Entscheidungsgründe:

[5]  Die Revision ist begründet. Die Berufung der Beklagten ist zurückzuweisen.

[6]  I. Das Berufungsgericht hat gemeint, das hergestellte Bier habe der Sachhaftung für die Biersteuer gem. § 76 AO unterlegen, weshalb die Beklagte zur abgesonderten Befriedigung nach § 51 Nr. 4 InsO berechtigt gewesen sei. Die Herstellung des Bieres stelle keine die Gläubiger benachteiligende Rechtshandlung i.S.d. § 129 Abs. 1 InsO dar. Die damit verbundenen Handlungen seien dem Schuldner zuzurechnen. Mit der Herstellung des Bieres entstehe die Biersteuer gem. § 7 Abs. 2 BiersteuerG und die Sachhaftung gem. § 76 AO. Dies rechtfertige es, im Bierbrauen eine Rechtshandlung des Schuldners zu sehen.

[7]  Hierdurch seien die Insolvenzgläubiger aber nicht benachteiligt worden, weil aus dem Schuldnervermögen nichts weggeben worden sei. Das Bier sei bereits mit der Sachhaftung belastet entstanden. (Wird ausgeführt.)

[8]  II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Zahlung der Biersteuer an die Beklagte ist anfechtbar.

[9]  1. Die Zahlung der Biersteuer durch den Kläger oder durch den Schuldner mit Zustimmung des Klägers war eine Rechtshandlung, durch die der Beklagten als Insolvenzgläubigerin (§ 38 InsO) die Befriedigung ihrer Forderung auf Zahlung von Biersteuer gewährt wurde. Der Beklagten war zu dieser Zeit der Eröffnungsantrag bekannt, denn sie hat ihre Bescheide an den Kläger als vorläufigen Insolvenzverwalter gerichtet. Damit liegen bereits die Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO vor. Ob daneben im Hinblick auf die angeordnete Beschlagnahme des Bieres und das Veräußerungsverbot eine inkongruente Deckung und damit auch die Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO gegeben sind, kann deshalb dahinstehen.

[10]  2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es nicht an der für jede Anfechtung gem. § 129 InsO erforderlichen objektiven Gläubigerbenachteiligung.

[11]  a) Da der Schuldner das Bier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ohne Erlaubnis zur Herstellung unter Steueraussetzung braute, entstand die Biersteuer gem. § 5 Abs. 2, § 7 Abs. 2 BiersteuerG mit der Herstellung und war gem. § 9 Abs. 2 BiersteuerG sofort fällig. Entsprechend wurde die Steuer jeweils durch das Hauptzollamt festgesetzt. Außerdem unterlag das Bier mit dem Beginn des Produktionsvorganges der Sachhaftung nach § 76 Abs. 2 AO mit der Folge, dass der Beklagten gem. § 51 Nr. 4 InsO im eröffneten Insolvenzverfahren ein Absonderungsrecht an dem Bier zugestanden hätte (vgl. MünchKomm-Ganter, InsO, 2. Aufl., § 51 Rz. 246, 249). Darüber hinaus hat das Hauptzollamt gem. § 76 Abs. 3 AO das gebraute Bier jeweils mit Beschlag belegt und dem Kläger verboten, über das Bier zu verfügen.

[12]  Durch die Zahlung der Biersteuer erreichte der Kläger, dass die Sachhaftung gem. § 76 Abs. 3 AO erlosch und er nach der jeweils erfolgten Aufhebung der Beschlagnahme über das Bier verfügen und es in der Gastwirtschaft ausgeschenkt werden konnte. Die Deckung von Absonderungsrechten ist jedoch insoweit nicht anfechtbar, als der Empfänger aus dem Absonderungsgegenstand hätte Befriedigung erlangen können (BGHZ 138, 291, 306 f. = ZIP 1998, 793, dazu EWiR 1998, 699 (Eckardt); BGHZ 157, 350, 353 = ZIP 2004, 513 = ZVI 2004, 188; BGH, Urt. v. 21.3.2000 – IX ZR 138/99, ZIP 2000, 898, dazu EWiR 2000, 687 (Huber); BGH, Urt. v. 1.10.2002 – IX ZR 360/99, ZIP 2002, 2182, 2183 f., dazu EWiR 2003, 29 (Huber); BGH, Urt. v. 20.3.2003 – IX ZR 166/02, ZIP 2003, 808, 809, dazu EWiR 2003, 533 (Hölzle); BGH, Urt. v. 9.11.2006 – IX ZR 133/05, ZIP 2007, 35, 36 (m. Bespr. Mitlehner, S. 804), Rz. 8, dazu EWiR 2007, 83 (Neußner); BGH, Urt. v. 25.10.2007 – IX ZR 157/06, ZIP 2008, 131, Rz. 9; Kreft, in: HK-InsO, 5. Aufl., § 129 Rz. 61).

