Einmal mehr hat sich der BGH mit sog. Retrozessionen befassen müssen und eine Entscheidung getroffen, die – einmal mehr – kurz nach Bekanntwerden für großes Aufsehen gesorgt hat: Durch den vorstehenden Beschluss hat der XI. Zivilsenat die in seiner – ebenfalls sehr medienwirksamen – Kick-Back-Entscheidung vom 19.12.2006 entwickelten Grundsätze (ZIP 2007, 518) vollumfänglich auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank übertragen.

Bemerkenswert an dieser Entscheidung ist, dass der BGH nunmehr den Bereich des WpHG verlassen hat. Es ist nicht verwunderlich, dass auch diesem Beschluss große Auswirkungen auf den Bankensektor bis hin zu einem „Flächenbrand“ prophezeit werden (Financial Times Deutschland vom 14.2.2009).

Der Beschluss des BGH stellt sich als Weiterentwicklung der „Kick-Back-Rechtsprechung“ des XI. Zivilsenats (BGH ZIP 2001, 230 (m. Anm. Balzer), dazu EWiR 2001, 255 (Tilp); BGH ZIP 2007, 518 (m. Anm. Lang/Balzer), dazu EWiR 2007, 217 (Hanten/Hartig) und BGH BKR 2007, 160 (m. Anm. F.A. Schäfer/U. Schäfer)) dar.

Der Senat hat nunmehr klargestellt, dass sich die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen aufgrund des Postulats der Vermeidung von Interessenkonflikten nicht auf Wertpapierdienstleistungen beschränkt. Da es bei der Offenlegung von Rückvergütungen um die Frage geht, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird, sei es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von deren Höhe (für die Annahme einer Bagatellgrenze, bei der eine Offenlegung der Zuwendungen nicht erforderlich ist, vgl. demgegenüber Fuchs, WpHG, 2009, § 31d). Dabei macht es nach Ansicht des BGH keinen Unterschied, ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt sei in beiden Fällen gleich.

Das eigentlich Innovative an der Entscheidung liegt darin, dass der BGH klargestellt wissen will, dass seine Ausführungen im Urteil vom 19.12.2006 zum Interessenkonflikt nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt sind. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. – so der Senat – sei „lediglich auch der zivilrechtlich anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden“ (Rz. 12 unter Berufung auf Möllers, in: Kölner Komm. z. WpHG, § 31 Rz. 23 und Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., 2009, § 654 Rz. 4).

ZIP 2009, Seite 457

<zwtitel ebene="2">1. Übertragbarkeit auf Anlageprodukte außerhalb des WpHG</zwtitel><zwtitel ebene="2">1.1 Die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten als allgemeiner Grundsatz</zwtitel>

Nachdem sich das Urteil vom 19.12.2006 noch mit einer unterlassenen Aufklärung durch ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen über Rückvergütungen im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Aktienfonds, also eines dem Anwendungsbereich des WpHG unterliegenden Produkts befasste, wurde in der Literatur die Frage aufgeworfen, ob die Grundsätze der Entscheidung auch auf die Tätigkeit von freien Finanzdienstleistern, z.B. selbstständigen Anlagevermittlern oder -beratern übertragbar sind (vgl. Lang/Balzer, ZIP 2007, 518, 521). Diskutiert wurde dies vor allem vor dem Hintergrund, dass der BGH in seiner Entscheidung vom 19.12.2006 ausdrücklich auf die Grundsätze des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. zurückgegriffen hat. Da § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. eine rein aufsichtsrechtliche Norm darstellt, die ausschließlich an Wertpapierdienstleistungsunternehmen i.S.d. § 2 Abs. 4 WpHG gerichtet ist, wurde die Sichtweise vertreten, dass nur Retrozessionen im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Finanzinstrumenten i.S.d. § 2 Abs. 2b WpHG der Offenlegung bedürfen.

