GmbHG § 68 Abs. 1 Satz 2
Keine Fortsetzung der Alleinvertretungsbefugnis derGmbH-Geschäftsführer in der Liquidation

BGH, Urt. vom 27.10.2008 – II ZR 255/07

Leitsätze des Gerichts:
1. § 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG regelt die Aktivvertretungsbefugnis bei Vorhandensein mehrerer Liquidatoren schlechthin, unabhängig davon, ob die letzten Geschäftsführer sog. geborene Liquidatoren sind oder ob die Liquidatoren durch die Gesellschaft oder das Registergericht bestellt wurden.

2. Eine für die Geschäftsführer einer GmbH bestimmte Alleinvertretungsbefugnis setzt sich nicht als Alleinvertretungsberechtigung der Liquidatoren fort, sondern endet mit der Auflösung der Gesellschaft. Dies gilt auch dann, wenn die Geschäftsführer als geborene Liquidatoren weiterhin für die Gesellschaft tätig sind.


Tatbestand:
[1] Die Klägerin zu 1), eine GmbH in Liquidation, nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn (393.776,77 €) aus einem Bauvorhaben in Anspruch. Sie wird im vorliegenden Rechtsstreit durch den Kläger zu 2) vertreten, der – wie sein Mitgesellschafter S. – hälftig an der Klägerin zu 1) beteiligt ist. Der Kläger zu 2) macht außerdem die Klageforderung in gewillkürter Prozessstandschaft aus dem Recht der Klägerin zu 1) geltend. Nach der Satzung der Klägerin zu 1) waren beide Gesellschafter einzelvertretungsberechtigte, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführer der werbenden Gesellschaft. Für die Liquidatoren enthält die Satzung keine Vertretungsregelung.

[2] Die Beklagte hat sich auf die Unzulässigkeit beider Klagen berufen, weil der Kläger zu 2) die Klägerin zu 1) nicht vertreten könne, und hat außerdem Einwendungen gegen die Berechtigung der Klageforderung erhoben. Das LG hat die Klagen als unzulässig abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen und in Abänderung der Kostenentscheidung des LG die Kosten beider Instanzen dem Kläger zu 2) auferlegt. Gegen dieses Urteil richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Kläger.

Entscheidungsgründe:
[3] Die Revision hat keinen Erfolg.

[4] I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

[5] Der Kläger zu 2) sei als Liquidator der Klägerin zu 1) nicht alleinvertretungsberechtigt. (Wird ausgeführt.)

[6] II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

[7] Mit Recht hat das Berufungsgericht beide Klagen als unzulässig abgewiesen.

[8] 1. Die Klägerin zu 1) ist im Prozess nicht ordnungsgemäß vertreten. Der Kläger zu 2) ist nach § 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG auch als geborener Liquidator nur gemeinsam mit dem Mitliquidator S. vertretungsberechtigt. Die hier für die Geschäftsführer bestimmte Alleinvertretungsbefugnis setzt sich nicht als Alleinvertretungsberechtigung der Liquidatoren fort, sondern endet mit der Auflösung der Gesellschaft.