[13]  b) Die Entstehung der Sachhaftung des Bieres für die Biersteuer gem. § 76 AO war durch den Insolvenzantrag, die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung und die Untersagung von Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner nicht gehindert.

ZIP Heft 35/2009, Seite 1675

[14]  aa) Die Rückschlagsperre des § 88 InsO steht der Entstehung der Sachhaftung nicht entgegen, weil die gesetzliche Wirkung des § 76 Abs. 2 AO an einen rein tatsächlichen Vorgang anknüpft und einer Maßnahme der Zwangsvollstreckung nicht gleichsteht (MünchKomm-Ganter, a.a.O., § 51 Rz. 251; Jaeger/Henckel, InsO, § 51 Rz. 62; Wimmer/Imberger, InsO, 5. Aufl., § 51 Rz. 67; Lohmann, in: HK-InsO, § 51 Rz. 52; Bähr/Smid, InVo 2000, 401, 403).

[15]  bb) Die Beschlagnahme, die der Finanzbehörde gem. § 76 Abs. 3 AO gestattet ist, wird für die Entstehung der Sachhaftung nach § 76 Abs. 2 AO nicht vorausgesetzt (Jaeger/Henckel, a.a.O., § 51 Rz. 62; MünchKomm-Ganter, a.a.O., § 51 Rz. 244, 248; Lohmann, a.a.O., § 51 Rz. 52). Deshalb wirkt sich nicht aus, dass mit der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters gem. Nr. 4 des Beschlusses vom 6. März 2006 Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen waren, gem. § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO untersagt bzw. eingestellt worden sind.

[16]  cc) Auch der Zustimmungsvorbehalt gem. § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO verhinderte das Entstehen der Sachhaftung nicht. Selbst wenn man mit dem Kläger annehmen wollte, der Schuldner habe selbst keine wirksamen Verfügungen treffen und somit auch kein Absonderungsrecht begründen können, weshalb auch das Brauen von Bier durch den Schuldner nicht zum Entstehen der Sachhaftung habe führen können, wäre das Entstehen der Sachhaftung nicht verhindert worden; denn der Kläger hat als vorläufiger Insolvenzverwalter nach eigenem Vortrag das Unternehmen fortgeführt und dem Brauen des Bieres zugestimmt, der Schuldner also insoweit wirksam – nämlich mit Zustimmung des Klägers – verfügt.

[17]  dd) Die Sachhaftung gem. § 76 Abs. 1 AO entsteht ohne Rücksicht auf die Rechte Dritter an der verbrauchsteuerpflichtigen Ware. Daraus folgt, dass die Sachhaftung privaten Rechten Dritter vorgeht, die Beklagte wegen der hierdurch gesicherten Biersteuerforderung also die Stellung eines erstrangigen öffentlich-rechtlichen Pfandgläubigers hatte. Etwaige dem Erwerb dieses Rechts entgegenstehende Rechte Dritter waren gem. § 76 Abs. 1 AO nachrangig (vgl. Pahlke/Koenig/Intemann, AO, 2. Aufl., § 76 Rz. 9; Beermann/Gosch/Jatzke, AO, § 76 Rz. 2; Klein/Rüsken, AO, 9. Aufl., § 76 Rz. 1; Wimmer/Imberger, a.a.O., § 51 Rz. 67; Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 51 Rz. 39).

[18]  Zwar ergibt sich aus der Sachhaftung kein Vorrecht der gesicherten Steuerschuld im Insolvenzverfahren; diese ist eine einfache Insolvenzforderung. Die auf § 76 AO beruhende Sachhaftung bewirkt aber den Erwerb einer erstrangigen dinglichen Pfandberechtigung, die ein entsprechendes Absonderungsrecht gem. § 51 Nr. 4 InsO begründet (Bähr/Smid, InVo 2000, 401, 407).

