Entscheidungsgründe:

[5]  Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Abweisung der Klage.

[6]  I. Das Berufungsgericht (ZIP 2008, 926 (LS) = AG 2008, 85) meint, gegen die Zulässigkeit der von dem Kläger gestellten Anträge bestünden keine Bedenken. In der Sache sei der angegriffene Beschluss zu TOP 9 wegen Verstoßes gegen § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG insgesamt nichtig (§ 241 Nr. 3 AktG), weil mit dem in TOP 9 lit. d dd) angegebenen „Mindestausgabebetrag“ weder der „Ausgabebetrag“ für die neuen Aktien noch die Grundlagen festgelegt würden, nach denen sich dieser Betrag errechne. (Wird ausgeführt.)

[7]  II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.

[8]  1. Noch zutreffend geht allerdings das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Klage aus.

[9]  a) Entgegen der Ansicht der Revision hat der Kläger mit der stufenweisen Erweiterung seines Hauptantrags um jeweils einen weiteren Beschlussteil nicht „unter dem Deckmantel vermeintlich echter Hilfsanträge eine uneigentliche Eventualhäufung der Anträge vorgenommen“, welche dadurch charakterisiert wäre, dass der Hilfsantrag nur für den Fall eines Obsiegens mit dem Hauptantrag gestellt wird. Abgesehen davon, dass auch eine derartige „unechte“ Eventualhäufung nicht per se unzulässig wäre (vgl. Senat BGHZ 132, 390, 397 f. = ZIP 1996, 1248, dazu EWiR 1996, 743 (v. Gerkan); MünchKomm-Becker-Eberhard, ZPO, 3. Aufl., § 260 Rz. 16, 17 m.w.N.), hat der Kläger in seiner – von der Revision selbst in Bezug genommenen – Berufungserwiderung klargestellt, dass er in erster Linie die Feststellung der Nichtigkeit der Beschlussteile TOP 9 lit. e und f erstrebe, weil diese gleich in mehrfacher Hinsicht (Mindestausgabebetrag, fehlende Festsetzung der Anzahl und ZIP Heft 33/2009, Seite 1568Art der neuen Aktien) aktienrechtliche Bestimmungen verletzten. Zwecks möglichst weitgehender Geltungserhaltung des übrigen Beschlussinhalts werde der Hauptantrag auf das genannte Klageziel beschränkt, dessen Erreichung dem Kläger genüge. Die Hilfsanträge seien nur für den Fall gestellt, dass sich im Hinblick auf § 139 BGB eine isolierte Nichtigkeitsfeststellung der genannten Beschlusspunkte verbiete und damit in weitergehendem Umfang in die Rechte der Beklagten eingegriffen werden müsse. Sonach handelt es sich hier um eine „echte“, an die Erfolglosigkeit des beschränkten Hauptantrags geknüpfte Eventualhäufung, deren Hilfsanträge nicht in jedem Fall auf eine schwächere Rechtsfolge als der Hauptantrag abzielen müssen (vgl. Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 260 Rz. 13).

[10]  b) Entgegen der Ansicht der Revision leiden die o.g. Eventualhäufung und das an sie anknüpfende Berufungsurteil nicht an einem „inneren Widerspruch“ insofern, als es mit der Abweisung der vorrangig gestellten Anträge „prozessual unvereinbar wäre, die damit aberkannten Ansprüche als integralen Bestandteil“ eines nachfolgenden (hier des dritten) Hilfsantrags zuzuerkennen. Denn mit der Abweisung der vorrangig gestellten Anträge wurde hier nicht sachlich über den Streitgegenstand – die Frage der Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses (vgl. BGHZ 152, 1, 5 f. = ZIP 2002, 1684) – sondern nur dahin entschieden, dass die Anträge wegen ihrer Beschränkung (Hervorhebung des Gerichts) (im Hinblick auf § 139 BGB) abzuweisen sind. In diesem Fall stünde die Rechtskraft der Abweisung auch einer neuen, unbeschränkten Klage unter Einbeziehung der von den abgewiesenen Anträgen erfassten Beschlussteile ebenso wenig entgegen wie z.B. die Abweisung einer Klage auf Herausgabe eines untrennbaren Teils einer Sachgesamtheit der nachfolgenden Klage auf Herausgabe der Sachgesamtheit selbst.