Diese Zweifel hat der BGH nunmehr beseitigt. Seiner Ansicht nach kommt es für die Begründung einer Offenlegungspflicht von Rückvergütungen allein auf den möglichen Konflikt zwischen dem Interesse des Kunden an einer objektiven Beratung und dem eigenen Umsatzinteresse des beratenden Finanzdienstleisters an. Es könne keinen Unterschied machen, ob der Berater über Produkte berät, die in den Anwendungsbereich des WpHG fallen (etwa Aktienfonds), oder ob es sich um Investitionen handelt, die – wie etwa Medienfonds, die als sog. geschlossene Fonds eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung darstellen – nicht dem WpHG unterliegen.

Da der BGH somit auf einen „zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten“ abstellt, dürfte klar sein, dass – bis auf wenige Ausnahmen (dazu sogleich) – nahezu sämtliche Kapitalanlagen von dem Postulat der Offenlegung erfasst sind.

Es liegt auf der Hand, dass mit Blick auf die vorliegende Entscheidung vor allem die inzwischen zahlreich aufgelegten Zertifikate, bei denen es sich um Wertpapiere i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bzw. 3 WpHG handelt, im besonderen Fokus der Rechtspraxis stehen, zumal die Vergütungsstrukturen dieser Wertpapierform als besonders intransparent apostrophiert werden (Köndgen/Schmies, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., 2007, § 113 Rz. 56).

Zertifikate werden allerdings nicht immer „vermittelt“, sondern dem Anleger im Wege des Festpreisgeschäfts übertragen, d.h. die Bank erwirbt die Zertifikate zunächst vom Emittenten und „veräußert“ diese im Anschluss daran an den interessierten Anleger (vgl. Kümpel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, a.a.O., § 104 Rz. 186; Roth, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., 2007, § 11 Rz. 179). Die Bepreisung erfolgt nach dem Prinzip der Netto-Abrechnung, d.h. der Kunde leistet nur den vereinbarten Festpreis; Provisionen, Courtagen usw. werden dem Kunden nicht in Rechnung gestellt (Bunte, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, a.a.O., SB Wp Nr. 9 Rz. 77). Die Vergütung der Bank liegt in der Marge zwischen Einkaufspreis und Verkaufspreis.

Soweit ein sog. Festpreisgeschäft vorliegt, dürfte die Kick-Back-Rechtsprechung des BGH keine Anwendung finden, da Rückvergütungen nicht in Ansatz gebracht werden. Eine Offenlegung der Marge wurde vom BGH bisher nicht gefordert. Eine andere Beurteilung kann sich aber dann ergeben, wenn die Bank die Zertifikate „durchhandelt“, d.h. sie nicht selbst erwirbt, wie dies insbesondere bei Zeichnungen häufig der Fall ist. Hier erscheint es fraglich, ob die Bank allein dadurch, dass sie die Transaktion gegenüber dem Kunden als Festpreisgeschäft abrechnet, eine Offenlegung der Vertriebsvergütungen vermeiden kann.

Des Weiteren dürfte es auch gleichgültig sein, ob die Produkte von Wertpapierdienstleistungsunternehmen i.S.d. § 2 Abs. 4 WpHG oder von nicht dem WpHG bzw. KWG unterliegenden „freien Finanzdienstleistern“ (z.B. Anlageberater und -vermittler, die im Rahmen der Ausnahmeregelungen nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG bzw. § 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG beim Vertrieb von Investmentfondsanteilen tätig sind) offeriert werden. Auch Letztere werden sich darauf einzustellen haben, dass die vom BGH angenommenen Aufklärungspflichten beim Vertrieb von Investmentfonds sowie sonstigen Finanzinstrumenten und Kapitalanlagen auf sie Anwendung finden.

Des Weiteren befasst sich der XI. Zivilsenat mit der Entscheidung des III. Zivilsenats vom 22.3.2007 (ZIP 2007, 871, Rz. 9), wo ausgeführt wurde, dass keine Pflicht zur Aufklärung über die Innenprovision bei geschlossenen Fonds bestehe, wenn diese Provision weniger als 15 % bezogen auf die Investition ausmacht. Nach Ansicht des XI. Zivilsenats im vorliegenden Beschluss sollen diese, die Innenprovision betreffenden Informationspflichten nur für Anlagevermittler gelten, die gegenüber dem Anleger eine Aufklärung aus einem Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag schulden. Ist aber zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen, müsse eine Offenlegung über etwaige Rückvergütungen infolge des Grundsatzes der Vermeidung von Interessenkonflikten stets erfolgen, gleichgültig, in welchem Umfang derartige Zuwendungen anfallen.

