Entscheidungsgründe:

[6]  I. Das Berufungsgericht meint, dem Kläger stehe kein Anspruch auf Ersatz der Schäden zu, die ihm durch das Nichtzustandekommen des Mietvertrages mit A. entstanden seien. (Wird ausgeführt.)

[7]  II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

[8]  1. Die Verneinung der geltend gemachten Schadensersatzansprüche hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

[9]  a) Das gilt zunächst für die – nicht durch Rechtsnormen belegte – Annahme des Berufungsgerichts, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch hänge davon ab, dass die zur Nacherfüllung gesetzte Frist erfolglos verstrichen sei. Zwar hängt ein Schadensersatzanspruch nach § 437 Nr. 3 i.V.m. § 280 Abs. 3, § 281 BGB grundsätzlich von diesem Erfordernis ab. Auch können bei der schadensersatzrechtlichen Abwicklung nach § 281 BGB Nutzungsausfallschäden als Rechnungsposten in die Schadensbilanz einzubeziehen sein. Dies setzt jedoch voraus, dass der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangt (vgl. BGHZ 174, 290, 293 = ZIP 2008, 319; Staudinger/Otto, BGB, 2004, § 280 Rz. E 34; ferner OLG Celle NJW-RR 2008, 1635, 1637; weitergehend P. Huber, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Rz. 13/105 f., 108). Geht es hingegen – wie hier – nur um Schadensersatz neben der Leistung, stellt sich eine ganz andere Problematik, nämlich die bislang nicht höchstrichterlich geklärte Frage (dazu BGHZ 174, 290, 293 = ZIP 2008, 319), ob der am Vertrag festhaltende Käufer Ersatz wegen Nutzungsausfalls nach § 280 Abs. 1 BGB verlangen kann oder ob § 280 Abs. 2 BGB mit seiner Verweisung auf die Verzugsvoraussetzungen einschlägig ist. Die Beantwortung dieser Frage ist umstritten.

[10]  aa) Teilweise wird vertreten, in der Lieferung einer mangelhaften Sache liege eine Verzögerung der nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB geschuldeten mangelfreien Leistung. Schäden, die der Käufer erleide, weil er infolge des Mangels die Kaufsache nicht wie geplant nutzen könne, seien daher erst mit Eintritt des Verzuges ersatzfähig (§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB). Der Verkäufer, der nicht leiste und erst ab Verzugseintritt schadensersatzpflichtig sei, dürfe nicht besser stehen als derjenige, der immerhin eine mangelhafte Leistung erbringe (Dauner-Lieb, in: AnwK-BGB, 2005, § 280 Rz. 60 ff.; Büdenbender, in: AnwK-BGB, a.a.O., § 437 Rz. 74; Jauernig/Stadler, BGB, 12. Aufl., § 280 Rz. 4; Jauernig/Berger, BGB, a.a.O., § 437 Rz. 17; PWW/Schmidt-Kessel, BGB, 4. Aufl., § 280 Rz. 58; PWW/D. Schmidt, BGB, a.a.O., § 437 Rz. 32; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 33. Aufl., § 4 Rz. 106; Faust, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, Rz. 3/223; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, 3. Aufl., § 2 Rz. 267 ff.; Schlechtriem, Schuldrecht BT, 6. Aufl., § 3 Rz. 90; Schultz, in: Westermann, Das Schuldrecht 2002, S. 17, 83 f.; Arnold/Dötsch, BB 2003, 2250, 2253; Dauner-Lieb, in: Festschrift Konzen, S. 63, 64 ff.; Fliegner, JR 2002, 314, 322; Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 727, 754; Grigoleit/Riehm, JuS 2004, 745, 747; Oechsler, NJW 2004, 1825, 1828; Petersen, Jura 2002, 461, 462 f.; Schur, ZGS 2002, 243, 244; Teichmann/Weidmann, in: Festschrift Hadding, S. 287, 300 f.; Wieser, JR 2002, 269, 270; vgl. Buck, in: Westermann, Das Schuldrecht 2002, S. 105, 156 f.). Allerdings halten einige Vertreter dieser Ansicht eine Mahnung in Konstellationen der vorliegenden Art nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB generell für entbehrlich (Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 727, 755; Grigoleit/Riehm, JuS 2004, 745, 747 f.; Teichmann/Weidmann, a.a.O., S. 287, 300 f.; vgl. Dauner-Lieb, a.a.O., S. 63, 81 f.). Zu demselben Ergebnis gelangen auch diejenigen, die bei Vorliegen einer Garantie für das Vorhandensein einer Eigenschaft davon ausgehen, in der Garantieerklärung liege das Versprechen, für alle Folgen des Fehlens der Eigenschaft ohne Weiteres einzustehen (so Dauner-Lieb, in: AnwK-BGB, § 281 Rz. 41 m.w.N.; dagegen MünchKomm-Ernst, BGB, 5. Aufl., § 281 Rz. 60).