[11]  c) Soweit die Revision rügt, das Vorgehen der vorinstanzlichen Gerichte lasse sich nicht mit § 139 BGB rechtfertigen, weil die von dem Hauptantrag des Klägers erfassten Beschlussteile lit. e und f gesonderte, von dem übrigen Beschlussinhalt abtrennbare Regelungsbereiche betroffen hätten, ist dies unbehelflich, weil die Beklagte durch die auf der gegenteiligen Ansicht des Berufungsgerichts basierende Abweisung des Haupt- und der Hilfsanträge zu 1) und 2) nicht beschwert ist. Beschwert ist die Beklagte allein durch die vorinstanzliche Nichtigkeitsfeststellung gemäß dem dritten Hilfsantrag des Klägers. Es kann daher im Ergebnis offenbleiben, ob die von dem Berufungsgericht aus § 139 BGB gezogenen Konsequenzen zutreffen, zumal die Klage ohnehin, wie noch auszuführen sein wird, insgesamt abzuweisen ist. Hinzuweisen ist aber darauf, dass das Berufungsgericht mit seinem Vorgehen genau dem entgegenwirkt, was die Revision anprangert, nämlich, dass es nicht angehe, wenn mit einem Hauptantrag zwecks Abwälzung des Prozessrisikos der geringstmögliche Umfang einer Nichtigkeitsklage gewählt werde, um sich schrittweise mit jeweils erweiterten Hilfsanträgen „risikolos in den Beschluss hineinzuklagen“.

[12]  2. Zu Recht beanstandet indes die Revision die Ansicht des Berufungsgerichts (ebenso KG ZIP 2008, 648; OLG Hamm ZIP 2008, 923, 924 f. m.w.N. zur instanzgerichtlichen Rechtsprechung), dass die Angabe eines Mindestbetrages für die Ausgabe der neuen Aktien in dem Beschluss über eine bedingte Kapitalerhöhung (§§ 192 ff. AktG) – wie hier gem. TOP 9 lit. d dd) i.V.m. lit. e – auch im vorliegenden Fall des § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG i.V.m. einer Vorstandsermächtigung gem. § 221 Abs. 2 AktG gegen § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG verstoße und daraus die Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses folge. Die maßgeblich am Wortlaut des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG haftende und den Regelungszusammenhang mit § 221 Abs. 2 AktG ausblendende Argumentation des Berufungsgerichts greift zu kurz.

[13]  a) Zwar mag es sein, dass der Begriff Ausgabebetrag in § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG sprachlich eine bestimmte, abschließend bezifferte Summe bezeichnet. Schon mit der in der Vorschrift alternativ zugelassenen Angabe der Grundlagen für die Errechnung dieses Betrages wird jedoch ein gewisser Spielraum eröffnet, der von der Auslegung der sprachlich bestimmten Kriterien abhängen und u.U. zu unterschiedlichen „Rechenergebnissen“ führen kann, während mit einem eindeutig bestimmten Mindestbetrag oder dessen Grundlagen aus Sicht der an der Beschlussfassung beteiligten Aktionäre immerhin eine definitive Obergrenze für eine mögliche Verwässerung ihrer Anteile gesetzt wird (vgl. MünchKomm-Fuchs, AktG, 2. Aufl., § 193 Rz. 14; Spindler/Stilz/Rieckers, AktG, § 193 Rz. 15). Davon abgesehen sind Rechtsbegriffe „relativ“ und in ihrem jeweiligen Regelungszusammenhang teleologisch auszulegen, was durchaus zu unterschiedlichen Auslegungsergebnissen desselben Rechtsbegriffs, auch wenn er in derselben Norm vorkommt, führen kann. Das gilt auch für § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG.