Auf den ersten Blick scheinen sich aus dieser Betrachtung gewisse Widersprüche zu der Entscheidung des XI. Zivilsenats vom 25.9.2007 (BKR 2008, 199 (m. Anm. Brocker/Langen)) zu ergeben. Dort wiederholte der BGH seinen Grundsatz, wonach zu den für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umständen, über die der Anleger wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären ist, auch eine im Anlageprospekt nicht ausgewiesene, an den Vermittler gezahlte Innenprovision von ZIP 2009, Seite 45815 % und mehr gehöre (BGH ZIP 2004, 1055; BGH ZIP 2004, 1188, dazu EWiR 2004, 959 (Schwintowski)). Sofern diese Innenprovisionen im Prospekt – auch wenn sie als „Kosten der Eigenkapitalbeschaffung“ bezeichnet werden – zutreffend ausgewiesen sind, bestehe keine Verpflichtung der Bank, von sich aus ungefragt eine weitere Aufklärung über diese Kosten vorzunehmen. Interessanterweise lag der Entscheidung vom 25.9.2007 kein „bloßer“ Vermittlungsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zugrunde, was der XI. Zivilsenat in Rz. 11 ausdrücklich hervorgehoben hat („Diese Aufklärungspflicht ergibt sich allerdings ... nicht aus einem Auskunfts-, sondern aus einem Beratungsvertrag...“).

Nach dieser Rechtsprechung wurden im Hinblick auf die Aufklärungspflichten der Anlagevermittler bzw. -berater über Innenprovisionen beim Vertrieb geschlossener (Immobilien-)Fonds drei Fallgruppen unterschieden (vgl. Brocker/Langen, BKR 2008, 201, 202; s. auch Fuchs, a.a.O., § 31d Rz. 50):

–  Bei Fehlen jeglicher Angaben zu Innenprovisionen im Prospekt besteht eine generelle Aufklärungspflicht immer dann, wenn die Höhe der gezahlten Innenprovisionen den Schwellenwert von 15 % der Beteiligungssumme überschreitet (BGH ZIP 2007, 871; ähnlich BGH ZIP 2004, 1188).

–  Sind die im Fondsprospekt enthaltenen Innenprovisionen der Höhe nach unzutreffend wiedergegeben, ist der Anlagevermittler bzw. -berater verpflichtet, diese Angaben gegenüber dem Anleger richtig zu stellen, wobei die Pflicht zur Richtigstellung stets bestehen soll, also unabhängig davon, wie hoch die Innenprovisionen tatsächlich ausfallen (BGH ZIP 2007, 871).

–  Ist die Höhe der Innenprovisionen im Prospekt zutreffend ausgewiesen und lag dieser Fondsprospekt dem Anleger rechtzeitig vor Abgabe seiner Beitrittserklärung vor, besteht keine über den erfolgten zutreffenden Prospektausweis hinausgehende Aufklärungspflicht des Anlagevermittlers bzw. -beraters (vgl. BGH v. 25.9.2007 – XI ZR 320/06).

