Anmerkung von Ulrich Wackerbarth*

<zwtitel ebene="1"></zwtitel>1. Vergütungsstruktur mit fragwürdiger Anreizwirkung im Konzern</zwtitel><//zwtitel>

Intrikate Fragen konzerninterner Vermögensverschiebungen zu Lasten der außenstehenden Gesellschafter einer beherrschten Gesellschaft können sich in sehr verschiedenen Konstellationen stellen. Im vorliegenden Fall hatte ein Aufsichtsrat die Vergütung des Vorstands der Tochter teilweise von der Börsenkursentwicklung der Aktien der Muttergesellschaft (!) abhängig gemacht. Die Berufungsinstanz sah darin einen Verstoß gegen § 87 AktG, da auf diese Weise ein unerlaubter Anreiz für den Vorstand der Tochter gesetzt werde, nicht im Interesse der Tochter, sondern im Interesse der Muttergesellschaft zu handeln.1

Ein tatsächliches Handeln im Interesse nur der Mutter bzw. eine Begünstigung der Muttergesellschaft bei konzerninternen Rechtsgeschäften ist dem Vorstand verboten. Der Vorstand hat im Interesse seiner Gesellschaft zu handeln (vgl. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) und ist nicht im Interesse nur des herrschenden Gesellschafters tätig. Auch wenn das jedenfalls weitgehend unstreitig ist, so ist doch in der Literatur umstritten, ob daraus bereits ein vorgeschaltetes Verbot für den Aufsichtsrat der Tochter abzuleiten ist, dem Vorstand Bezüge mit der beschriebenen Anreizwirkung zu Gunsten des herrschenden Gesellschafters zuzusagen.2

<zwtitel ebene="1"></zwtitel>2. Entlastungsbeschluss trotz Pflichtverletzung</zwtitel><//zwtitel>

Das OLG München bejahte in der Berufungsentscheidung ein solches vorgeschaltetes Verbot in der konkreten Konstellation und wies doch die Klage der Minderheitsgesellschafter ab: Diese hatten sich im fraglichen Verfahren mit der Anfechtungsklage gegen den Entlastungsbeschluss gewehrt, mit dem die Hauptversammlung der Tochter das Handeln des Aufsichtsrates gebilligt hatte. Für die Anfechtung derartiger Entlastungsbeschlüsse gilt eine Besonderheit: Seit der Macrotron-Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2002 ist ein Entlastungsbeschluss (nur) bei eindeutigen und schwerwiegenden3 Gesetzes- oder Satzungsverstößen anfechtbar. Mit anderen Worten: Wenn die Hauptversammlung den Verstoß nicht als solchen erkennen muss (nicht eindeutig) oder die fragliche Pflichtverletzung nur gering wiegt, dann kann ein mehrheitlich gefasster Entlastungsbeschluss anschließend nicht mit der Begründung angefochten werden, dass diese Entscheidung sachwidrig sei.

<zwtitel ebene="1"></zwtitel>3. Eindeutig zweideutig</zwtitel><//zwtitel>

Die Frage, ob die vom Aufsichtsrat hier gebilligte oder veranlasste Vergütungsstruktur eine schwerwiegende Pflichtverletzung war oder nicht, stellte sich nicht: Das OLG München hat das Gewicht der Pflichtverletzung selbst zwar dem Wortlaut der Begründung nach, nicht hingegen in der Sache verneint. Inhaltlich hat sich das Gericht allein mit der fehlenden Eindeutigkeit des Verstoßes beschäftigt.4 Der II. BGH-Senat legt auch nicht ansatzweise dar, warum es sich hier um einen nicht schwerwiegenden Verstoß handeln soll. Also ging es insgesamt nur um die Eindeutigkeit der Verletzung.

An dieser Eindeutigkeit der Rechtslage fehlt es wegen des genannten Streits in Literatur und Rechtsprechung. Die Argumente der Gegenauffassung sind jedenfalls nicht, wie es für die Eindeutigkeit erforderlich wäre, auch für Laien einfach von der Hand zu weisen. Von daher schien die Entscheidung des BGH im Ergebnis klar vorgezeichnet zu sein: Mangels eindeutiger Rechtslage und dementsprechend fehlender Erkennbarkeit des Verstoßes für die Hauptversammlung5 war die Entlastung nicht anfechtbar.