[9] a) Nach § 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG besteht für mehrere Liquidatoren – vorbehaltlich einer anderweitigen Regelung im Gesellschaftsvertrag oder eines abweichenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung – nur Gesamtvertretungsberechtigung. Die Vorschrift regelt die Aktivvertretungsbefugnis bei Vorhandensein mehrerer Liquidatoren einer GmbH schlechthin (Senat BGHZ 121, 263, 264 = ZIP 1993, 706, dazu EWiR 1993, 615 (Vollkommer); Senatsbeschl. v. 7.5.2007 – II ZB 21/06, ZIP 2007, 1367, 1368, Rz. 10) unabhängig davon, ob – wie im Regelfall des § 66 Abs. 1 Halbs. 1 GmbHG – die letzten Geschäftsführer sog. geborene Liquidatoren sind oder ob die Liquidatoren durch die Gesellschaft oder durch das Registergericht bestellt wurden. Die Auffassung der Revision, § 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG gelte nur für bestellte, nicht aber für geborene Liquidatoren wie den Kläger zu 2), findet weder im eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, die – ebenso wie § 68 Abs. 2, § 67 GmbHG und gerade anders als § 66 GmbHG – nicht zwischen geborenen und gekorenen Liquidatoren unterscheidet, noch in der Gesetzessystematik eine hinreichende Stütze. Ein derartiges Verständnis des § 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG widerspricht zudem dem Willen des historischen Gesetzgebers, der sich bei der Schaffung dieser Vorschrift von der gemeinrechtlichen Vorstellung hat leiten lassen, dass mit der Auflösung der Gesellschaft die bisherigen Vertretungsbefugnisse der Gesellschafter enden (ROHG, Urt. v. 13.4.1872 – R 202/72, ROHGE V, 386, 390; Puchelt, Commentar zum Allgemeinen Deutschen HGB, 1874, Art. 133 Anm. 3; vgl. auch Staub, Kommentar zum Allgemeinen Deutschen HGB, 5. Aufl., 1897, Art. 136 § 3). Der Gesetzgeber hat in das GmbHG vom 20. April 1892 (RGBl 477, 495) inhaltsgleich die Bestimmung des § 83 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften vom 1. Mai 1889 (RGBl 55, 75) übernommen (vgl. Entwurf eines GmbHG nebst Begründung und Anlagen, Amtliche Ausgabe Berlin 1891, S. 112 §§ 66 bis 71). Die betreffende Regelung des GenG knüpft an § 42 Abs. 2 des Gesetzes des Norddeutschen Bundes betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften vom 4. Juli 1868 (Bundes-Gesetzblatt des Norddeutschen Bundes 415, 426) an (vgl. Entwurf eines Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften nebst Begründung, Berlin 1888, S. 106 §§ 80 bis 82), der wiederum Art. 136 ADHGB in der Fassung des preußischen Einführungsgesetzes zum Allgemeinen Deutschen HGB vom 24. Juni 1861 (Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten 449, 508) zum Vorbild hat (vgl. Beuthien/Hüsken/Aschermann, Materialien zum GenG – II. Parlamentarische Materialien (1866-1922), S. 104) und ebenso wie dieser bestimmt, dass eine von der gesetzlichen Gesamtvertretung abweichende Regelung ausdrücklich (Hervorhebung des Gerichts) getroffen werden muss.

[10] Aus § 68 Abs. 1 Satz 1 GmbHG ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die Formulierung “in der bei ihrer Bestellung bestimmten Form” regelt nur, auf welchen Zeitpunkt für die Beurteilung abzustellen ist, ob die Liquidatoren einzeln oder nur gemeinschaftlich handeln können. Anders als es der Wortlaut nahe legen könnte, kann eine – von der gesetzlichen Gesamtvertretungsbefugnis abweichende – Regelung allerdings nicht nur bei der Bestellung der Liquidatoren, sondern auch im Gesellschaftsvertrag oder durch späteren Beschluss der Gesellschafterversammlung getroffen werden (h.M., vgl. z.B. Schulze-Osterloh/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 68 Rz. 4 ff.; Hachenburg/Hohner, GmbHG, 8. Aufl., § 68 Rz. 4 ff.; Lutter/Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 68 Rz. 2).