[14]  b) Die Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG ist in den Fällen der Schaffung eines bedingten Kapitals zwecks Bedienung von Wandelschuldverschreibungen o.Ä. (§ 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG) im Zusammenhang mit der zeitlich nach ihr – nämlich aufgrund von Art. 1 Nr. 30a des Gesetzes zur Durchführung der Zweiten Richtlinie des Rates der EG zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 13.12.1978 (BGBl I 1978, 1959) – konzipierten Vorschrift des § 221 Abs. 2 Satz 1 AktG zu würdigen. Nach dieser Vorschrift kann die Hauptversammlung den Vorstand für einen Zeitraum bis zu fünf Jahren zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen ermächtigen, um auf diese Weise der Gesellschaft eine rasche und flexible Reaktion auf sich bietende Finanzierungsgelegenheiten zu ermöglichen (vgl. Senat ZIP 2007, 2122, Rz. 3; Angerer/Pläster, NZG 2008, 326, 329; Spiering/Grabbe, AG 2004, 91, 94; Maier-Reimer, Gedächtnisschrift Bosch, S. 85, 96). Die Gewährung der Umtausch- oder Bezugsrechte aus den auszugebenden Wandelschuldverschreibungen wird regelmäßig durch eine bedingte Kapitalerhöhung sichergestellt (vgl. MünchKomm-Habersack, AktG, 2. Aufl., § 221 Rz. 215; Maier-Reimer, a.a.O., S. 95), wie in § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG vorgesehen (zum Verhältnis gegenüber dem Ausgabebeschluss gem. § 221 Abs. 1, 2 AktG vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 192 Rz. 13). Entscheidet gem. § 221 Abs. 1 AktG die Hauptversammlung selbst abschließend über die Ausgabe der Schuldverschreibungen und deren Einzelheiten, so tritt ein Konflikt mit der u.a. hierauf abgestimmten Formulierung des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht auf (vgl. Maier-Reimer, a.a.O., S. 95). Demgegenüber ZIP Heft 33/2009, Seite 1569hat der Gesetzgeber bei Einfügung des § 221 Abs. 2 AktG im Jahr 1978 offensichtlich – inzwischen eingestandenermaßen (vgl. unten h) – übersehen, dass der „überkommene Wortlaut“ des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG dem mit der Neuregelung verfolgten Gesetzeszweck nicht entspricht (vgl. Angerer/Pläster, NZG 2008, 326, 329), weil im Fall der Vorabbestimmung des Ausgabebetrages durch die Hauptversammlung der mit der Ermächtigung gem. § 221 Abs. 2 AktG bezweckte Spielraum des Vorstandes in einem zentralen Punkt dann nicht bestünde (vgl. Hüffer, a.a.O., § 193 Rz. 6b; MünchKomm-Fuchs, a.a.O., § 193 Rz. 13; Spindler/Stilz/Rieckers, a.a.O., § 193 Rz. 15). Der Vorstand kann unmöglich über bis zu fünf Jahre hinweg „flexibel“ auf die aktuellen Marktverhältnisse reagieren, wenn ihm die Hauptversammlung bei Erteilung der Ermächtigung einen Ausgabebetrag vorgeben muss (vgl. Angerer/Pläster, NZG 2008, 326, 329; Maier-Reimer, a.a.O., S. 96; Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, 857 f.). Vielmehr liegt es gerade in der Natur der Ermächtigung gem. § 221 Abs. 2 AktG, dass der Wandlungspreis, zu dem die Aktien später ausgegeben werden sollen, noch nicht festgelegt werden kann und der Verwaltung insoweit ein gewisser Ermessensspielraum zu geben ist (vgl. Spindler/Stilz/Seiler, a.a.O., § 221 Rz. 69; Krieger, in: Münch. Hdb AG, 3. Aufl., § 57 Rz. 18; Matyschok, BB 2008, 1477; a.A. Frey, in: Großkomm. z. AktG, 4. Aufl., § 193 Rz. 51; Klawitter, AG 2005, 792, 793, Fußn. 7; Maul, NZG 2000, 679, 680). Die Wandelschuldverschreibung als Instrument der Unternehmensfinanzierung kann bei auftretendem Kapitalbedarf nur dann unter optimaler Preisgestaltung effizient am Markt platziert werden, wenn der Wandlungspreis zeitnah vor der Ausgabe unter Berücksichtigung der dann gegebenen Marktverhältnisse festgelegt wird (vgl. die Begründung zu Art. 1 Nr. 29 des RegE ARUG, BT-Drucks. 16/11642, S. 37).

