641/88, BAGE 65, 215 = ZIP 1991, 49, zu I 2 a aa der Gründe, dazu EWiR 1991, 1163 (Otto); BAG v. 17.10.1995 – 3 AZR 622/94, ZIP 1996, 965 = AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 23 = EzA BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 7, zu I 1 b der Gründe, dazu EWiR 1996, 627 (Blomeyer); vgl. auch Nr. 2 der Entgeltumwandlungsvereinbarung v. 2./3.11.2004). Wie dieser Vorgang rechtsdogmatisch einzuordnen ist, kann dahinstehen. Soweit der Kläger eine der Höhe nach unzureichende Versorgungsanwartschaft erhält und soweit deshalb die Entgeltumwandlung einer Rechtskontrolle nicht standhält, löst dieser Rechtsmangel lediglich eine Verpflichtung der Beklagten zur „Aufstockung“ der Versorgung aus. Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Entgeltumwandlungsvereinbarung nicht insgesamt unwirksam, so dass die ursprünglichen Vergütungsansprüche nicht „wiederaufleben“.

[20]  1. Wenn bei einer Entgeltumwandlung die erteilte Versorgungszusage auf einen sog. gezillmerten Versicherungstarif abstellt, kann dies bei frühzeitiger Beitragsfreistellung zu rechtlich problematischen Einbußen des versorgungsberechtigten Arbeitnehmers führen.

[21]  a) Die Höhe der dem Kläger zugesagten Betriebsrente hängt vom gewählten Versicherungstarif ab. Nach Nr. 8 Satz 1 der Entgeltumwandlungsvereinbarung vom 2./3. November 2004 regeln sich die versorgungsrechtlichen Rechtsbeziehungen der Parteien „nach dem Inhalt des mit der Pensionskasse geschlossenen Versicherungsvertrages“. Die versicherungsvertraglichen Regelungen sind in das Versorgungsverhältnis übernommen worden. Damit soll ein Gleichklang von Versicherungs- und Versorgungsverhältnis hergestellt werden.

[22]  b) Der von der Pensionskasse zugrunde gelegte und auch für das Versorgungsverhältnis der Parteien maßgebende Versicherungstarif ist unstreitig „gezillmert“. Bei der „Zillmerung“ handelt es sich um ein Kostenverteilungsverfahren, das von dem Versicherungsmathematiker Dr. August Zillmer entwickelt wurde. Die beim Zustandekommen des Versicherungsvertrags anfallenden einmaligen Abschluss- und Vertriebskosten werden mit den sog. Sparanteilen der ersten Versicherungsprämien verrechnet. Dies führt dazu, dass der Rückkaufswert anfangs sehr gering, in den ersten beiden Jahren häufig sogar gleich Null ist (vgl. dazu u.a. BVerfG v. 15.2.2006 – 1 BvR 1317/96, NJW 2006, 1783, zu B I 2 b bb der Gründe; BGH v. 9.5.2001 – IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354 = ZIP 2001, 1052 (m. Anm. Reiff, S. 1058 u. Bespr. Rosenow/Schaffelhuber, S. 2211), zu I 2 b bb der Gründe, dazu EWiR 2001, 649 (Schwintowski)). Die Zillmerung wirkt sich zwar nicht zwangsläufig auf den Rückkaufswert aus, weil dessen Höhe vertraglich vereinbart werden muss. In der Regel sind aber die Vereinbarungen so ausgestaltet, dass der Rückkaufswert der Lebensversicherung an die nach dem Zillmerungsverfahren gebildete Deckungsrückstellung anknüpft (BVerfG NJW 2006, 1783 zu dem auch im vorliegenden Fall maßgeblichen § 176 VVG a.F.). Der Sachvortrag der Parteien enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass hier ein Ausnahmefall vorliegt.

[23]  Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es unerheblich, dass es bei der im Zuge einer Entgeltumwandlung geschlossenen Direktversicherung nicht zur Auszahlung des Rückkaufswerts kommt. Nach § 2 Abs. 2 Satz 5 BetrAVG darf der Rückkaufswert bei einer Kündigung des Versicherungsvertrags nicht in Anspruch genommen werden; die Versicherung wird in diesem Fall in eine prämienfreie umgewandelt, sofern nicht der ausgeschiedene Arbeitnehmer von seinem Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen (vgl. § 1b Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BetrAVG) Gebrauch macht. Die Zillmerung wirkt sich jedoch nicht nur auf den Rückkaufswert, sondern auch auf eine beitragsfreie Versicherung nachteilig aus.