[11] b) Die Satzung der Klägerin zu 1) sieht für die Liquidatoren keine – vom gesetzlichen Grundsatz der Gesamtvertretung durch sämtliche Liquidatoren abweichende – Vertretungsregelung vor, sondern bestimmt nur die Alleinvertretungsbefugnis der Geschäftsführer. Anders als die Revision unter Berufung auf zahlreiche Stimmen insbesondere im Schrifttum meint (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., § 66 Rz. 5, § 68 Rz. 5; Schulze-Osterloh/Noack, a.a.O., § 68 Rz. 4; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl., § 66 Rz. 15, § 68 Rz. 12; Rasner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 68 Rz. 3; Paura, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 68 Rz. 4; Michalski/Nerlich, GmbHG, 2002, § 68 Rz. 10; BayObLG ZIP 1996, 2110, 2111; vgl. auch BFH, Urt. v. 12.7.2001 – VII R 19, 20/00, GmbHR 2001, 927, 931 für Befreiung des Gesellschaftergeschäftsführers einer Einmann-GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB, dazu EWiR 2001, 1023 (Hintzen)), setzt sich eine Einzelvertretungsbefugnis der Geschäftsführer einer GmbH auch dann nicht ohne Weiteres in der Liquidationsphase fort, wenn diese nach Auflösung der Gesellschaft gem. § 66 Abs. 1 Halbs. 1 GmbHG als geborene Liquidatoren weiterhin für die Gesellschaft tätig sind (Lutter/Kleindiek, a.a.O., § 68 Rz. 2; Hachenburg/Hohner, a.a.O., § 68 Rz. 7; OLG Rostock ZIP 2004, 223 (LS) = NZG 2004, 288; OLG Düsseldorf ZIP 1989, 917, 918 f., dazu EWiR 1989, 595 (K. Müller); BayObLG GmbHR 1986, 392; OLG Hamm GmbHR 1997, 553; OLG Zweibrücken GmbHR 1999, 237, 238; vgl. schon OLG Colmar Jur. Zeitschr. f. Elsaß-Lothringen 1907, 545; offengelassen, aber tendenziell anders BayObLG GmbHR 1994, 478, 479). Dies gilt für jede gesellschaftsvertragliche Vertretungsregelung, gleichgültig, ob den Geschäftsführern Einzelvertretungsbefugnis eingeräumt war oder ob sie von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit waren (anders wohl nur Rasner, a.a.O., § 68 Rz. 6). Der in § 66 Abs. 1 GmbHG statuierte Grundsatz der Amtskontinuität besagt nur, dass die Geschäftsführer mangels abweichender Regelung ihr Amt für die Gesellschaft – wenn auch mit verändertem Zweck – weiterführen. Dass auch ihre bisherige Vertretungsmacht als Geschäftsführer – im Sinne einer mit der Amtskontinuität einhergehenden Kompetenzkontinuität (so Scholz/K. Schmidt, a.a.O., § 68 Rz. 5) – in dem nunmehr von ihnen ausgeübten Amt als Liquidatoren unverändert fortbestehen würde, ergibt sich aus § 66 Abs. 1 GmbHG nicht. Das Gesetz trifft vielmehr in § 68 Abs. 1 GmbHG für die Liquidationsphase eine eigene Vertretungsregelung, mag diese inhaltlich auch mit der Vertretungsregelung für mehrere Geschäftsführer einer werbenden GmbH (§ 35 Abs. 2 GmbHG) übereinstimmen. Dementsprechend hat auch eine in der Satzung enthaltene oder durch Gesellschafterbeschluss getroffene Bestimmung, die allein die Vertretung durch die Geschäftsführer regelt, von vornherein nur im Stadium der werbenden Gesellschaft Gültigkeit und endet mit ihrer Auflösung.

[12] Dieser Beurteilung kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, es entspreche regelmäßig dem Willen der Gesellschafter, dass eine für mehrere Geschäftsführer bestehende Alleinvertretungsregelung ohne Weiteres auch für ihre Funktion als geborene Liquidatoren gelte. Für eine solche Vermutung besteht keine hinreichende Grundlage. Ihr steht nicht nur die gesetzliche, die Interessen der Gesellschafter und der Gesellschaft in der Liquidationsphase besonders in den Blick nehmende Wertung in § 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG entgegen; diese Vorschrift bestimmt eindeutig, dass die Liquidatoren nur dann gesamtvertretungsberechtigt sind, wenn die Gesellschafter für die Liquidation keine andere Regelung getroffen haben. Die genannte Vermutung ist auch deswegen nicht gerechtfertigt, weil sich durch die Auflösung der Gesellschaft der Gesellschaftszweck ändert und nach Beendigung der Geschäftstätigkeit für die Gesellschafter nicht mehr – wie bei der werbenden Gesellschaft – die jederzeitige Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Vordergrund stehen, sondern der Schutz der Gesellschaft, ihrer Gläubiger und/oder der der Mitgesellschafter höher zu bewerten sein kann. Soll nach dem wirklichen Willen der Gesellschafter die bis zur Auflösung der Gesellschaft für die Geschäftsführer maßgebliche Vertretungsregelung auch für die Liquidatoren gelten, haben sie es jederzeit in der Hand, einen solchen von der gesetzlichen Regelung abweichenden Beschluss zu fassen, sofern nicht bereits in der Satzung Entsprechendes niedergelegt ist. Dies ist ihnen im Interesse des Rechtsverkehrs an der Klarheit der Vertretungsverhältnisse in der Abwicklungsphase auch zumutbar.

