[5]  II. Die Rechtsbeschwerde hat teilweise Erfolg.

[6]  1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt:

Die sofortige Beschwerde sei zulässig. ... Das Rechtsmittel sei jedoch nicht begründet. Die Durchsuchungsanordnung sei rechtmäßig ergangen. (Wird ausgeführt.)

[7]  2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.

[8]  a) Hinsichtlich der Anordnung, die Geschäftsräume der Beteiligten zu 2) und zu 3) zu durchsuchen, ist die Rechtsbeschwerde zulässig und begründet.

[9]  aa) Die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde folgt aus §§ 7, 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Gegen die Entscheidung über die sofortige Beschwerde findet die Rechtsbeschwerde statt. Das LG hat die sofortige Beschwerde zu Recht für zulässig gehalten und sachlich beschieden, obwohl § 21 Abs. 1 Satz 2 InsO eine sofortige Beschwerde nicht am Eröffnungsverfahren beteiligter Dritter gegen Sicherungsmaßnahmen im Eröffnungsverfahren nicht vorsieht. Das Enumerationsprinzip des § 6 Abs. 1 InsO beschränkt die Anfechtungsmöglichkeiten zwar auf die in der InsO ausdrücklich vorgesehenen Fälle, kann sich damit jedoch nur auf solche Maßnahmen beziehen, die nach Wortlaut, Inhalt und Zweck des Gesetzes überhaupt in Betracht kommen können. Für diese Anordnungen gilt, dass allein die ausdrücklich bezeichneten einem Rechtsmittel zugänglich sind. Liegt die gerichtliche Maßnahme dagegen von vornherein außerhalb der Befugnisse, die dem Insolvenzgericht von Gesetzes wegen verliehen sind, fehlt es an einer insolvenzrechtlichen Regelung, für die das Enumerationsprinzip gelten könnte (BGHZ 158, 212, 215 = ZIP 2004, 915 = ZVI 2004, 240, dazu EWiR 2004, 499 (Bähr)). Zwangsmaßnahmen gegen am Eröffnungsverfahren nicht beteiligte Dritte sieht die InsO nicht vor.

[10]  Dass die Durchsuchung bereits stattgefunden hat, steht der Zulässigkeit beider Rechtsmittel ebenfalls nicht entgegen. Sofortige Beschwerde und Rechtsbeschwerde setzen zwar wie jedes andere Rechtsmittel auch eine Beschwer des Rechtsmittelführers voraus, die im Zeitpunkt der Entscheidung noch gegeben sein muss (BGH, Beschl. v. 12.10.2006 – IX ZB 34/05, ZIP 2006, 2233 = ZVI 2006, 561 = WM 2006, 2329, 2330). Trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels kann ein Bedürfnis nach gerichtlicher Entscheidung jedoch fortbestehen, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage in besonderer Weise schutzwürdig ist, etwa dann, wenn das gerichtliche Verfahren dazu dient, einer Wiederholungsgefahr zu begegnen oder eine fortwirkende Beeinträchtigung durch einen an sich beendeten Eingriff zu beseitigen (BVerfGE 96, 27, 40). Darüber hinaus kommt ein trotz Erledigung fortbestehendes Rechtsschutzinteresse in Fällen tiefgreifender Grundrechtseingriffe in Betracht. Hierunter fallen insbesondere solche Eingriffe, die unter Richtervorbehalt stehen und nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt sind, in welcher der Betroffene die ZIP Heft 43/2009, Seite 2069gerichtliche Entscheidung in der von der Prozessordnung vorgegebenen Instanz kaum erlangen kann (BVerfGE 104, 220, 232 ff.). Ein Rechtsschutzinteresse trotz prozessualer Überholung hat das BVerfG insbesondere nach Durchsuchungen von Wohn- und Geschäftsräumen angenommen (BVerfGE 107, 299, 337 f.; BVerfGE 110, 77, 89 ff.). Das Rechtsschutzbedürfnis folgt in einem solchen Fall allein aus dem tiefgreifenden Grundrechtseingriff (BVerfG ZIP 2008, 2027, 2029, dazu EWiR 2009, 21 (Schork/Kind)).

[11]  Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO sind ebenfalls erfüllt. Die Frage, ob §§ 21, 22 InsO zu Eingriffen in Rechte Dritter berechtigt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten und höchstrichterlich noch nicht entschieden.