[15]  Auch wenn man die den Vorstand betreffende Ermächtigungsnorm des § 221 Abs. 2 AktG nicht als lex specialis gegenüber der die Hauptversammlung betreffenden Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG begreift (in diesem Sinne jedoch Maier-Reimer, a.a.O., S. 96; Spiering/Grabbe, a.a.O., S. 93), ist jedenfalls § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG im Lichte des § 221 Abs. 2 AktG aus den genannten Gründen teleologisch reduzierend dahin gehend auszulegen, dass im Fall einer bedingten Kapitalerhöhung gem. § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG i.V.m. einem Ermächtigungsbeschluss gem. § 221 Abs. 2 AktG die Angabe eines Mindestausgabebetrages genügt (Spindler/Stilz/Rieckers, a.a.O., § 193 Rz. 15; Angerer/Pläster, NZG 2008, 326, 328; ebenso Maier-Reimer, a.a.O., S. 96 in seiner Hilfserwägung), wie dies in der Praxis schon seit längerer Zeit gehandhabt wird (vgl. hierzu Maier-Reimer, a.a.O., S. 86 f.; MünchKomm-Fuchs, a.a.O., § 193 Rz. 13; Matyschok, BB 2008, 1477). Vor dem Hintergrund des dargestellten Gesetzeszwecks des § 221 Abs. 2 AktG und des hieran anpassungsbedürftigen § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG kann auch dem von dem Berufungsgericht gezogenen Wortlautvergleich mit § 182 Abs. 3 AktG keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden.

[16]  c) Die Richtigkeit dieser Auslegung ergibt sich nicht zuletzt aus einem Vergleich mit den Vorschriften über das genehmigte Kapital (vgl. Maier-Reimer, a.a.O., S. 96 f.). Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb bei einer bedingten Kapitalerhöhung mit Ermächtigung des Vorstandes zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen die Angabe eines Mindestausgabebetrages gem. § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht genügen soll, obwohl in dem wirtschaftlich vergleichbaren Fall eines genehmigten Kapitals der Hauptversammlungsbeschluss überhaupt keine Angaben zum Ausgabebetrag enthalten muss, sondern hierüber der dazu ermächtigte Vorstand entscheidet (vgl. dazu § 204 Abs. 1 AktG; Senat BGHZ 136, 133, 141 = ZIP 1997, 1499, dazu EWiR 1997, 1013 (Hirte); vgl. auch Angerer/Pläster, NZG 2008, 326, 329; Maier-Reimer, a.a.O., S. 96 f.). Die Zwecke eines bedingten Kapitals im Fall des § 192 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 221 Abs. 2 AktG sind die gleichen wie diejenigen eines genehmigten Kapitals und gehen dahin, den Verwaltungsorganen der Gesellschaft die Bewegungsfreiheit zu geben, die erforderlich ist, um auf dem Kapital- oder Beteiligungsmarkt sich bietende Gelegenheiten rasch und erfolgreich ausnutzen zu können (Senat BGHZ 136, 133, 136 f. = ZIP 1997, 1499; Senat ZIP 2006, 368, Rz. 6 f.; Senat ZIP 2007, 2122, Rz. 3). Bereits von diesem Zweck her betrachtet ist § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG dahin auszulegen, dass jedenfalls die Angabe eines Mindestbetrages genügt.