[11]  bb) Die herrschende Meinung geht demgegenüber davon aus, dass der Käufer Ersatz des mangelbedingten Nutzungsausfalls nach § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB und damit unabhängig von einem Verzug des Verkäufers verlangen kann (OLG Hamm, Urt. v. 23.2.2006 – 28 U 164/05, juris, Rz. 22; LG Krefeld DAR 2008, 90 f.; Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 2. Aufl., § 280 Rz. 30; Bamberger/Roth/Faust, BGB, a.a.O., § 437 Rz. 67; Erman/Westermann, BGB, 12. Aufl., § 280 Rz. 11a, 12; Erman/Grunewald, BGB, a.a.O., vor § 437 Rz. 9, § 437 Rz. 19; Schulze, in: Hk-BGB, 4. Aufl., § 280 Rz. 6; Saenger, in: Hk-BGB, a.a.O., § 437 Rz. 11; MünchKomm-Ernst, a.a.O., § 280 Rz. 53 ff.; MünchKomm-Emmerich, a.a.O., vor § 281 Rz. 25; MünchKomm-Westermann, BGB, 5. Aufl., § 437 ZIP 47/2009, 2251Rz. 33; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 280 Rz. 18, 20; Palandt/Weidenkaff, BGB, § 437 Rz. 35 f.; Staudinger/Otto, BGB, 2004, § 280 Rz. E 34; Grunewald, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 313, 316; Vollkommer, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, a.a.O., S. 123, 124; Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, 6. Aufl., § 17 Rz. 5; Haas, in: Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, Rz. 5/246; Hellwege, Die §§ 280 ff. BGB, S. 86 ff.; Canaris, in: E. Lorenz, Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung, S. 5, 37; St. Lorenz, in: E. Lorenz, Karlsruher Forum 2005: Schuldrechtsmodernisierung – Erfahrungen seit dem 1.1.2002, S. 5, 44 f.; St. Lorenz, ZIP 2003, 321, 323, 326; Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rz. 546; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Rz. 520; Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2001, 2535, 2537; Ebert, NJW 2004, 1761 f.; Gruber, ZGS 2003, 130, 133 f.; Hirsch, Jura 2003, 289, 294; U. Huber, in: Festschrift Ulmer, S. 1165, 1181 f.; U. Huber, in: Festschrift Schlechtriem, S. 521, 525; Katzenstein, Jura 2004, 584, 592, 596; Lorenz, NJW 2002, 2497, 2501 Fußn. 32, 2503; Lorenz, NJW 2005, 1889, 1891; Lorenz, NJW 2007, 1, 2; Medicus, JuS 2003, 521, 528; Medicus, Bürgerliches Recht, 20. Aufl., Rz. 299; Münch, Jura 2002, 361, 368; Reischl, JuS 2003, 250, 251; Schroeter, AcP 207 (2007), 28, 54 f.; Schubel, JuS 2002, 313, 319; Schulze/Ebers, JuS 2004, 462, 465 f.; Tiedtke/Schmitt, BB 2005, 615, 617, 619; v. Westphalen, BB 2008, 2, 4; wohl auch Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, 2004, § 437 Rz. 11 f., vgl. aber Rz. 54).

[12]  cc) Der Senat entscheidet die Rechtsfrage dahin, dass mangelbedingter Nutzungsausfall des am Vertrag festhaltenden Käufers nach § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB ersatzfähig ist, so dass offenbleiben kann, ob mit Blick auf sämtliche der noch geltend gemachten Schäden die Verzugsvoraussetzungen vorgelegen haben.