In der Literatur wurde diese Rechtsprechung als Beleg dafür gewertet, dass der XI. Senat seine Rechtsprechung zur grundsätzlichen, d.h. von einem Schwellenwert unabhängigen Aufklärungspflicht des Anlageberaters über vereinnahmte Kick-Backs beim Erwerb von Finanzinstrumenten im Sinne des WpHG (vgl. BGH ZIP 2007, 518) gerade nicht auf den Vertrieb bei geschlossenen (Immobilien-)Fonds übertragen wollte (so Brocker/Langen, BKR 2008, 201, 202; s. auch Fuchs, a.a.O., § 31d Rz. 50) – jedenfalls, wenn die erforderlichen Angaben im Prospekt zutreffend ausgewiesen sind. Mit dem vorliegenden Beschluss hat der Senat aber eine Modifizierung dieser Rechtsprechung vollzogen, da er nunmehr eine Offenlegungspflicht der Vertriebsvergütungen unabhängig von der Höhe von 15 % angenommen hat. Offen bleibt, ob es (nach wie vor) ausreichend ist, wenn derartige Innenprovisionen im Prospekt zutreffend ausgewiesen sind. Hiervon ist allerdings auszugehen. Eine schriftliche Information über Zuwendungen und Rückvergütungen (wie sie im Übrigen auch beim Vertrieb von Investmentfonds und Zertifikaten regelmäßig durch Fact Sheets und Produktflyer erfolgt) muss – auch nach der Diktion des BGH – jedenfalls dann ausreichend sein, wenn die Offenlegung in den Informationsunterlagen deutlich (und nicht versteckt) erfolgt und der Prospekt dem Anleger rechtzeitig vor Zeichnung vorgelegen hat (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 23.4.2007 – 5 U 157/06, OLGR Stuttgart 2007, 909).

In der forensischen Praxis wird mitunter der Versuch angestellt, die Entscheidung des BGH vom 19.12.2006 auf Konstellationen auszudehnen, die vollkommen außerhalb des Vertriebs von Finanzinvestitionen gleich welcher Art liegen. Zum Teil wurde diese Rechtsprechung sogar auf Versicherungsprodukte „ausgedehnt“.

Versicherungsprodukte werden allerdings weder von den wertpapierhandelsrechtlichen Regelungen noch von der BGH-Entscheidung vom 19.12.2006 bzw. dem vorliegenden Beschluss erfasst. Versicherungsverträge unterliegen vielmehr dem Versicherungsvertragsgesetz. Dies ist insofern gesetzgeberisch konsequent, als Versicherungen mit Wertpapierdienstleistungen und mit diesen zumindest „artverwandte“ Finanzdienstleistungen (etwa in geschlossenen Fonds) überwiegend nicht vergleichbar sind (es sei denn, es handelt sich um eine fondsgebundene Lebensversicherung, die u.U. einen Ausnahmetatbestand rechtfertigt).

Noch im Rahmen seiner Entscheidung vom 19.12.2006 hatte sich der BGH intensiv mit der Frage der Verjährung möglicher Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit einer unterlassenen Offenlegung von Rückvergütungen befasst. In diesem Zusammenhang hat er die im Urteil vom 8.3.2005 (ZIP 2005, 802) aufgestellten Grundsätze, wonach nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37a WpHG unterliegen, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 31 WpHG a.F.), bestätigt und § 37a WpHG auch auf die unterlassene Offenlegung von Kick-Backs für grundsätzlich anwendbar erklärt, soweit nicht ein vorsätzliches Handeln vorliegt. Diese Sichtweise war seinerzeit sachgerecht, da es sich im Rahmen der Entscheidung vom 19.12.2006 um die Verletzung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung handelte.

Medienfonds unterliegen nicht dem Anwendungsbereich des WpHG. Dies hat zur Folge, dass die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG bei Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Aufklärung und Beratung über derartige Produkte keine Anwendung finden kann. Anwendbar sind daher die allgemeinen zivilrechtlichen Verjährungsvorschriften der §§ 195 ff. BGB. Nach § 199 BGB beginnt die Verjährung mit Schluss des Kalenderjahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (MünchKomm-Emmerich, BGB, 5 Aufl., 2007, § 311 Rz. 252; Lang, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr, 2005, Rz. 3.22; speziell zur Verjährung bei geschlossenen Fonds OLG Celle BKR 2008, 429). Hinsichtlich des Zeitpunkts des „Entstehens des Anspruchs“ dürfte auch bei der ZIP 2009, Seite 459Anwendung der allgemeinen zivilrechtlichen Verjährungsregelung die Entscheidung des XI. Zivilsenats vom 8.3.2005 (ZIP 2005, 802, 804) Geltung beanspruchen, wonach ein auf einer Beratungspflichtverletzung beruhender Schadensersatzanspruch bereits mit dem Erwerb der Wertpapiere durch den Anleger entsteht.