[24]  Da bei der Umwandlung in eine beitragsfreie Versicherung keine Mittel aus der Deckungsrückstellung des Versicherers abfließen, sind die Versicherer nach § 174 i.V.m. § 178 Abs. 2 VVG in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung (a.F.) verpflichtet gewesen, die prämienfreien Versicherungsleistungen ähnlich wie bei einer technischen Beitragsumstellung zu berechnen (vgl. BT.-Drucks. 12/6959, S. 102). Die für den Versicherungsvertrag gebildeten Deckungsrückstellungen waren nach den anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik und in Übereinstimmung mit dem Geschäftsplan unter Berücksichtigung des Wegfalls der Beitragszahlung umzurechnen (vgl. Kollhosser, in: Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 174 Rz. 6 m.w.N.). Dabei hat die Zillmerung zu einer geringeren Deckungsrückstellung geführt.

[25]  c) Ob die Vereinbarung gezillmerter Verträge gegen das Wertgleichheitsgebot (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG) verstößt, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten (vgl. u.a. LAG München v. 15.3.2007 – 4 Sa 1152/06, ZIP 2007, 978 (m. Anm. Neumann/Schwebe) = NZA 2007, 813, zu II 1 b aa der Gründe; LAG Köln v. 13.8.2008 – 7 Sa 454/08, ZIP 2009, 285 = VersR 2009, 851, zu 2 der Gründe; Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, 4. Aufl., § 1 Rz. 146; Höfer, BetrAVG, Stand: Mai 2008, § 1 Rz. 2567.3; Langohr-Plato, Betriebliche Altersversorgung, 4. Aufl., Rz. 1615; Steinmeyer, in: Erfurter Komm. z. ArbR, 9. Aufl., § 1 BetrAVG Rz. 26; Schaub/Vogelsang, ArbR-Hdb., 13. Aufl., § 84 Rz. 67; Buddenbrock/Manhart, BB 2009, ZIP 50/2009, 24041129, 1130 ff.; Cisch/Kruip, NZA 2007, 786, 787 ff.; Deist/Lange, BetrAV 2008, 26; Diller, NZA 2008, 338, 339 f.; Döring/Grau, BB 2007, 1564, 1567 f.; Hartsoe, BetrAV 2006, 323, 329; Kollroß/Frank, DB 2007, 1146; Matthießen, EWiR 2009, 369; Reinecke, DB 2006, 555, 562; Schwintowski, VuR 2007, 272; Veit, VersR 2008, 324, 327; Wiele, VW 2008, 382). Der Senat teilt die Auffassung, dass die vorliegende Zillmerung nicht am Wertgleichheitsgebot scheitert.

[26]  aa) Zutreffend sieht die herrschende Meinung in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG keine Definitionsnorm für den Begriff der betrieblichen Altersversorgung (so aber u.a. LAG Köln ZIP 2009, 285 = VersR 2009, 851, zu 2 der Gründe), sondern ein auf Wertgleichheit gerichtetes Gebot (vgl. u.a. Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung, Stand: November 2007, Teil 4 A Rz. 179; Blomeyer/Rolfs/Otto, a.a.O., § 1 Rz. 164 und 195; Höfer, a.a.O., § 1 Rz. 2565; Steinmeyer, a.a.O., § 1 BetrAVG Rz. 25 ff.; Schaub/Vogelsang, a.a.O., § 84 Rz. 68). Eine betriebliche Altersversorgung kann auch dann vorliegen, wenn dieses Gebot nicht eingehalten ist. Daran ändert der missverständliche Wortlaut der gesetzlichen Vorschrift nichts. Entscheidend ist der sich aus den Regelungszusammenhängen und der Entstehungsgeschichte ergebende Gesetzeszweck.

[27]  (1) Der Gesetzgeber wollte die Rechtsprechung des BAG zum Begriff der betrieblichen Altersversorgung bestätigen und den betriebsrentenrechtlichen Arbeitnehmerschutz nicht verringern, sondern verstärken.

[28]  Der Senat hatte bereits mit Urteil vom 26. Juni 1990 (BAGE 65, 215 = ZIP 1991, 49, zu I der Gründe) entschieden, dass für eine Einschränkung des Begriffs der betrieblichen Altersversorgung bei Entgeltumwandlungen kein stichhaltiger Grund besteht und auch diese Form der betrieblichen Altersversorgung insolvenzgeschützt ist. Im Rentenreformgesetz 1999 vom 16. Dezember 1997 (BGBI I 1997, 2998) hat der Gesetzgeber klargestellt, dass „unabhängig von der gewählten Rechtsgrundlage und dem gewählten Durchführungsweg betriebliche Altersversorgung vorliegt, wenn künftige Entgeltansprüche in Anwartschaften auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden“ (BT-Drucks. 13/8011, S. 69 f.). Damit sollte u.a. sichergestellt werden, dass „Gehaltsumwandlungen ... grundsätzlich im gleichen Umfang wie Zusagen nach bisherigem Recht dem gesetzlichen Insolvenzschutz unterliegen“. Außerdem wurde in der Gesetzesbegründung betont, dass „durch diese Regelung die Möglichkeit einer stärkeren Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung nachhaltig und damit zugleich das Ziel einer weiteren, zusätzlichen Alterssicherung gefördert“ werden sollte.