[12]  bb) Soweit die Rechtsbeschwerde zulässig ist, ist sie auch begründet. Der Beschluss des Insolvenzgerichts vom 23. November 2007 ist rechtswidrig, soweit er den Beteiligten zu 4) ermächtigt, die Geschäftsräume der Beteiligten zu 2) und zu 3) zu betreten und zu durchsuchen, und verletzt diese in ihren Rechten.

[13]  (1) Die InsO enthält keine ausdrückliche Regelung, nach welcher das Insolvenzgericht dem vorläufigen Insolvenzverwalter erlauben kann, Räume zu betreten und zu durchsuchen, die nicht im Besitz des Schuldners stehen. § 22 Abs. 3 Satz 1 InsO ermächtigt den vorläufigen Insolvenzverwalter, „die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen“. Diese Regelung ist eindeutig. Sie betrifft die Räume des Schuldners, nicht die Räume Dritter. Das wird, soweit ersichtlich, in der untergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur auch nicht in Zweifel gezogen.

[14]  (2) § 21 Abs. 1 und 2 InsO stellt keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Durchsuchungsanordnung dar. § 21 InsO bestimmt, welche vorläufigen Maßnahmen das Insolvenzgericht treffen kann. Dabei enthält § 21 Abs. 2 InsO keine abschließende Regelung, wie sich schon aus dem Einleitungssatz „das Gericht kann insbesondere“ ergibt. In diesem Ansatz ist dem Beschwerdegericht zuzustimmen. Alle beispielhaft aufgeführten Maßnahmen betreffen jedoch Rechte des Schuldners, die eingeschränkt oder deren Ausübung überwacht werden können. Schon deshalb liegt eine Ausdehnung dieser Ermächtigungsgrundlage auf Eingriffe in Rechte Dritter nicht nahe. Die Regelung war auch nicht in diesem Sinne gemeint. Dies zeigt insbesondere die durch das Gesetz zur Änderung der InsO und anderer Gesetze vom 26. Oktober 2001 (BGBl I, 2710) nachträglich eingefügte Regelung des § 21 Abs. 1 Satz 2 InsO. Das Enumerationsprinzip des § 6 InsO und die dadurch bewirkte Beschränkung von Rechtsmitteln auf die im Gesetz ausdrücklich genannten Fälle sollten den zügigen Ablauf des Insolvenzverfahrens gewährleisten (BT-Drucks. 12/2443, S. 110). Gegen nach § 21 InsO angeordnete Sicherungsmaßnahmen im Eröffnungsverfahren war eine sofortige Beschwerde zunächst nicht vorgesehen. Sie wurde nachträglich eingeführt, weil vorläufige Sicherungsmaßnahmen nachhaltig in die Rechtsposition des Schuldners eingreifen können und der völlige Ausschluss jedes Rechtsmittels auch verfassungsrechtlich bedenklich sei (BT-Drucks. 14/5680, S. 25; vgl. die Nachweise bei Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 21 Rz. 50). Das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde ist jedoch, wie gesagt, ausdrücklich dem Schuldner vorbehalten worden. Würde § 21 InsO auch Eingriffe in (Grund-)Rechte Dritter erlauben, hätte diesen Dritten zum Ausgleich ebenfalls das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde eingeräumt werden müssen.

[15]  (3) Soweit in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung (AG Gelsenkirchen ZIP 1997, 2092; AG Duisburg NZI 2000, 38; LG Mainz NZI 2001, 384; AG Korbach ZInsO 2005, 1060, 1061; dagegen wohl nur LG Göttingen ZInsO 2005, 1280, 1281) sowie in der Literatur (Frind, EWiR 2008, 351, 352; Graf-Schlicker/Voß, InsO, § 21 Rz. 30; Hess, Insolvenzrecht, § 21 Rz. 106; Kirchhof, in: HK-InsO, 5. Aufl., § 20 Rz. 23; Irmen/Werres, NZI 2001, 579, 583 f.; KPB/Pape, InsO, § 21 Rz. 44; HambKomm-InsO/Schröder, 3. Aufl., § 21 Rz. 13; MünchKomm-Haarmeyer, InsO, 2. Aufl., § 22 Rz. 180; Thiemann, DZWIR 2008, 251, 252; Uhlenbruck, a.a.O., § 21 Rz. 10; Vallender, EWiR 1997, 1097) dann, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für schwerwiegende Verdunkelungshandlungen des Dritten im Zusammenwirken mit dem Schuldner vorliegen, Durchsuchungen (und andere Zwangsmaßnahmen, vgl. AG München ZVI 2007, 22, 23 zur Anordnung einer Kontensperre) gegen am Verfahren nicht beteiligte Dritte für zulässig erachtet werden, wird dies vor allem mit den Bedürfnissen der Praxis begründet. Auch das Beschwerdegericht hat für entscheidend gehalten, dass der vorläufige Insolvenzverwalter seine Aufgaben dann, wenn Vermögensgegenstände des Schuldners in den alleinigen Gewahrsam Dritter verschoben würden, nicht wahrnehmen könne, wenn ihm keine Zwangsbefugnisse gegen den Dritten zustünden.