[19]  c) Die Sachhaftung nach § 76 Abs. 2 AO ist aber ihrerseits in anfechtbarer Weise entstanden. Es fehlt insoweit auch nicht an der objektiven Gläubigerbenachteiligung, § 129 Abs. 1 InsO.

[20]  aa) Das Brauen von Bier stellt eine Rechtshandlung i.S.v. § 129 Abs. 1 InsO dar.

[21]  Der Begriff der Rechtshandlung ist weit auszulegen. Rechtshandlung ist jedes von einem Willen getragene Handeln, das rechtliche Wirkungen auslöst und das Vermögen des Schuldners zum Nachteil der Insolvenzgläubiger verändern kann (BGHZ 170, 196, 199 f. = ZIP 2007, 191, Rz. 10; BGH, Urt. v. 12.2.2004 – IX ZR 98/03, ZIP 2004, 620 = ZVI 2004, 252 = WM 2004, 666, 667, dazu EWiR 2004, 1141 (Beutler/Vogel); MünchKomm-Kirchhof, InsO, 2. Aufl., § 129 Rz. 7; Kreft, a.a.O., § 129 Rz. 10). Zu den Rechtshandlungen zählen daher nicht nur Willenserklärungen als Bestandteil von Rechtsgeschäften aller Art und rechtsgeschäftsähnliche Handlungen, sondern auch Realakte, denen das Gesetz Rechtswirkungen beimisst, wie das Einbringen einer Sache, das zu einem Vermieterpfandrecht führt (BGHZ 170, 196, 200 = ZIP 2007, 191, Rz. 10; Kreft, a.a.O., § 129 Rz. 12; MünchKomm-Kirchhof, a.a.O., § 129 Rz. 7).

[22]  Als Rechtshandlung kommt danach jedes Geschäft in Betracht, das zum (anfechtbaren) Erwerb einer Gläubiger- oder Schuldnerstellung führt (BGH, Urt. v. 11.12.2008 – IX ZR 195/07, ZIP 2009, 186, 187 = ZVI 2009, 66, Rz. 12, dazu EWiR 2009, 419 (Runkel/Schmidt); Kayser, in: HK-InsO, § 96 Rz. 32).

[23]  Deshalb stellt auch das Brauen von Bier eine solche Rechtshandlung dar, weil es mit dem Beginn des Herstellungsvorganges die Sachhaftung für die Biersteuer zum Entstehen bringt, wodurch das Schuldnervermögen belastet wird.

[24]  bb) Eine objektive Gläubigerbenachteiligung liegt vor.

[25]  Eine Gläubigerbenachteiligung liegt grundsätzlich vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt hat (BGH, Urt. v. 7.2.2002 – IX ZR 115/99, ZIP 2002, 489 m. zahlr. Nachw.; BGH, Urt. v. 6.4.2006 – IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1007, 1011 = ZVI 2006, 288, Rz. 20, dazu EWiR 2006, 501 (Homann)), wenn sich also mit anderen Worten die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGHZ 124, 76, 78 f. = ZIP 1994, 40, dazu EWiR 1994, 169 (Haas); BGHZ 170, 276, 280 = ZIP 2007, 435 = ZVI 2007, 379, Rz. 12; Kreft, a.a.O., § 129 Rz. 37).

[26]  Durch das Brauen des Bieres und die dadurch entstandene Sachhaftung für die Biersteuer ist das Schuldnervermögen mit einer dinglichen Haftung für eine einfache Insolvenzforderung belastet worden. Dadurch haben sich die Befriedigungsmöglichkeiten der anderen Insolvenzgläubiger verschlechtert. Daran ändert sich nichts dadurch, dass sich durch dieselbe Handlung die Aktivmasse erhöht hat. Denn eine Saldierung der Vor- und Nachteile findet im Anfechtungsrecht nicht statt; eine Vorteilsausgleichung nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ist im Insolvenzanfechtungsrecht nicht zulässig. Vielmehr muss für die Zwecke des Anfechtungsrechts das Entstehen der Sachhaftung und damit des Absonderungsrechts der Beklagten zu Lasten der übrigen Insolvenzgläubiger isoliert betrachtet werden.

[27]  (1) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung isoliert mit Bezug auf die konkret bewirkte Minderung des Aktivvermögens oder der Ver-ZIP Heft 35/2009, Seite 1676mehrung der Passiva des Schuldners zu beurteilen (BGH, Urt. v. 2.6.2005 – IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521, 1523 = ZVI 2005, 431, dazu EWiR 2006, 21 (Beutler/Weissenfels)).