[29]  (2) Diesem gesetzlichen Ziel entspricht es, dass der in der früheren Rechtsprechung des BAG entwickelte Begriff der betrieblichen Altersversorgung nicht durch zusätzliche, neue Merkmale eingeschränkt wird. Ebenso wie nach der früheren Rechtsprechung liegt eine betriebliche Altersversorgung auch dann vor, wenn das umgewandelte Entgelt und die an dessen Stelle tretende Versorgungsanwartschaft nicht wertgleich sind. Das gesetzliche Erfordernis der Wertgleichheit dient dem Schutz des Arbeitnehmers. Dementsprechend handelt es sich um ein gesetzliches Gebot. Von ihm kann nach § 17 Abs. 3 BetrAVG nicht abgewichen werden, auch nicht durch Tarifvertrag.

[30]  bb) Eine Definition der Wertgleichheit enthält das BetrAVG nicht. Die Frage, ob dem Erfordernis der Wertgleichheit Rechnung getragen ist, muss bei Abschluss der Entgeltumwandlungsvereinbarung beantwortet werden. In diesem Zeitpunkt müssen die künftigen Entgeltansprüche einerseits und die durch die Entgeltumwandlung zu erzielende Anwartschaft auf Versorgungsleistungen andererseits miteinander verglichen werden. Deren Wert muss sich bei objektiver wirtschaftlicher Betrachtung entsprechen und damit „gleich“ sein. Dabei kommt versicherungsmathematischen Grundsätzen jedenfalls bei Abschluss einer Direktversicherung entscheidende Bedeutung zu. Davon ausgehend sind auch auf gezillmerten Tarifen beruhende Direktversicherungen als wertgleich anzusehen.

[31]  (1) Zum Teil wird die Wertgleichheit subjektiv betrachtet (vgl. u.a. Cisch/Kruip, NZA 2007, 786, 787; Doetsch/Förster/Rühmann, DB 1998, 258; Hartsoe, BetrAV 2005, 629, 631). Wertgleich sei, was die Parteien bei Abschluss des Entgeltumwandlungsvertrags als wertgleich angesehen hätten. Nach dieser Auffassung würde das dem Arbeitnehmerschutz dienende, nach § 17 Abs. 3 BetrAVG zwingende Gebot weitgehend leerlaufen und bedeutungslos sein. Dem Sinn und Zweck des Gebots wird nur eine objektive Betrachtung gerecht, die der Vertragsgestaltung Grenzen setzt (für einen objektiven Maßstab u.a. Blomeyer/Rolfs/Otto, a.a.O., § 1 Rz. 145; Steinmeyer, a.a.O., § 1 BetrAVG Rz. 26 f.; Höfer, a.a.O., § 1 Rz. 2566 f.; Reich/Rutzmoser, DB 2007, 2314, 2316).

[32]  (2) Der Begriff „gleichwertig“ deutet jedoch darauf hin, dass eine wirtschaftliche Betrachtung geboten ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass versicherungsförmige Leistungen nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berechnen sind. Folgerichtig ist es, diese Grundsätze auch beim erforderlichen Wertvergleich zugrunde zu legen. Die Zillmerung ist eine versicherungsmathematisch anerkannte Methode zur Verrechnung der Abschluss- und Vertriebskosten, die vom Versicherungsnehmer und wirtschaftlich vom bezugsberechtigten Arbeitnehmer zu tragen sind. Bei der Zillmerung handelt es sich um ein in § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VAG, § 4 Abs. 1 DeckRV geregeltes Verfahren, das aufsichtsrechtlich ohne Weiteres zulässig ist.