[13]  (1) Einer am sprachlichen Sinngehalt des § 280 BGB orientierten Auslegung lassen sich keine entscheidenden Hinweise für die Entscheidung des Meinungsstreits entnehmen. Sicher ist zunächst nur, dass unter den Begriff der Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) auch die Lieferung einer mit einem – hier behebbaren – Sachmangel behafteten Sache fällt, weil der Verkäufer nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet ist, dem Käufer eine mangelfreie Sache zu verschaffen (vgl. BGHZ 163, 381, 385 = ZIP 2005, 1512 (m. Bespr. Tröger, S. 2238)). Andererseits ist der Gegenauffassung zuzugeben, dass eine zwar rechtzeitige, aber mangelbehaftete Lieferung bei differenzierender Betrachtung im Hinblick auf die fehlende Mangelfreiheit begrifflich durchaus als verzögerte Leistung i.S.v. § 280 Abs. 2 BGB verstanden werden kann (vgl. dazu auch Bamberger/Roth/Faust, a.a.O., § 437 Rz. 67). Nur ist das nicht das Verständnis des Gesetzgebers.

[14]  (2) Aus den Materialien ergibt sich mit aller Klarheit, dass der Ersatz von Schäden der hier in Rede stehenden Art nicht von dem Vorliegen der Verzugsvoraussetzungen abhängig sein sollte. In der Begründung zu dem Gesetzentwurf heißt es unzweideutig (BT-Drucks 14/6040, S. 225): „§ 437 Nr. 3 RE verweist auch auf § 280 Abs. 2 RE, der den Ersatz von Verzögerungsschäden von den zusätzlichen Voraussetzungen des § 286 RE abhängig macht. Das entfaltet insoweit keine Wirkung, als die Pflichtverletzung i.S.d. § 280 Abs. 1 Satz 1 RE darin liegt, dass der Verkäufer entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung aus § 433 Abs. 1 Satz 2 RE eine mangelhafte Sache geliefert hat. Eine Anwendung des § 286 RE ist insoweit in § 280 Abs. 1 RE nicht vorgesehen. Liefert der Verkäufer also beispielsweise schuldhaft eine mangelhafte Maschine und verzögert sich deswegen deren Inbetriebnahme, so ist der Betriebsausfallschaden unabhängig von den weiteren Voraussetzungen des Verzugs unmittelbar nach § 280 Abs. 1 RE zu ersetzen.“

[15]  (3) Das gesetzgeberische Anliegen hat darüber hinaus seinen Niederschlag auch in der Systematik des Gesetzes gefunden. § 437 BGB regelt, welche Rechte der Käufer bei Lieferung einer mangelbehafteten Sache hat, und bestimmt in Nr. 3 im Wege der Verweisung die Voraussetzungen, unter denen der Käufer Schadensersatz und den Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen kann. Hierzu verweist das Gesetz auf die Vorschriften der §§ 440, 280, 281, 283, 284 und 311a BGB. Gerade nicht Bezug genommen wird dagegen auf die Regelung des § 286 BGB. Zwar ergibt sich über § 280 Abs. 2 BGB eine mittelbare Verweisung auch auf § 286 BGB. Das gilt indessen – über § 280 Abs. 3 BGB – auch für die §§ 281 und 283 BGB, auf die § 437 Nr. 3 BGB jedoch unmittelbar Bezug nimmt. Auch das belegt, dass mangelbedingter Nutzungsausfallschaden unabhängig von den Verzugsvoraussetzungen ersatzfähig sein soll.

[16]  (4) Untermauert wird das Normkonzept des Gesetzgebers schließlich durch teleologische Erwägungen.

[17]  (a) Von der Interessenlage ist zu unterscheiden, ob der Schuldner lediglich untätig bleibt oder ob er zwar leistet, die Leistung aber fehlerhaft erbringt. Vor den Folgen einer Säumnis kann sich der Käufer regelmäßig dadurch schützen, dass er einen kalendermäßig bestimmten Termin für die Lieferung vereinbart oder den Verkäufer bei Ausbleiben der Leistung mahnt. Diese Möglichkeiten bestehen bei einer mangelhaften Lieferung regelmäßig nicht, weil der Mangel vielfach erst bemerkt werden wird, wenn die Kaufsache ihrer Verwendung zugeführt wird. Ein mangelbedingter Nutzungsausfall lässt sich dann häufig nicht mehr abwenden (Canaris, ZIP 2003, 321, 323, 326; Emmerich, § 17 Rz. 5; Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 727, 755 f.; Gruber, ZGS 2003, 130, 133; Medicus, JuS 2003, 521, 528). Bei der Lieferung einer mangelbehafteten Sache dringt der Schuldner damit in gefährlicherer Weise in die Gütersphäre des Gläubigers ein, weil die Verzögerung als solche für den Gläubiger leichter beherrschbar ist (zutreffend Canaris, ZIP 2003, 321, 323). Dieser Interessenbewertung entspricht es, dass der BGH bereits zum früheren Werkvertragsrecht entschieden hat, dass durch ein Werk verursachte (entfernte) Mangelfolgeschäden unabhängig von den Voraussetzungen der §§ 325, 326 und 635 BGB a.F. nach den Regeln der positiven Forderungsverletzung zu ersetzen sind (BGH, Urt. v. 12.12.2001 – X ZR 39/00, ZIP 2002, 355 = NJW 2002, 816, 817, dazu EWiR 2002, 1041 (Schwenker)). Tragende Erwägung war auch dort, dass das Vorliegen des Mangels vielfach erst nach Auftreten des Schadens bemerkt werden wird.