[17]  d) Einer entsprechenden teleologischen Reduktion des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG steht – anders als das Berufungsgericht meint – nicht entgegen, dass der Gesetzgeber durch Art. 1 Nr. 25 des KonTraG vom 27. April 1998 (BGBl I 1998, 786) die Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG eingefügt hat. Der Gesetzgeber hatte bei dieser Gelegenheit keinen Anlass, sich mit der vorliegenden Problematik auseinanderzusetzen. Durch die Neuregelungen der § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5, § 192 Abs. 2 Nr. 3, § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG sollte vielmehr die Zulässigkeit von Aktienoptionsprogrammen für Arbeitnehmer und Führungskräfte der Gesellschaft geregelt werden (vgl. BGHZ 158, 122, 125 = ZIP 2004, 613 (m. Bespr. Meyer/Ludwig, S. 940), dazu EWiR 2004, 413 (Lenenbach), mit Hinweis auf Begr. RegE BT-Drucks. 13/9712, S. 14). Soweit in der Begründung des RegE zu § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG (BT-Drucks. 13/9712, S. 23) ausgeführt wird, § 193 Abs. 2 AktG stelle sicher, dass „die für die Anteilseigner wesentlichen Eckpunkte des Bezugsrechts“ einschließlich des Ausgabebetrages („Ausübungspreis“) der Bezugsaktien durch die Hauptversammlung bestimmt würden, steht dies in Zusammenhang mit der explizit geäußerten Befürchtung, dass „die begünstigten Organe befangen sein dürften“. Diese können selbstverständlich auch nicht gem. § 221 Abs. 2 AktG ermächtigt werden, Bezugsrechte nach Gutdünken für sich selbst zu schaffen (vgl. auch Hüffer, a.a.O., § 221 Rz. 46a zu § 221 Abs. 4 Satz 2 AktG). Das hat mit der – im Interesse der Gesellschaft selbst liegenden – Schaffung eines bedingten Kapitals zu Finanzierungszwecken in Verbindung mit einer Vorstandsermächtigung gem. § 221 Abs. 2 AktG nichts zu tun, weshalb für diesen Fall aus § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – auch keine „Bekräftigung“ des Inhalts zu ersehen ist, dass hier die Festlegung eines Mindestausgabebetrages in dem Kapitalerhöhungsbeschluss nicht genügen soll.

[18]  e) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung (ebenso OLG Hamm ZIP 2008, 923, 925) führt eine teleologi-ZIP Heft 33/2009, Seite 1570sche Reduktion des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht zu Sinnwidrigkeiten im Bereich des § 198 Abs. 1 AktG. Zwar hat die Bezugserklärung nach § 198 Abs. 1 Satz 3 AktG u.a. „die Feststellungen nach § 193 Abs. 2“ zu enthalten. Im Kapitalerhöhungsbeschluss kann der Ausgabebetrag jedoch nach einhelliger Auffassung noch abstrakt gefasst werden und etwa Anpassungen durch eine Verwässerungsschutzklausel unterliegen; erst die Bezugserklärung muss zur Gewährleistung ihrer Warn- und Informationsfunktion gegenüber dem Bezugsberechtigten den genauen Ausgabebetrag in Euro angeben (vgl. nur MünchKomm-Fuchs, a.a.O., § 198 Rz. 14).