[33]  d) Das Vorliegen von Wertgleichheit bedeutet jedoch nicht, dass die Entgeltumwandlungsvereinbarung der gebotenen umfassenden Rechtskontrolle standhält. Die Entgeltumwandlungsvereinbarung ist nicht nur am Gleichwertigkeitsgebot zu messen, sondern insbesondere auch anhand der §§ 305 ff. BGB (Recht der AGB) zu überprüfen. Es spricht einiges dafür, dass eine unangemessene Benachteilung i.S.d. § 307 BGB vorliegt, wenn bei einer auf Entgeltumwandlung beruhenden betrieblichen Altersversorgung ein (voll) gezillmerter Versicherungstarif verwendet wird und dadurch den vorzeitig ausscheidenden Versorgungsberechtigten erhebliche Nachteile entstehen können.

[34]  aa) Unerheblich ist es, dass § 307 BGB ebenso wenig wie früher § 8 AGBG eine Kontrolle des Leistungsangebots und ZIP 50/2009, 2405des Preises ermöglicht, soweit nicht ausnahmsweise normative Vorgaben bestehen. Die Vertragspartner können zwar grundsätzlich Leistung und Gegenleistung im Vertrag frei bestimmen. Der gerichtlichen Inhaltskontrolle sind aber lediglich Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung entzogen. Eine derartige Leistungsbeschreibung legt Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung fest. Ohne sie kann mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden (st. Rspr. des BGH, vgl. u.a. 13.7.1994 – IV ZR 107/93, BGHZ 127, 35 = ZIP 1994, 1358, zu 4 der Gründe, dazu EWiR 1995, 9 (Littbarski); v. 22.11.2000 – IV ZR 235/99, VersR 2001, 184, A zu II 1 a der Gründe, dazu EWiR 2001, 293 (Littbarski)). Regelungen über die Höhe der Versorgungsleistungen bei vorzeitigem Ausscheiden und Beitragsfreistellung modifizieren jedoch nur das Hauptleistungsversprechen (vgl. BGHZ 147, 354 = ZIP 2001, 1052, zu I 1 c der Gründe). Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern, ausgestalten oder modifizieren, sind inhaltlich zu überprüfen (BGHZ 147, 354 = ZIP 2001, 1052).

[35]  bb) Die Versicherungsbedingungen, die durch die arbeitsvertragliche Verweisung auch als Versorgungsbedingungen für die betriebliche Altersversorgung gelten, unterliegen nach § 307 Abs. 3 BGB nur dann der in § 307 Abs. 1 und 2 BGB vorgesehenen Inhaltskontrolle, wenn sie von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen. Danach sind Klauseln, die Rechtsvorschriften nur wiederholen oder in jeder Hinsicht mit ihnen übereinstimmen (sog. deklaratorische Klauseln) der Inhaltskontrolle entzogen. Die gesetzlichen Regelungen belassen jedoch der Versicherungsgesellschaft nicht nur bei der Ermittlung des Rückkaufswerts, sondern auch bei der Berechnung der Versicherungsleistungen nach Beitragsfreistellung einen Spielraum. Die Freiheiten des Arbeitgebers bei der Ausgestaltung der Versorgungsordnung sind nicht geringer, sondern größer. Klauseln, die gesetzliche Regelungen ergänzen, unterliegen der Inhaltskontrolle. Dies führt nicht zu einer von § 307 Abs. 3 BGB nicht gewollten Kontrolle gesetzlicher Vorschriften (vgl. dazu BGHZ 147, 354 = ZIP 2001, 1052).

[36]  cc) Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Die Regelungen des BetrAVG deuten darauf hin, dass der Versorgungsberechtigte nach einer Entgeltumwandlung auch in sog. Störfällen – also bei vorzeitigem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis und einer dadurch veranlassten Beitragsfreistellung in der Lebensversicherung – eine Versorgungsleistung von ausreichendem wirtschaftlichen Wert erhalten muss. Dies ergibt sich zwar nicht isoliert aus einzelnen betriebsrentenrechtlichen Vorschriften, lässt sich aber mit der gebotenen Gesamtschau begründen.

[37]  Den Regelungen zur sofortigen Unverfallbarkeit der Versorgungsanwartschaft (§ 1b Abs. 5 BetrAVG) ist zu entnehmen, dass dem Versorgungsberechtigten trotz des vorzeitigen Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis eine Anwartschaft von adäquater wirtschaftlicher Bedeutung verbleiben muss. Ohne entsprechende Werthaltigkeit würde die Unverfallbarkeit ausgehöhlt. Die Unverfallbarkeit fördert nicht nur die Mobilität, sondern trägt auch dem Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes (Art. 12 GG) Rechnung.