[18]  (b) Diese Sicht entspricht auch den unterschiedlichen Konzepten, die der Gesetzgeber für den Ausgleich der Interessen des Gläubigers und des Schuldners bei der Verzögerung ZIP 47/2009, 2252der Leistung einerseits und bei der Schlechtleistung andererseits gewählt hat. Schadensersatzansprüche wegen Verzögerung der Leistung stellt der Gesetzgeber nach § 280 Abs. 2 BGB deshalb unter die zusätzlichen Voraussetzungen des Verzuges, weil die Leistung bei Fehlen einer vertraglich festgelegten Leistungszeit nicht sofort erbracht werden muss, sondern erst dann, wenn der Gläubiger dies verlangt (§ 271 Abs. 1 BGB). Mit Blick auf die Verpflichtung zur Lieferung der Sache in mangelfreiem Zustand bedarf es einer solchen Konkretisierung in zeitlicher Hinsicht dagegen nicht (Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 727, 756; Grigoleit/Riehm, JuS 2004, 745, 747). Sie ist nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB von vornherein geschuldet, wobei sich die Sollbeschaffenheit der Kaufsache ohne Weiteres entweder aus dem Vertrag oder aber – bei Fehlen einer Beschaffenheitsvereinbarung – aus dem Anforderungsprofil der § 434 Abs. 1 Satz 2 und 3, § 435 BGB ergibt.

[19]  Eine haftungsrechtliche Überforderung des Verkäufers tritt dadurch nicht ein. Zwar hat der Gesetzgeber bei den nach § 280 Abs. 1 BGB zu ersetzenden Schäden – anders als bei § 280 Abs. 2 BGB – keine zusätzlichen Anforderungen an die Pflichtwidrigkeit gestellt. Die im Interesse eines angemessenen Interessenausgleichs gebotene Haftungsbegrenzung wird jedoch durch das Erfordernis des Vertretenmüssens (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) sichergestellt. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) verlangt von dem Verkäufer regelmäßig keine Untersuchung der Kaufsache; der Verkäufer muss sich auch nicht das Verschulden seiner Lieferanten nach § 278 BGB zurechnen lassen (BGH, Urt. v. 15.7.2008 – VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224 = ZIP 2008, 1970 = NJW 2008, 2837, 2840, dazu EWiR 2008, 713 (T. Keil)). Höhere Anforderungen ergeben sich nur, wenn der Verkäufer – wie hier – eine Garantie übernommen hat (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn er Anhaltspunkte für die Mangelhaftigkeit der Sache hat oder wenn sonst besondere Umstände vorliegen, die eine höhere Sorgfalt gebieten. Davon abgesehen wird ein sachgerechter Interessenausgleich auch dadurch gewährleistet, dass einem Mitverschulden des Käufers, der etwa die Mangelhaftigkeit der Sache erkannt, den Verkäufer darüber aber nicht informiert hat, über § 254 BGB Rechnung getragen wird (vgl. MünchKomm-Ernst, a.a.O., § 280 Rz. 58; St. Lorenz, in: E. Lorenz, Karlsruher Forum 2005: Schuldrechtsmodernisierung – Erfahrungen seit dem 1.1.2002, 5, 45; Canaris, ZIP 2003, 321, 326 Fußn. 30; Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 727, 758; Grigoleit/Riehm, JuS 2004, 745, 748; Gruber, ZGS 2003, 130, 133 f.).

[20]  b) Durchgreifenden Bedenken begegnet auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Schlechterfüllung des Kaufvertrages sei nicht ursächlich für die geltend gemachten Schäden.