[19]  f) Die Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG dient nicht primär der Abgrenzung der Kompetenzen der Hauptversammlung und des Vorstandes (so aber OLG Hamm ZIP 2008, 923, 925; Klawitter, AG 2005, 792, 793), sondern dem Verwässerungsschutz (Frey, a.a.O., § 193 Rz. 4; Spindler/Stilz/Rieckers, a.a.O., § 193 Rz. 1). Die Aktionäre sollen – mit 3/4-Mehrheit (§ 193 Abs. 1 AktG) – selbst darüber entscheiden, ob und bis zu welchem Grade sie eine mögliche Verwässerung ihrer Beteiligung akzeptieren. Dieses Ziel kann im Rahmen der praktischen Notwendigkeit, dem Vorstand einen gewissen Spielraum zu gewähren, auch durch die Bestimmung eines Mindestausgabebetrages erreicht werden (vgl. Spindler/Stilz/Rieckers, a.a.O., § 193 Rz. 15). Entscheidet sich der Vorstand für einen höheren als den Mindestausgabebetrag, so verringert sich die Intensität des von den Aktionären bereits autorisierten Eingriffs in ihre Rechtsposition (vgl. MünchKomm-Fuchs, a.a.O., § 193 Rz. 13 f.). Dies liegt nicht in seinem freien, sondern in seinem gebundenen, ggf. auch gerichtlich überprüfbaren Ermessen (vgl. Senat ZIP 2006, 368, Rz. 7). Ein schützenswertes Interesse, auch eine Höchstgrenze des Ausgabebetrages zwingend durch die Hauptversammlung zu bestimmen, besteht nicht.

[20]  g) Auch Gläubiger- oder Anlegerinteressen stehen der Festlegung eines bloßen Mindestausgabebetrages nicht entgegen. Der Gesetzgeber hat die Pflicht zur Bekanntmachung der Festsetzungen gem. § 193 Abs. 2 AktG zunächst aus dem Tatbestand des § 196 AktG herausgenommen und dann kurze Zeit später § 196 AktG vollständig aufgehoben (vgl. Angerer/Pläster, NZG 2008, 326 unter Hinweis auf Art. 12e Nr. 2 des Ersten Gesetzes zur Modernisierung der Justiz v. 24.8.2004 (BGBl I 2004, 2198, 2207) und Art. 9 Nr. 9 des EHUG v. 10.11.2006 (BGBl I 2006, 2553, 2579). Abgesehen davon wird dem Bekanntmachungserfordernis bereits durch die spezielle Bekanntmachung nach § 221 Abs. 2 Satz 2 und 3 AktG Genüge getan (vgl. Groß, in: Marsch-Barner/Schäfer, Hdb. börsennotierte AG, § 48 Rz. 36). Eine hinreichende registerrechtliche Wertkontrolle ist – entgegen der Kritik von Frey (a.a.O., § 193 Rz. 51) – dadurch gewährleistet, dass sich aus dem im Beschluss definierten Mindestausgabebetrag ein Mindestwert bestimmen lässt, der dem Gesellschaftsvermögen bei Ausübung der Bezugsrechte zufließt (vgl. MünchKomm-Fuchs, a.a.O., § 193 Rz. 14; Spindler/Stilz/Rieckers, a.a.O., § 193 Rz. 15).

[21]  h) Der Senat sieht sich in seiner Beurteilung bestätigt durch Art. 1 Nr. 29 des RegE ARUG vom 5. November 2008 (BT-Drucks. 16/11642, S. 12). Dieser sieht eine Neufassung des Wortlauts des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG vor, dem zufolge es bei einer bedingten Kapitalerhöhung für die Zwecke des § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG genügt, wenn „in dem Beschluss oder in dem damit verbundenen Beschluss nach § 221 der Mindestausgabebetrag oder die Grundlagen für die Festlegung des Ausgabebetrags oder des Mindestausgabebetrags bestimmt werden“. Der RegE (BT-Drucks. 16/11642, S. 37 f.) begreift dies nicht als konstitutive Neuregelung. Die Änderung diene der Beseitigung einer wegen des „überkommenen Wortlauts“ des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG zunehmend eingetretenen Rechtsunsicherheit und entspreche einer „seit längerem in der Praxis erprobten und bewährten Gestaltung bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen, nämlich der Ermittlung des Ausgabepreises für die jungen Aktien im Rahmen des sog. Bookbuilding-Verfahrens“.