[28]  Eine Saldierung mit der durch den Brauvorgang einhergehenden Wertschöpfung widerspräche dem Schutz der Insolvenzmasse. Denn weder durch das Entstehen der Biersteuer, die selbst eine einfache Insolvenzforderung darstellt, noch durch die Begründung der Sachhaftung ergibt sich für die Insolvenzmasse ein ausgleichender Vorteil.

[29]  (2) Angefochten und im Interesse der Gläubigergesamtheit nach § 143 Abs. 1 InsO rückgängig zu machen ist genau genommen nicht die Rechtshandlung selbst, sondern deren gläubigerbenachteiligende Wirkung, die durch die Rechtshandlung verursacht wird. Mit der Anfechtung wird nicht ein Handlungsunrecht sanktioniert. Angefochten wird vielmehr allein die durch die Rechtshandlung ausgelöste Rechtswirkung, die gläubigerbenachteiligend ist (BGHZ 147, 233, 236 = ZIP 2001, 885, dazu EWiR 2001, 883 (Wagner); BGH, Urt. v. 21.1.1999 – IX ZR 329/97, ZIP 1999, 406, dazu EWiR 1999, 465 (Kranemann); Kreft, a.a.O., § 129 Rz. 6). Entscheidende Frage ist deshalb, ob die konkrete gläubigerbenachteiligende Wirkung Bestand haben soll (BGH ZIP 1999, 406).

[30]  (3) Demgemäß hat der Senat zur Anfechtung der Aufrechnungslage schon unter Geltung der Konkursordnung entschieden, dass nicht das die Aufrechnung letztlich ermöglichende Geschäft, also etwa der Abschluss eines Kaufvertrages mit dem Gläubiger, Gegenstand der Anfechtung ist; zum Schutz der Insolvenzmasse muss vielmehr als anfechtbare Rechtshandlung isoliert die Herstellung der Aufrechnungslage verstanden werden (BGHZ 147, 233, 236 = ZIP 2001, 885).

[31]  Diese Rechtsfolge gilt erst recht im Anwendungsbereich der Insolvenzordnung, weil § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO die Aufrechnung umfassend für unzulässig erklärt, wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat (BGH ZIP 2005, 1521, 1523 = ZVI 2005, 431). Ist aber die Herstellung der Aufrechnungslage allein anfechtbar, nicht nur zusammen mit dem zugrunde liegenden Vertragsschluss, können auch nur diejenigen Vorteile Berücksichtigung finden, die unmittelbar durch die Herstellung der Aufrechnungslage für die Insolvenzmasse entstanden sind (BGH ZIP 2005, 1521, 1523).

[32]  Die der Anfechtung unterliegende Handlung bestimmt zwar den Urheber und die Verantwortlichkeit, welche die Anfechtungsvorschriften voraussetzen. Zurückzugewähren ist aber nur der beim Gläubiger eingetretene Erfolg, § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO. Damit können auch einzelne, abtrennbare Wirkungen sogar einer einheitlichen Rechtshandlung erfasst werden; deren Rückgewähr darf nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, dass die Handlung auch sonstige, für sich nicht anfechtbare Rechtsfolgen ausgelöst habe, mögen diese auch – ohne Zutun des Anfechtungsgegners – die Masse erhöht haben. Einen Rechtsgrundsatz, dass mehrere von einer Rechtshandlung verursachte Wirkungen nur insgesamt oder gar nicht anfechtbar seien, gibt es auch für solche Folgen nicht, die im Kausalverlauf ferner liegen als nähere, unanfechtbare Folgen (BGHZ 147, 233, 236 = ZIP 2001, 885).

[33]  Der Abschluss eines Vertrages, der dem Anfechtungsgegner die Aufrechnung ermöglicht, muss deshalb selbst nicht angefochten werden. Angefochten wird lediglich die Herbeiführung der Rechtsfolge, die von Gesetzes wegen gemäß § 387 BGB eintritt. Rückabzuwickeln ist deshalb nicht der Kaufvertrag; aus ihm darf aber die entstandene Kaufpreisforderung des Schuldners nicht im Wege der Aufrechnung zur Erfüllung der Verbindlichkeiten des Schuldners verwendet werden (BGHZ 147, 233, 236 = ZIP 2001, 885; BGH ZIP 2005, 1521, 1523).