<zwtitel ebene="1"></zwtitel>4. Die Rechtsverweigerung</zwtitel><//zwtitel>

Der II. Senat bestätigt denn auch die Entscheidung der Vorinstanz und weist die Anfechtungsklage ab. Diese Entscheidung ist wie eine Olive in einem Martini-Cocktail: Es ist nicht ganz leicht, sie aufzuspießen. Auf den ersten Blick kann man sich der Logik des II. Senats kaum entziehen. Er soll den Fall entscheiden und sonst nichts. Wenn man genauer hinschaut, gibt es aber mehrere Besonderheiten, die eine abweichende ZIP 2009, 2438Beurteilung nahe legen. Erstens: Der II. Senat hat die fehlende Eindeutigkeit der Rechtslage selbst geschaffen, indem er in der Macrotron-Entscheidung die Anfechtbarkeit eines Entlastungsbeschlusses von einer in § 243 Abs. 1 AktG nicht enthaltenen zusätzlichen Tatbestandsvoraussetzung abhängig gemacht hat, nämlich dem eindeutigen und schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß. Zweitens hat die Entscheidung weitgehende Folgen für die künftige Vergütungspraxis, also genau die Breitenwirkung, wegen der es Revisionsgerichte gibt.

Drittens und entscheidend aber enthält die Entscheidung einen logischen Zirkel, indem sie die Zulässigkeit der Entscheidung über eine bestimmte Rechtsfrage von der Klärung ebendieser Frage abhängig macht. Wie soll die Frage dann jemals geklärt und künftig eine eindeutige Rechtslage hergestellt werden, wenn der BGH ihre Klärung mit der Begründung ablehnt, sie sei eben nicht geklärt? Der Gesetzgeber hat keine Veranlassung, die Frage zu beantworten, da er ja die Tatbestandsvoraussetzungen, auf die der Senat abstellt, selbst nicht ins Gesetz geschrieben hat. Es war der II. Senat, der sie rechtsfortbildend erfunden hat und er muss die durch sie aufgeworfenen Fragen daher auch beantworten. Indem der II. Senat die Unklarheit der Rechtslage zur tragenden Begründung seiner Entscheidung erhebt, verkennt er seine Aufgabe, die gerade darin besteht, für die Eindeutigkeit der Rechtslage durch Klärung der einschlägigen Rechtsfragen zu sorgen.

Nach der Entscheidung können sich der von der Muttergesellschaft eingesetzte Aufsichtsrat und der Vorstand bis auf weiteres darauf berufen, die von ihnen verfolgte Vergütungspraxis sei jedenfalls kein eindeutiger Gesetzesverstoß. Und die nächste Anfechtungsklage wird der BGH erneut mit der Begründung zurückweisen, er habe diese Frage bislang nicht geklärt. Diese Rückbezüglichkeit ist Rechtsverweigerung. Und das Macrotron-Urteil selbst wäre ein Justitium, wenn der BGH damit – rechtsfortbildend – eine Rechtslage geschaffen hätte, die von vornherein auf Nichtüberprüfbarkeit in späteren Entscheidungen angelegt wäre.

Der Einwand, auch ein Revisionsgericht habe nur den Fall zu entscheiden und keine abstrakten Rechtsfragen zu klären, trägt in dieser Konstellation nicht. Die Entscheidung hat nicht nur eine retrospektive Funktion, sondern auch eine prospektive: In der Sache geht es um die Zulässigkeit des Vergütungssystems in der konkreten Gesellschaft. Ohne ihre Klärung schwelt der Streit zwischen Muttergesellschaft und den außenstehenden Gesellschaftern der Tochter weiter. Zwar hätte der BGH nicht obiter alle möglichen abstrakten Rechtsfragen der Vergütungsstruktur im Konzern oder auch nur in diesem Konzern klären müssen oder auch nur dürfen. Aber einer Entscheidung über die Zulässigkeit der konkreten Vergütungsstruktur in der fraglichen AG stand hier nichts im Weg. Eine Klärung hätte ferner mindestens für einige vergleichbare Fallgestaltungen die Eindeutigkeit der Rechtslage hergestellt. Sie war deshalb auch zur Rechtsfortbildung geboten.