[38]  Bei einem durch das vorzeitige Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis ausgelösten sog. Störfall genießt der Versorgungsberechtigte einen besonderen betriebsrentenrechtlichen Schutz und zwar unabhängig vom gewählten Durchführungsweg. Der gesetzliche Schutz und das zugrunde liegende Schutzbedürfnis entfallen nicht, wenn das umgewandelte Arbeitsentgelt für eine Direktversicherung verwendet wird. Selbst bei privaten Lebensversicherungen wird ein ganz erheblicher Teil dieser Versicherungen bereits in den ersten Jahren nach Vertragsschluss beendet (vgl. BVerfG NJW 2006, 1783, zu B I 2 b aa der Gründe; der BGH ist in seinem Urteil v. 12.10.2005 – IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297 = ZIP 2005, 2109, zu B IV 2 b dd der Gründe, dazu EWiR 2005, 875 (Schwintowski), davon ausgegangen, dass etwa die Hälfte dieser Verträge davon betroffen ist). Bei einer durch Entgeltumwandlung erworbenen betrieblichen Altersversorgung kommt die Verknüpfung mit dem Arbeitsverhältnis hinzu. Das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses bis zum Eintritt des Versicherungs- und Versorgungsfalls ist nicht die Regel. Vorzeitige Beendigungen des Arbeitsverhältnisses sind häufig und unterliegen nur sehr begrenzt dem Einfluss des Arbeitnehmers. Jeder Arbeitnehmer muss mit einer betriebsbedingten Kündigung rechnen. Selbst wenn er aus eigenem Antrieb den Arbeitsplatz wechselt, nimmt er damit ein Grundrecht (Art. 12 GG) wahr.

[39]  Der Gesetzgeber setzt Mobilität auf dem Arbeitsmarkt voraus und fördert sie. Die Bedeutung der Mobilität ist durch die am 1. Juli 2002 in Kraft getretene und ab 1. Januar 2005 erheblich verbesserte Portabilitätsregelung des § 4 BetrAVG noch unterstrichen worden. Da der Übertragungswert dem gebildeten Kapital im Zeitpunkt der Übertragung entspricht, wird nur bei ausreichender Werthaltigkeit die angestrebte Mobilitätserleichterung erzielt.

[40]  Außerdem ist das Ziel einer Entgeltumwandlung zu berücksichtigen. Dem Arbeitnehmer soll es ermöglicht werden, eine betriebsrentenrechtlich besonders gesicherte zusätzliche Altersversorgung aufzubauen. Auch bei einem vorzeitigen Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis will der Gesetzgeber die Einbußen in der betrieblichen Altersversorgung begrenzen. Dementsprechend ist dem Versorgungsinteresse des Arbeitnehmers eine wesentliche Bedeutung beizumessen.

[41]  dd) Zweifelhaft erscheint es, ob die Zillmerung des Versicherungstarifs, die bei frühzeitigen Beitragsfreistellungen zu Nullleistungen oder sehr geringen Leistungen führt, mit der betriebsrentenrechtlichen Regelungskonzeption und dem Zweck der durch Entgeltumwandlung erworbenen betrieblichen Altersversorgung zu vereinbaren ist. Direktversicherungen zur Abwicklung einer betrieblichen Altersversorgung sind von privaten Lebensversicherungen zu unterscheiden. Die Urteile des BGH vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 354 = ZIP 2001, 1052) und vom 12. Oktober 2005 (BGHZ 164, 297 = ZIP 2005, 2109 und IV ZR 177/03) können nicht unbesehen auf Direktversicherungen, die der Durchführung einer Entgeltumwandlung dienen, übertragen werden.

ZIP 50/2009, 2406

[42]  (1) Im Urteil vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 354 = ZIP 2001, 1052) hat der BGH entschieden, dass bei einer privaten kapitalbildenden Lebensversicherung die Verrechnung der Abschluss- und Vertriebskosten mit den Beiträgen bei Beginn der Vertragslaufzeit nicht von wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung in unangemessener Weise abweiche. Die Zillmerung sei gesetzlich nicht untersagt, sondern werde in § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VAG als grundsätzlich zulässig vorausgesetzt. Im damals entschiedenen Fall genügten allerdings die Allgemeinen Versicherungsbedingungen nicht den Anforderungen des Transparenzgebots. Nur deshalb wurde die Vereinbarung der Zillmerung für unwirksam erachtet. Auch die Urteile vom 12. Oktober 2005 (BGHZ 164, 297 = ZIP 2005, 2109 und IV ZR 177/03) waren auf fehlende Transparenz gestützt worden.