[16]  Vermeintliche oder wirkliche Bedürfnisse der Praxis vermögen das Fehlen einer verfassungsrechtlich gebotenen Ermächtigungsgrundlage jedoch nicht zu ersetzen. Die Durchsuchung von Geschäftsräumen greift in das Grundrecht der Gewahrsamsinhaber aus Art. 13 Abs. 1 GG auf Unverletzlichkeit der Wohnung ein (vgl. zur Erstreckung des Grundrechtsschutzes auf geschäftlich genutzte Räume, die nicht allgemein zugänglich sind, BVerfGE 120, 274, 309 m.w.N.; BVerfG NJW 2009, 2518, 2519). Jede Durchsuchung, auch diejenige durch den Gerichtsvollzieher, stellt ihrer Natur nach regelmäßig einen schwerwiegenden Eingriff in die grundrechtlich geschützte Privat- und Lebenssphäre des Betroffenen dar (BVerfGE 51, 97, 110). Sie bedarf deshalb gem. Art. 13 Abs. 2 GG, der auf die gesetzlich vorgesehenen Organe und auf die gesetzlich vorgeschriebene Form verweist, einer ausreichend bestimmten gesetzlichen Ermächtigung (BK/Herdegen, GG, Art. 13 Rz. 47; Dreier/Hermes, GG, Art. 13 Rz. 33; Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl., Art. 13 Rz. 16; Maunz/Dürig/Herzog/Papier, GG, Art. 13 Rz. 21). An einer solchen fehlt es hier. Den Vorschriften der §§ 21, 22 InsO lässt sich, wie gezeigt, nicht entnehmen, dass das Insolvenzgericht den vorläufigen Insolvenzverwalter zu einer Durchsuchung von Räumen Dritter ermächtigen kann. Wegen des Fehlens einer hinreichend bestimmten Ermächtigungsgrundlage ist es auch nicht möglich, den Eingriff in das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung Dritter durch eine Analogie zu § 103 StPO zu begrenzen, die Durchsuchungsanordnung also vom Vorliegen der (engen) Voraussetzungen des § 103 StPO abhängig zu ma-ZIP Heft 43/2009, Seite 2070chen und so zu legitimieren (vgl. Irmen/Werres, NZI 2001, 579, 583 f.). Eine solche Regelung müsste der Gesetzgeber treffen.

[17]  (4) Der Senatsbeschluss vom 17. Januar 2008 (IX ZB 41/07, ZIP 2008, 476 = NZI 2008, 179, dazu EWiR 2008, 351 (Frind)) betrifft den Fall des Mitgewahrsams eines Dritten an Räumlichkeiten des Schuldners. Dass Mitgewahrsamsinhaber die Durchsuchung zu dulden haben, ist gesetzlich geregelt (§ 758a Abs. 3 ZPO i.V.m. § 4 InsO). Der angegriffene Beschluss ist indes nicht von gemeinsam genutzten Räumen, sondern von getrennten Räumen der Schuldnerin einerseits, der weiteren Beteiligten zu 2) und zu 3) andererseits ausgegangen.

[18]  b) Hinsichtlich des Antrags auf Herausgabe von Datenträgern bleibt die Rechtsbeschwerde dagegen ohne Erfolg. Sie ist bereits unzulässig, wie auch die sofortige Beschwerde insoweit unzulässig war. Die Beteiligten zu 2) und zu 3) machen mit dem Antrag auf „Rückgabe“ der kopierten Dateien der Sache nach einen Folgenbeseitigungsanspruch geltend. Dies ist im Verfahren der sofortigen Beschwerde gegen eine Durchsuchungsanordnung nicht möglich. Es handelt sich um einen materiellrechtlichen Anspruch, der erforderlichenfalls – wenn der Beteiligte zu 4) auch nach Erlass des vorliegenden Beschlusses die Herausgabe verweigern sollte – klageweise vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen ist.