Anders als bei § 37a WpHG kommt es jedoch bei der Anwendung der allgemeinen zivilrechtlichen Verjährungspflichten auf die Kenntnis oder Erkennbarkeit von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners an (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Hierfür ist maßgeblich, ob der Verletzte aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage, und sei es auch im Wege der Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung der ihm bekannten Tatsachen soviel Aussicht auf Erfolg bietet, dass sie für ihn zumutbar ist (vgl. BGH NJW 1994, 3092, 3093; BGH NJW 1993, 2303, 2305; BGH NJW 1996, 117, 118; BGH NJW 2000, 953). Je nach Produkt und Anbieter kommen daher unterschiedliche Verjährungsregeln zum Tragen. Die Halbwertzeit des § 37a WpHG dürfte allerdings begrenzt sein, da diese Norm ausweislich des RegE eines „Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen und zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anlegern aus Falschberatung“ wieder gestrichen und durch die allgemeinen zivilrechtlichen Verjährungsregeln substituiert werden soll.

Bereits im Rahmen seiner Kick-Back-Entscheidung vom 19.12.2006 hat der BGH angedeutet, dass er die §§ 31, 32 WpHG a.F. nicht als Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB qualifizieren will. Der Schutzgesetzcharakter könne allenfalls in Erwägung gezogen werden, soweit die §§ 31, 32 WpHG (a.F.) nicht lediglich aufsichtsrechtlicher Natur seien, ihnen vielmehr auch eine anlegerschützende Funktion zukomme (BGH ZIP 2007, 518, 520). Nur soweit dies der Fall ist, könnten sie zwar für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein; ihr zivilrechtlicher Schutzbereich gehe aber nicht über diese (vor-)vertraglichen Pflichten hinaus.

Im Rahmen seiner Entscheidung vom 19.2.2008 hat der XI. Zivilsenat die Schutzgesetzeigenschaft des § 32 Abs. 2 Nr. 1 WpHG a.F. klar und deutlich verneint (BGH ZIP 2008, 873 = BKR 2008, 294 (m. Anm. Lang/Kühne); im Ergebnis ebenso Frank A. Schäfer, WM 2007, 1872, 1873; Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 87; a.A. Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, 2003, § 6 Rz. 22 f.; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, 4. Aufl., 2008, Vor § 31 Rz. 17). Begründet wurde diese Sichtweise u.a. mit dem Argument, dass – würde man § 32 WpHG a.F. als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB anerkennen – unterschiedliche Verjährungsvorschriften und damit auch unterschiedliche Verjährungsfristen zum Tragen kämen. Dies könne dazu führen, dass der Anspruch gegen das Wertpapierdienstleistungsunternehmen bereits verjährt und damit nicht mehr durchsetzbar wäre, wohl aber noch gegen Organe und Angestellte des Unternehmens (vgl. zu diesem Aspekt auch Balzer, in: Festschrift Horn, 2006, S. 649, 664 ff.).

Im Rahmen seines vorliegenden Beschlusses scheint der BGH aber nunmehr unterschiedliche Verjährungsfristen in Kauf zu nehmen.

Vor dem Hintergrund, dass der BGH in seiner Entscheidung vom 19.12.2006 die Vorschrift des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F., die lediglich den „zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung von Interessenkonflikten“ normieren soll, als Grundlage für die Begründung eines Schadensersatzanspruchs herangezogen und die in dieser Norm verankerten Grundsätze auf den Vertrieb von außerhalb des WpHG liegende Produkte – konkret einen Medienfonds – übertragen hat, stellt sich die Frage, ob jedenfalls § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB qualifiziert werden muss.