[43]  Mit der grundsätzlichen Zulässigkeit der Zillmerung war jedoch weder gesagt, dass Versicherungsunternehmen im Verhältnis zu ihren Vertragspartnern, den Versicherungsnehmern, von der Möglichkeit dieser Art der Verrechnung der Abschluss- und Vertriebskosten stets und unbegrenzt Gebrauch machen durften, noch war es ausgeschlossen, bei besonderen Formen der Lebensversicherung – hier: bei den im Zuge einer Entgeltumwandlung abgeschlossenen Direktversicherungen – Anforderungen zu stellen, die den rechtlichen und tatsächlichen Besonderheiten gerecht wurden.

[44]  (2) Direktversicherungen bilden einen Durchführungsweg für die betriebliche Altersversorgung. Dem trägt § 2 Abs. 2 Satz 4 BetrAVG Rechnung. Für Entgeltumwandlungen gelten zusätzliche Schutzvorschriften (vgl. u.a. § 1b Abs. 5 BetrAVG). Direktversicherungen dienen nicht der Vermögensbildung, sondern in erster Linie der Abdeckung biometrischer Risiken. Die Vermögensbildung ist dementsprechend von der betrieblichen Altersversorgung abzugrenzen (vgl. u.a. BAG v. 18.3.2003 – 3 AZR 313/02, BAGE 105, 240, zu I 4 der Gründe, dazu EWiR 2004, 153 (Reichold)). Nach dem BetrAVG muss auch der mit einer unverfallbaren Versorgungsanwartschaft ausscheidende Arbeitnehmer eine in angemessenem Umfang werthaltige Versorgung erhalten. Bei Entgeltumwandlungen wird die Versorgungsanwartschaft sofort unverfallbar. Es erscheint fraglich, ob diesen betriebsrentenrechtlichen Zusammenhängen bei gezillmerten Versicherungstarifen ausreichend Rechnung getragen ist.

[45]  (3) Soweit die (volle) Zillmerung einer Rechtskontrolle nicht standhält, ist zu prüfen, wie mit den einmaligen Abschluss- und Vertriebskosten zu verfahren ist. Da diese Kosten durch Leistungen des Versicherungsunternehmens bei Abschluss der Direktversicherung ausgelöst werden und die Versicherung dem Arbeitnehmer zugute kommt, ist es angemessen, dass diese Kosten letztlich der bezugsberechtigte Arbeitnehmer trägt. Wie der BGH in den Urteilen vom 12. Oktober 2005 (BGHZ 164, 297 = ZIP 2005, 2109 und IV ZR 177/03, jew. zu B III 2 der Gründe) näher ausgeführt hat, ist es sachgerecht, dass auch die einmaligen Abschluss- und Vertriebskosten in die Prämienkalkulationen einfließen. Problematisch ist lediglich, wie diese Kosten bei Entgeltumwandlungen zu verrechnen sind.

[46]  Der BGH hat in den Urteilen vom 12. Oktober 2005 (BGHZ 164, 297 = ZIP 2005, 2109 und IV ZR 177/03, jew. zu B IV 2 der Gründe) für die private Lebensversicherung ein Lösungsmodell entwickelt. Weder der Rückkaufswert noch die beitragsfreie Versicherungssumme dürfen einen Mindestbetrag unterschreiten. Insoweit hat der BGH den Vorschlag der Kommission zur Reform des Versicherungsvertragsrechts übernommen. Danach beläuft sich der Mindestbetrag auf die Hälfte des ungezillmerten Deckungskapitals, das nach den anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundsätzen der Prämienkalkulation zum Schluss der laufenden Versicherungsperiode berechnet wird (BGHZ 164, 297 = ZIP 2005, 2109, zu B IV 2 b ee der Gründe).

[47]  Bei der Direktversicherung erscheint es aber erwägenswert, an ein auf die Altersvorsorge zugeschnittenes Lösungsmodell anzuknüpfen. Ein derartiges Lösungsmodell findet sich in § 1 Abs. 1 Nr. 8 des Gesetzes über die Zertifizierung von Altersvorsorgeverträgen (AltZertG). Danach müssen grundsätzlich die in Ansatz gebrachten Abschluss- und Vertriebskosten über einen längeren Zeitraum in gleichmäßigen Jahresbeträgen verteilt werden. Dieser Zeitraum belief sich bis zum 31. Dezember 2004 auf zehn Jahre und beläuft sich seit dem 1. Januar 2005 auf fünf Jahre. § 169 Abs. 3 VVG n.F. enthält mit Wirkung zum 1. Januar 2008 eine inhaltsgleiche Regelung für den Rückkaufswert von Lebensversicherungen. Nach § 165 Abs. 2 VVG n.F. wirkt sich dieser Wert auch auf die Höhe einer prämienfreien Versicherungsleistung aus.