<zwtitel ebene="1"></zwtitel>5. Nichtzulassung der Revision und Entscheidungslogik</zwtitel><//zwtitel>

Blickt man noch einmal auf die Berufungsentscheidung zurück, so bestand deren Fehler schon darin, die Revision nicht zuzulassen. Diese Nichtzulassung macht die vorherigen Ausführungen zum Verstoß des Vergütungssystems gegen § 87 AktG überflüssig. Wenn wegen der mangelnden Eindeutigkeit des Gesetzesverstoßes die Klage abzuweisen war, bedurfte es keiner Ausführungen zum Gesetzesverstoß selbst; dieser hätte dann dahingestellt bleiben können und müssen. Sinn haben diese Ausführungen nur, wenn die Eindeutigkeit des Verstoßes für die Zukunft geklärt werden soll. Dann aber müssen die damit verbundenen Rechtsfragen auch im Revisionsverfahren geklärt werden.6

<zwtitel ebene="1"></zwtitel>6. Sorgfaltsverstoß und Treuwidrigkeit</zwtitel><//zwtitel>

Abgesehen von diesen eher prozessualen Fragen trifft die Entscheidung des BGH auch in der Sache nicht zu. Im Hinblick auf den in Rede stehenden Pflichtverstoß des Aufsichtsrats hat das UMAG die Gesetzeslage seit Macrotron in einem zentralen Punkt geändert bzw. klargestellt. Durch die Business Judgment Rule wurde nämlich der Unterscheid zwischen Treueverstößen und bloßen Sorgfaltsverstößen des Managements geschärft. Aufsichtsrat und Vorstand genießen nur dann den Schutz der Business Judgment Rule, wenn sie annehmen dürfen, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (vgl. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG), also bei Sorgfaltsverstößen. Das ist namentlich dann nicht der Fall, wenn sie zu ihrem eigenen Wohl oder zu dem nur eines der Gesellschafter handeln.

Es ist weitgehend unproblematisch, wenn mit der Mehrheit der Stimmen (auch der Muttergesellschaft) die Entlastung des Managements gebilligt wird, das ggf. auch schwerwiegende Sorgfaltsverstöße begangen hat, solange die in Rede stehenden Pflichtverstöße alle Gesellschafter in gleicher Weise und in gleichem Ausmaß schädigen.7 Wenn aber der fragliche Verstoß nur die außenstehenden Gesellschafter zu schädigen geeignet ist und gerade zugunsten des Mehrheitsgesellschafters erfolgt, dann geht es um einen Treueverstoß und muss der Entlastungsbeschluss gerade wegen dieses Treueverstoßes angefochten werden können.8

Außer Frage dürfte stehen, dass es hier gerade nicht um einen bloßen Sorgfaltsverstoß des Aufsichtsrats ging (etwa um eine insgesamt zu hohe Vergütung), sondern darum, ob ein Treueverstoß zugunsten des Mehrheitsgesellschafters gegeben war (siehe oben 1). Der Fall hätte also bereits aufgrund der nach Macrotron geänderten Gesetzeslage allemal Anlass geboten, die Fragen der Vereinbarkeit der gewählten Vergütungsstruktur mit den §§ 87, 311 ff. AktG zu klären.

Eine solche Anfechtung kann auch nicht etwa dazu missbraucht werden, die Vorschriften über die (konzernrechtliche) Sonderprüfung zu umgehen.9 Denn konkrete Austauschgeschäfte zwischen Mutter und Tochter sind hier gerade nicht Streitgegenstand, sondern allein die Anreizwirkung des Ver-ZIP 2009, 2439gütungssystems. Gutachten zur Angemessenheit eines konkreten Geschäfts zwischen Mutter und Tochter müssen nicht eingeholt werden. Es handelt sich – wie bereits dargelegt – um eine reine Rechtsfrage.

<zwtitel ebene="1"></zwtitel>7. Fazit</zwtitel><//zwtitel>

Nur am Rande sei bemerkt, dass die Entscheidung vor dem Hintergrund der aktuellen (rechts-)politischen Diskussion um Managergehälter zusätzlich fragwürdig wird. Es bleibt nach allem zu hoffen, dass der II. Senat künftig den in der Macrotron-Entscheidung aufgestellten Anforderungen schärfere Konturen geben wird.