Bereits in seiner Entscheidung vom 19.2.2008 hat der XI. Zivilsenat (BGH ZIP 2008, 873 = BKR 2008, 294 (m. Anm. Lang/Kühne)) in Bestätigung seiner bisherigen Rechtsprechung ausgeführt, dass es für die Einordnung als Schutzgesetz neben der anlegerschützenden Funktion der Norm „sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen müsse, einen individuellen Schadensersatzanspruch zu schaffen“ (so bereits auch BGHZ 66, 388, 390). Dabei soll der gesamte Regelungszusammenhang, in den die Norm gestellt ist, umfassend unter dem Aspekt gewürdigt werden, ob es dem Willen des Gesetzgebers entspricht, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Beweiserleichterungen zu knüpfen. Im Rahmen dieser Auslegung müsse berücksichtigt werden, dass sich der Gesetzgeber gerade gegen eine allgemeine Haftung für Vermögensschäden entschieden hat.

Die in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. normierte Pflicht, Interessenkonflikte, wenn möglich, zu vermeiden, schützt jedoch nicht nur die Vermögensinteressen des Kunden, sondern auch ein weiteres Rechtsgut, nämlich dessen vorvertragliche Willens- und Dispositionsfreiheit (Geibel, Der Kapitalanlegerschaden, 2002, S. 164; ähnlich Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, 1997, S. 167; Hopt, Die Verantwortlichkeit der Banken bei Emissionen, 1991, Rz. 162). Vor diesem Hintergrund erscheint es mit Blick auf den neuerlichen Beschluss des XI. Zivilsenats vom 20.1.2009 jedenfalls diskussionswürdig, über die Schutzgesetzeigenschaft des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. – und damit auch des § 31 Abs. 1 Nr. 2 Halbs. 1 WpHG n.F. – nachzudenken.

Die Anerkennung der dem Schutz des Anlegers dienenden Pflichten des WpHG als Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB hätte darüber hinaus den Vorteil einer Angleichung zwischen den von der Rechtsprechung aufgestellten „Standards“ einer anleger- und anlagegerechten Beratung (grundlegend BGH ZIP 1993, 1148, 1149, dazu EWiR 1993, 857 (Köndgen); zur Folgerechtsprechung siehe Lang/Balzer, in: Festschrift Nobbe, 2009, S. 639 [im Erscheinen]), einschließlich aller Offenlegungspflichten im Zusammenhang mit Vergütungen und Zuwendungen und den damit im Prinzip korrespondierenden, aufsichtsrechtlich ausgerichteten Pflichten gem. §§ 31, 31d ZIP 2009, Seite 460WpHG. Jedenfalls im Bereich der Wertpapierdienstleistungen würden die §§ 31 ff. WpHG zugleich die zivilrechtlichen Pflichten determinieren.

Der Beschluss des BGH ist noch ein Baustein in der Kick-Back-Rechtsprechung des XI. Zivilsenats, der weitere – kontrovers diskutierte – Zweifelsfragen klärt. Auch diese Entscheidung hat in der Fachpresse für ein gewaltiges Echo gesorgt. Gleichwohl wird auch die die dritte Kick-Back-Entscheidung des BGH – wie vielfach kolportier wird – weder zu einem Flächenbrand noch zu einem Grabgesang für die Anlageberatung führen. Fest steht allerdings, dass das Wertpapierhandelsrecht keinesfalls als (aufsichtsrechtlich determinierter) isolierter Bereich anzusehen ist. Der XI. Zivilsenat hat die für das Wertpapiergeschäft entwickelten, z.T. gesetzlich verankerten Grundsätze sukzessive auf Finanzprodukte ausgedehnt, die außerhalb des WpHG stehen

Die Kreditwirtschaft, aber auch die freien Finanzdienstleister werden sich auf diese Praxis einzustellen haben. Angesichts der weit reichenden Haftungsrisiken, die sich bei unterlassener Offenlegung von Zuwendungen und Rückvergütungen (auch für die Vergangenheit) ergeben, sollten die Anbieter den Anleger auch bei solchen Produkten informieren, die von der bisherigen Kick-Back-Rechtsprechung noch nicht ausdrücklich erfasst sind. Es steht insoweit zu erwarten, dass der BGH auch für weitere Finanzprodukte, Kapitalanlagen und ggf. darüber hinausgehende Investitionsformen Offenlegungspflichten in Bezug auf Rückvergütungen aufstellen wird, wenn er einen potenziellen Interessenkonflikt zum Nachteil des Anlegers vermutet.