[34]  (4) Beim Vermieterpfandrecht hat der Senat die der Anfechtung zugrunde zu legende Rechtshandlung im Einbringen der Sache gesehen, das zum Entstehen des Vermieterpfandrechts geführt hat (BGHZ 170, 196, 199 f. = ZIP 2007, 191, Rz. 10 f.). Rückabzuwickeln wäre auch hier bei Anfechtbarkeit nicht die Rechtshandlung als solche, also der Einbringungsvorgang, sondern die sich von Gesetzes wegen hieraus ergebende Rechtswirkung, nämlich das Entstehen des Vermieterpfandrechts gem. § 562 Abs. 1 BGB (vgl. BGHZ 170, 196, 199 ff. = ZIP 2007, 191, Rz. 9 ff.).

[35]  (5) Dies ergibt sich auch aus dem Rechtsgedanken des § 140 Abs. 1 InsO. Eine Rechtshandlung gilt danach als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. Auch diesen Grundsatz hatte die Rechtsprechung schon zum früheren Recht entwickelt. Die Rechtswirkungen im anfechtungsrechtlichen Sinne treten ein, wenn eine Rechtsposition begründet worden ist, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beachtet werden müsste (Begründung zu § 159 RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 166), oder – anders ausgedrückt – sobald die Rechtshandlung die Gläubigerbenachteiligung bewirkt hat (vgl. BGHZ 156, 350, 357 = ZIP 2003, 2307 = ZVI 2003, 657, dazu EWiR 2004, 1099 (Neußner); BGHZ 170, 196, 201 = ZIP 2007, 191, Rz. 13 m.w.N.).

[36]  Ist aber danach maßgeblich auf die eingetretene Rechtswirkung abzustellen, die die Benachteiligung der Gläubigergesamtheit zur Folge hat, kann ein Vorteilsausgleich mit sämtlichen anderen Wirkungen der Rechtshandlung nicht vorgenommen werden. Der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung ist isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens (hier: Entstehung der Sachhaftung) oder der Vermehrung der Passiva zu beurteilen (BGHZ 174, 228, 234 = ZIP 2008, 125 = ZVI 2009, 78, Rz. 18, dazu EWiR 2008, 211 (Keller)). Deshalb sind nur solche Folgen zu berücksichtigen, die ihrerseits an die konkret angefochtene Rechtswirkung anknüpfen.

[37]  Da jedoch mit der Entstehung der Sachhaftung selbst für die Masse keine anderweitige Mehrung des Aktivvermögens oder Minderung der Passiva verbunden war, ist die durch die Sachhaftung eingetretene Gläubigerbenachteiligung nicht ausgeglichen worden.

[38]  cc) Auch die übrigen Voraussetzungen der Deckungsanfechtung liegen vor.

[39]  (1) Durch die nach § 76 Abs. 1 AO entstandene Sachhaftung wurde der Beklagten eine Sicherung ihres Anspruchs auf Zahlung von Biersteuer gewährt, § 130 Abs. 1 Satz 1 InsO.

ZIP Heft 35/2009, Seite 1677

[40]  (2) Ob es sich bei dem Entstehen der Sachhaftung um eine kongruente oder inkongruente Deckung handelte, kann wiederum dahinstehen.

[41]  Da schon die strengeren Voraussetzungen der Anfechtung der kongruenten Deckung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO erfüllt sind, kommt es auf das Vorliegen einer Inkongruenz nicht an. Der Brauvorgang, der zur Entstehung der Sachhaftung führte, wurde nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen. Der Beklagten war zur Zeit der Handlung der Eröffnungsantrag bekannt. Sie hat ihre gegen den Schuldner gerichteten Bescheide dem vorläufigen Insolvenzverwalter übersandt.

[42]  d) Der Anfechtung steht schließlich nicht entgegen, dass der Kläger als vorläufiger Insolvenzverwalter der Rechtshandlung des Schuldners zugestimmt hat (vgl. BGHZ 161, 315, 317 ff. = ZIP 2005, 314, dazu EWiR 2005, 511 (Marotzke); BGHZ 165, 283, 285 ff. = ZIP 2006, 431, dazu EWiR 2006, 349 (Homann)). Einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand hat der Kläger schon deswegen nicht geschaffen, weil er die Zahlung der Biersteuer unter Hinweis auf die beabsichtigte spätere Anfechtung vorgenommen hat (BGHZ 161, 315, 321 = ZIP 2005, 314).