[22]  III. Nach allem kann das angefochtene Urteil mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Das Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

[23]  Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist der Beschluss im Hinblick auf TOP 9 lit. e und lit. f auch nicht deshalb nichtig, weil in ihm weder die Art noch die Anzahl der auszugebenden Aktien bestimmt wurden. Zum einen bestand nach § 4 Abs. 1 Satz 2, § 5 Abs. 1 der Satzung der Beklagten in der maßgeblichen Fassung vom 15. Juli 2004 nur ein Aktientyp, nämlich die Inhaber-Stückaktie (ohne Vorzüge), weswegen Angaben zur Art der neuen Aktien nicht erforderlich waren (Frey, a.a.O., § 193 Rz. 17; Hüffer, a.a.O., § 193 Rz. 4 i.V.m. § 182 Rz. 13 f.; Schröer, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, 2. Aufl., § 25 Rz. 10; restriktiver MünchKomm-Fuchs, a.a.O., § 193 Rz. 7; Krieger, a.a.O., § 57 Rz. 15). Zum anderen sind Angaben zur Zahl der jungen Aktien im Kapitalerhöhungsbeschluss zwar sinnvoll, jedoch gleichermaßen nicht zwingend, wenn – wie hier – angesichts der durch den Vorstand zu wahrenden Vorschriften des § 192 Abs. 3 Satz 2, § 182 Abs. 1 Satz 5 AktG die Zahl der neuen Stückaktien dadurch bestimmt werden kann, dass der Kapitalerhöhungsbetrag (vgl. lit. e und f des Beschlusses zu TOP 9: 149.000.000 €) durch den rechnerischen Nennbetrag der alten Stückaktien dividiert wird (vgl. Frey, a.a.O., § 193 Rz. 15; Schröer, a.a.O., § 25 Rz. 8; a.A. Hüffer, a.a.O., § 193 Rz. 4 i.V.m. § 182 Rz. 13a; MünchKomm-Fuchs, a.a.O., § 193 Rz. 7; MünchKomm-Peifer, AktG, 2. Aufl., § 182 Rz. 41). Jener rechnerische Nennbetrag i.H. v. 2,56 € ergibt sich aus der Division des Betrages des satzungsgemäß vorgesehenen Grundkapitals (§ 4 Abs. 1 Satz 1 der Satzung: 346.681.233,92 € bzw. Fußn. 1 zu § 4 Abs. 1 der Satzung: 372.266.391,04 €) durch die in der Satzung ausgewiesene Zahl der Stückaktien (§ 4 Abs. 1 Satz 2 der Satzung: 135.422.357 bzw. Fußn. 1 zu § 4 Abs. 1 der Satzung: 145.416.559).

[24]  IV. Aus den dargestellten Gründen unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung, soweit darin zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist (§ 562 ZPO). Darüber hinaus ist der Rechtsstreit aber auch insgesamt zur – klageabweisenden – Endentscheidung durch den Senat reif. Denn auch die seitens des Berufungsgerichts – von dessen Rechtsstandpunkt her konsequent – nicht beschiedenen Hilfsanträge Nr. 4 bis 6 ZIP Heft 33/2009, Seite 1571sind ohne Weiteres dem Revisionsgericht angefallen, ohne dass es einer Anschlussrevision des Klägers bedürfte (vgl. BGH, Urt. v. 17.9.1991 – XI ZR 256/90, ZIP 1991, 1586, 1588 m.w.N., dazu EWiR 1992, 757 (Ebenroth)). Weitere tatrichterliche Feststellungen kommen nicht in Betracht (§ 563 Abs. 3 ZPO).