[48]  Es spricht viel dafür, bei dem für die Verteilung der Kosten maßgeblichen Zeitraum nicht zu differenzieren und nicht auf die bei Abschluss des Entgeltumwandlungsvertrags maßgebliche Fassung des AltZertG abzustellen, sondern einheitlich einen Zeitraum von fünf Jahren zugrunde zu legen. Wenn der Gesetzgeber aufgrund späterer Erfahrungen einen Zeitraum von fünf Jahren für ausreichend hält, lässt sich daraus ableiten, dass dieser Zeitraum bei der Inhaltskontrolle einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung nicht als „unangemessen“ anzusehen ist.

[49]  e) Der vorliegende Fall – es ist in den Versicherungsbedingungen von einem besonderen Fortsetzungstarif die Rede – gibt Anlass, darauf hinzuweisen, dass es den Regelungszusammenhängen und dem Zweck der durch das BetrAVG geförderten Entgeltumwandlung entspricht, die vorzeitig ausscheidenden Arbeitnehmer auch dann vor unangemessenen Nachteilen zu bewahren, wenn sie ihr Recht nach § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 Nr. 2 BetrAVG ausüben, die Versicherung mit eigenen Beiträgen fortzuführen. Es spricht viel dafür, dass die Versicherungsbedingungen nach einer „Fortsetzung der Versicherung“ im Wesentlichen unverändert bleiben müssen und ein ungünstigerer Fortsetzungstarif lediglich durch zusätzlichen Aufwand des Versicherers gerechtfertigt werden kann. Es erscheint sehr zweifelhaft, ob von einer „Fortsetzung“ der Versicherung im betriebsrentenrechtlichen Sinne noch die Rede sein kann, wenn die ausgeschiedenen Arbeitnehmer die Vorteile einer Gruppenversicherung auch insoweit verlieren, als dem Versicherer keine zusätzlichen Kosten entstehen.

ZIP 50/2009, 2407

[50]  2. Bei einer Entgeltumwandlung führt weder ein Verstoß gegen das Wertgleichheitsgebot des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG noch eine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 BGB zu einem „Wiederaufleben“ der umgewandelten Entgeltansprüche. Dem Arbeitnehmer steht allenfalls eine höhere Versorgungsanwartschaft zu, die nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits ist.

[51]  a) § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG gebietet es, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anstelle des umgewandelten Arbeitsentgelts eine wertgleiche Altersversorgung zusagt. Wenn die zugesagte Versorgung nach den Maßstäben des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG unzureichend ist, hat der Arbeitgeber die Versorgung soweit aufzustocken, dass dem Wertgleichheitsgebot genügt ist (vgl. u.a. Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Entgeltumwandlung, 2. Aufl., Teil A Rz. 271; Höfer, a.a.O., § 1 Rz. 2565; Reinecke, DB 2006, 555, 562; für eine ergänzende Vertragsauslegung u.a. Blomeyer/Rolfs/Otto, a.a.O., § 1 Rz. 164; für Unwirksamkeit der Entgeltumwandlungsvereinbarung LAG München ZIP 2007, 978 = DB 2007, 1143, zu II 1 der Gründe; für einen ergänzenden Vergütungsanspruch, soweit die zugesagte Versorgung nicht gleichwertig ist, Steinmeyer, a.a.O., § 1 BetrAVG Rz. 27). Die Aufstockung der betrieblichen Altersversorgung entspricht dem gesetzlichen Ziel, sowohl für einen Ausbau der betrieblichen Altersversorgung zu sorgen als auch den Arbeitnehmer vor unzureichenden Versorgungszusagen zu schützen.

[52]  Zum selben Ergebnis würde auch eine ergänzende Vertragsauslegung führen. Die Entgeltumwandlungsvereinbarung ist darauf gerichtet, mit dem umgewandelten Arbeitsentgelt eine betriebliche Altersversorgung zu finanzieren. Jedenfalls in aller Regel entspricht es dem Vertragszweck, dem Arbeitnehmer Versorgungsleistungen in angemessener Höhe zu gewähren.

[53]  Außerdem könnten den Arbeitnehmern erhebliche Nachteile entstehen, wenn Entgeltumwandlungsvereinbarungen bei Verstößen gegen das Wertgleichheitsgebot unwirksam wären und insoweit die Entgeltansprüche fortbestünden. Soweit Ausschlussfristen gelten, wären die Vergütungsansprüche häufig verfallen.

[54]  b) Auch wenn die in der zugrunde gelegten Verrechnungsklausel enthaltene (volle) Zillmerung nach § 307 BGB unwirksam ist, bleibt die Entgeltumwandlungsvereinbarung im Übrigen nach § 306 Abs. 1 BGB wirksam.