[21]  aa) Der Kläger hat zwar den von A. unterzeichneten Mietvertrag nicht unterschrieben. Den rechtlichen Zurechnungszusammenhang hat er dadurch jedoch nicht unterbrochen. Dieser bleibt nämlich nach ständiger Rechtsprechung gewahrt, wenn für das Verhalten des Geschädigten ein rechtfertigender Anlass bestand oder dieses durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert wurde und sich die Reaktion des Geschädigten auch nicht als ungewöhnlich oder gänzlich unangemessen erweist (dazu etwa BGHZ 103, 113, 119, dazu EWiR 1989, 397 (Bauer/Baeck); BGH, Urt. v. 20.10.1994 – IX ZR 116/93, NJW 1995, 449, 451; BGH, Urt. v. 9.1.2003 – III ZR 46/02, NJW-RR 2003, 563, 565, dazu EWiR 2003, 519 (Mues)). So verhält es sich hier. Der Kläger war nicht gehalten, durch die Unterzeichnung des Mietvertrages Haftungsrisiken zu übernehmen, solange nicht klar war, ob er die Garantie werde erfüllen können. Dabei ist es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unerheblich, dass der Kläger nicht von einer Gefährdung evtl. Rückgriffsansprüche gegen die Beklagte habe ausgehen können. Schon das Risiko einer Inanspruchnahme durch den Mieter A. bei Nichterfüllung der Garantie führt dazu, dass die Nichtunterzeichnung des Mietvertrages durch den Kläger verständlich war und nicht als ungewöhnliche oder unangemessene Reaktion bewertet werden kann. Etwas anderes gälte allerdings dann, wenn A. nicht nur weiterhin interessiert, sondern im Zeitpunkt des Eingangs der Baugenehmigung am 29. Oktober 2004 noch bereit gewesen wäre, einen Mietvertrag mit im Wesentlichen gleichen Bedingungen abzuschließen, oder er schon vorher die Bereitschaft gezeigt hätte, einen Vertrag abzuschließen, der den Kläger nicht den hier in Rede stehenden Haftungsrisiken ausgesetzt hätte. Ob das der Fall war, hat das Berufungsgericht – von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig – nicht festgestellt.

[22]  bb) Auch der Umstand, dass die von A. beabsichtigte Nutzung des Mietobjekts als Wohnheim einer besonderen öffentlich-rechtlichen Genehmigung bedurft hätte, steht der Bejahung der Kausalität nicht entgegen. Diese Genehmigung sollte nach Nr. 3.3 des von A. einseitig unterzeichneten Mietvertrages der Mieter auf eigenes Risiko beschaffen. Der Kläger sollte lediglich die Nutzbarkeit als Bürohaus und Lager garantieren. An der Frage der Genehmigungsfähigkeit der Nutzung als Wohnheim sollte der Abschluss des Mietvertrages ersichtlich nicht scheitern.

[23]  cc) Soweit schließlich in der Revisionserwiderung argumentiert wird, die Ursächlichkeit scheitere daran, dass der Kläger im Juli 2004 von dem Abschluss des Mietvertrages ausschließlich wegen der „zweckentfremdungsrechtlichen Situation“ abgesehen habe, verweist die Beklagte schon auf kein diesbezügliches Vorbringen in den Tatsacheninstanzen, sondern würdigt lediglich Korrespondenz, in der der Gesichtspunkt der formellen Baurechtswidrigkeit nicht ausdrücklich benannt worden ist. Davon abgesehen hat das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen, so dass auch deshalb für das Revisionsverfahren das Vorbringen des Klägers zugrunde zu legen ist, wonach er von einer Unterzeichnung des Mietvertrages wegen der „behördlichen Genehmigungslage“ Abstand genommen und hierzu auf Schreiben der Landeshauptstadt München vom 16. und 19. Juli 2004 Bezug genommen hat, aus denen sich u.a. auch die damals bestehende formelle Baurechtswidrigkeit ergibt.

[24]  2. Kann das Berufungsurteil nach allem schon aus materiellrechtlichen Gründen keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO), kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass auch die Rüge der Revision durchgreift, das Berufungsgericht habe den in der mündlichen Verhandlung beantragten Schriftsatznachlass verfahrensfehlerhaft abgelehnt. (Wird ausgeführt.)

ZIP 47/2009, 2253

[25]  3. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen fehlen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das gilt auch mit Blick auf die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede, zu der das Berufungsgericht – auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung folgerichtig – ebenfalls noch keine Feststellungen getroffen hat.