[25]  1. Der vierte Hilfsantrag, dem zufolge festgestellt werden soll, dass der gesamte Beschluss zu TOP 9 – einschließlich des sachlich abtrennbaren Beschlussteils lit. a – nichtig sei, ist unbegründet, weil die ersatzlose Streichung zweier gegenstandslos gewordener Satzungsbestimmungen – wie sie lit. a zu TOP 9 vorsieht – keinen Nichtigkeitsgrund darstellt.

[26]  2. Unbegründet ist auch, wie selbst die Revisionserwiderung des Klägers einräumt, der fünfte Hilfsantrag. Denn die Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss unter TOP 9 lit. d bb) genügt den Anforderungen der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senat ZIP 2006, 368, Rz. 6; Senat ZIP 2007, 2122, Rz. 5; vgl. auch Senat BGHZ 136, 133, 139 f. = ZIP 1997, 1499). Die beabsichtigte Maßnahme ist in der Einladung zur Hauptversammlung bekannt gemacht (§ 186 Abs. 4 AktG) und in dem Vorstandsbericht hinreichend u.a. damit begründet worden, dass die Möglichkeit des Bezugsrechtsausschlusses der Beklagten die erforderliche Flexibilität gebe, günstige Kapitalmarktsituationen kurzfristig wahrzunehmen sowie die Ermächtigung mit glatten Beträgen auszunutzen und dadurch die Abwicklung der Kapitalmaßnahme zu erleichtern. Auch soweit der Beschluss Beschränkungen der Ermächtigung im Hinblick auf § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG enthält, ist dies rechtlich unbedenklich, da es der Hauptversammlung grundsätzlich frei steht, die Grenzen der von ihr erteilten Ermächtigung zu bestimmen, und der Vorstand wie auch der Aufsichtsrat einer eigenverantwortlichen Prüfung der Zulässigkeit des Bezugsrechtsausschlusses nicht enthoben sind (vgl. Senat ZIP 2007, 2122, Rz. 3; Senat BGHZ 136, 133, 140 = ZIP 1997, 1499).

[27]  3. Der sechste Hilfsantrag, welcher auf die Nichtigerklärung des Teilbeschlusses lit. f zu TOP 9 gerichtet ist, ist gleichermaßen unbegründet. Ein Anfechtungsgrund liegt nicht darin, dass gemäß diesem Teilbeschluss in § 4 der Satzung der Beklagten „ein neuer Abs. 5 eingefügt“ werden sollte, obwohl die vom Vorstand und Aufsichtsrat zu TOP 8 lit. a vorgeschlagene Streichung des „alten“ Absatzes 5 zuvor nicht die erforderliche Mehrheit gefunden hatte. Denn es handelt sich insoweit um ein offensichtliches Versehen, das lediglich zu einer ziffernmäßigen „Doppelbelegung“ des Absatzes 5, nicht aber zu einer „Streichung“ oder Verdrängung der in dem bisherigen Absatz 5 enthaltenen Regelung über das am 22. Mai 2006 auslaufende genehmigte Kapital geführt hat. Dementsprechend wurde der „alte“ § 4 Abs. 5, nachdem er gegenstandslos geworden war, durch Beschluss des Aufsichtsrats, welcher in einem am 31. Juli 2006 beendeten schriftlichen Verfahren erging, gestrichen, so dass seit diesem Zeitpunkt auch keine „Doppelbelegung“ mehr gegeben ist. Bei dem Beschluss des Aufsichtsrats handelt es sich um eine durch § 20 Abs. 3 der Satzung legitimierte Fassungsänderung i.S.v. § 179 Abs. 1 Satz 2 AktG (vgl. dazu MünchKomm-Stein, AktG, 2. Aufl., § 179 Rz. 163 m.w.N.).