[55]  Die unwirksame Verrechnungsklausel fällt nicht ersatzlos weg, sondern es bedarf einer ergänzenden Vertragsauslegung (vgl. dazu BGHZ 164, 297 = ZIP 2005, 2109, zu B II 2 a und IV der Gründe). Unabhängig davon, zu welchem Verrechnungszeitraum die ergänzende Vertragsauslegung führt, erhöht sich die betriebliche Altersversorgung entsprechend. Über die Höhe der dem Kläger zustehenden betrieblichen Altersversorgung ist jedoch in diesem Rechtsstreit nicht zu entscheiden.

[56]  3. Da dem Kläger die geltend gemachten Vergütungsansprüche nicht zustehen, kommt es weder auf die Wirksamkeit und den Anwendungsbereich der vereinbarten Ausschlussfrist noch auf die Auslegung der im Aufhebungsvertrag enthaltenen Ausgleichsklausel an.

[57]  II. Der Kläger kann die Zahlung des umgewandelten Arbeitsentgelts auch nicht als Schadensersatz verlangen. Die Beklagte hat ihre arbeitsvertraglichen Nebenpflichten nicht schuldhaft verletzt. Zudem besteht der Schaden des Klägers allenfalls in einer zu geringen Versorgung, nicht aber in der Kürzung seiner Arbeitsvergütung.

[58]  1. Die Beklagte hat keine Beratungs- oder Informationspflichten verletzt. Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Nebenpflichten des Versicherers, sondern um die Nebenpflichten der Arbeitgeberin. Diese musste dem Kläger nicht die versicherungsrechtlichen Tarife erläutern, sondern konnte sich darauf beschränken, die Informationen des Versicherungsunternehmens weiterzuleiten, zumal es sich beim Kläger um einen geschäftsgewandten Mitarbeiter handelte und er sogar selbst mit der Einführung des Entgeltumwandlungsmodells befasst war. Von ihm konnte erwartet werden, dass er sich vor Vertragsunterzeichnung mit den wirtschaftlichen Folgen der vorgesehenen Entgeltumwandlung befasst. Abgesehen davon erläuterte der Versicherer die Zillmerung und ihre Folgen ausreichend deutlich. In der Versicherungsurkunde wurde unter der Überschrift „Garantiewerte“ darauf hingewiesen, dass für die Beratungen beim Abschluss einer Versicherung und das Errichten eines Vertrags Kosten entstünden, die aus den ersten Beiträgen bestritten würden. Nur der verbleibende Teil des Beitrags stehe für die Bildung der beitragsfreien Leistungen und des Rückkaufswerts zur Verfügung. In einer beigefügten Tabelle wurde die Entwicklung der garantierten beitragsfreien Altersrente und des garantierten Rückkaufswerts für die Jahre 2005 bis einschließlich 2038 auf den 1. Dezember des jeweiligen Jahres aufgelistet. In der Anlage zur Versicherungsurkunde wurde unter der Überschrift „beitragsfreie Versicherung“ darauf aufmerksam gemacht, dass die Beitragsfreistellung der Versicherung mit Nachteilen verbunden sei. In der Anfangszeit der Versicherung sei wegen der Verrechnung von Abschlusskosten keine beitragsfreie Rente vorhanden. Auch danach stehe nicht unbedingt ein Betrag in Höhe der Summe der eingezahlten Beträge für die Bildung der beitragsfreien Rente zur Verfügung. Entsprechende Ausführungen finden sich in § 6 (Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers, Rückkaufswert).

[59]  2. Soweit der Kläger geltend macht, die Beklagte habe einen bedarfsgerechten Versicherungsvertrag mit einer rechtlich zulässigen Verrechnungsklausel abschließen müssen, kann offenbleiben, ob die Arbeitgeberin ihre arbeitsvertraglichen Nebenpflichten verletzt hat.

[60]  Selbst wenn sie verpflichtet gewesen wäre, auf einen Versicherungsvertrag mit einer bedarfsgerechten Verrechnungsklausel hinzuwirken, und ein der Beklagten zuzurechnendes schuldhaftes Verhalten vorläge, könnte der Kläger nur eine entsprechende Versorgungsleistung verlangen. Im vorliegenden Rechtsstreit ist jedoch über derartige Ansprüche nicht zu entscheiden. Im Übrigen würde die ergänzende Vertragsauslegung ohnehin zu angemessenen Versorgungspflichten der Arbeitgeberin führen, so dass dem Kläger kein rechtlich relevanter Schaden entstehen würde.

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