[13] c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, eine Einzelvertretungsbefugnis der Liquidatoren könne auch den Gesellschafterbeschlüssen vom 8. Februar 1999 und vom 25. April 1999 nicht entnommen werden. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist revisionsrechtlich einwandfrei. Die Revision vermag keinen Rechtsfehler aufzuzeigen.

[14] d) Weiterhin zutreffend hat das Berufungsgericht eine Genehmigung der Prozessführung des Klägers zu 2) durch den Mitliquidator S. verneint. Hiergegen wird von der Revision nichts erinnert. Dass dem Berufungsgericht insoweit ein Rechtsfehler unterlaufen wäre, ist auch nicht ersichtlich.

[15] 2. Ebenso mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kläger zu 2) nicht befugt war, einen Anspruch der Klägerin zu 1) gegen einen Dritten im eigenen Namen einzuklagen. Es fehlt bereits an der – für die gerichtliche Geltendmachung eines fremden Rechts im eigenen Namen erforderlichen – Ermächtigung des Rechtsinhabers. Dies ist schon deshalb der Fall, weil der Kläger zu 2) sich mangels Alleinvertretungsbefugnis für die Klägerin zu 1) nicht zur Geltendmachung der Forderung ermächtigen konnte. Abgesehen davon war der Kläger zu 2) als Liquidator auch nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Eine für die Geschäftsführer geltende Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens gilt – ebenso wie eine Regelung über ihre Alleinvertretungsbefugnis – im Liquidationsstadium auch für geborene Liquidatoren nicht fort. Darauf, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen ein – nach ständiger Rechtsprechung des BGH erforderliches (Senatsurt. v. 2.6.1986 – II ZR 300/85, NJW-RR 1987, 57, 58; BGHZ 96, 151, 152 ff. = ZIP 1986, 25, dazu EWiR 1986, 203 (Crezelius)) – eigenes schutzwürdiges Interesse des Klägers zu 2) an der Durchsetzung des fremden Rechts ebenfalls zutreffend verneint hat, kommt es nicht mehr an.

[16] III. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts sind die Kosten des Rechtstreits nicht vom Kläger zu 2) allein, sondern von beiden Klägern zu tragen (§§ 97, 91 Abs. 1 ZPO). Zwar sind bei fehlender wirksamer Bevollmächtigung die Prozesskosten grundsätzlich demjenigen aufzuerlegen, der den nutzlosen Verfahrensaufwand veranlasst hat. Der vollmachtlose Vertreter kommt als Veranlasser allerdings nur dann in Betracht, wenn er den Mangel der Vollmacht kennt (BGHZ 121, 397, 400 = ZIP 1993, 621, dazu EWiR 1993, 513 (v. Mettenheim)). Ob diese Grundsätze auf den nicht legitimierten gesetzlichen Vertreter anzuwenden sind, kann dahinstehen (vgl. hierzu Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 88 Rz. 11; OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 1335). Eine Kostentragungspflicht des Klägers zu 2) auch für die Klage der Klägerin zu 1) scheidet jedenfalls deshalb aus, weil die Frage, ob eine in der Satzung für mehrere Geschäftsführer geregelte Alleinvertretungsbefugnis für die geborenen Liquidatoren fortwirkt, in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum unterschiedlich beantwortet wird und der Kläger zu 2) deshalb keine Kenntnis davon haben musste, dass er die Klägerin zu 1) als Liquidator allein nicht vertreten konnte.