Entscheidungsgründe:

[6]  Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin.

[7]  Da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der Beklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).

[8]  I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

[9]  Die Beklagte könne sich nicht auf die Unwirksamkeit der zwischen Klägerin und Hauptschuldnerin getroffenen Sicherungsvereinbarung berufen. Zwar sei sie nicht gehindert, die der Hauptschuldnerin zustehenden Einreden gem. § 768 BGB geltend zu machen, da der entsprechende formularmäßige Verzicht im Bürgschaftsvertrag gem. § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam sei. Dazu gehöre auch die Einrede, dass die Bürgschaft auf unwirksamer vertraglicher Grundlage gewährt worden sei und daher nach den Regeln über eine ungerechtfertigte Bereicherung (§ 812 BGB) herauszugeben wäre. Die Klägerin habe die Bürgschaft jedoch mit Rechtsgrund erlangt, da die zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung wirksam sei. (Wird ausgeführt.)

[11]  II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Klägerin kann die Beklagte aus der Gewährleistungsbürgschaft nicht nach § 765 BGB in Anspruch nehmen.

[12]  1. Dabei kann es auf sich beruhen, ob – wie die Revision vorbringt – die Voraussetzungen für den zuerkannten Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung dadurch entfallen sind, dass die Klägerin nach ihrem unbestrittenen Vortrag die Mängel bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens beseitigen ließ (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 22.10.1981 – VII ZR 142/80, WM 1981, 1386, 1387 und BGH, Urt. v. 12.1.2006 – VII ZR 73/04, NJW-RR 2006, 669, 670). Dazu hat das Berufungsgericht keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Unabhängig davon kann die Beklagte ihrer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auch in diesem Fall gem. § 768 Abs. 1 BGB die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 821 BGB) entgegenhalten, da die der Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsabrede zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin unwirksam ist und die Klägerin die Bürgschaft daher ohne Rechtsgrund erlangt hat.

[13]  2. Zutreffend und unangegriffen geht das Berufungsgericht im Ansatz davon aus, dass die Beklagte sich auf die der Hauptschuldnerin nach § 768 Abs. 1 BGB zustehenden Einreden berufen kann. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH benachteiligt ein – wie hier – formularmäßig erfolgter Verzicht auf die aus dem Akzessorietätsprinzip folgenden Einreden des § 768 Abs. 1 BGB den Bürgen unangemessen. Der Verzicht ist daher gem. § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) unwirksam, lässt jedoch den Bestand des Bürgschaftsvertrags im Übrigen unberührt (vgl. BGHZ 147, 99, 104 = ZIP 2001, 833 (m. Anm. Nielsen), dazu EWiR 2001, 617 (Tiedtke); BGH, Urt. v. 5.4.2001 – IX ZR 276/98, ZIP 2001, 914 = WM 2001, 1060, 1062, dazu EWiR 2001, 575 (Pfeiffer), und BGH, Urt. v. 1.10.2002 – IX ZR 443/00, ZIP 2002, 2125 = WM 2002, 2278, 2280, dazu EWiR 2003, 111 (Tiedtke)). Zu den Einreden, die der Bürge seiner Inanspruchnahme entgegenhalten kann, gehört auch die Unwirksamkeit der der Bürgschaftsübernahme zugrunde liegenden Sicherungsvereinbarung (BGH, Urt. v. 12.2.2009 – VII ZR 39/08, ZIP 2009, 814 = WM 2009, 643, Rz. 9 m.w.N., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

ZIP Heft 36/2009, Seite 1705

[14]  3. Die Regelung über die Stellung einer Bürgschaft zur Ablösung des Einbehalts in Ziffer 11.4 in Verbindung mit Ziffer 11.1 des Werkvertrags ist nach § 9 Abs. 1 AGBG insgesamt unwirksam. Wie die Revision zu Recht vorbringt, ist diese Klausel des Werkvertrags dahin gehend auszulegen, dass der Sicherungseinbehalt nur durch eine Bürgschaft, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB enthält, abgelöst werden kann. Das benachteiligt den Werkunternehmer unangemessen.

[15]  a) Der Auslegung des Berufungsgerichts, wonach die Sicherungsvereinbarung keinen umfassenden Verzicht der Bürgin auf Einreden erfordert habe, kann nicht gefolgt werden.

[16]  aa) Zweifelhaft ist schon, ob überhaupt Raum für eine objektive Auslegung der entsprechenden Klausel ist. Haben die Vertragsparteien eine Klausel übereinstimmend in einem bestimmten Sinne verstanden, so geht dieser übereinstimmende Wille nicht nur der Auslegung einer Individualvereinbarung, sondern auch der Auslegung von AGB vor (BGHZ 113, 251, 259 = ZIP 1991, 802, dazu EWiR 1991, 447 (Tiedtke); BGH, Urt. v. 22.3.2002 – V ZR 405/00, ZIP 2002, 1534 = WM 2002, 1017, 1018).

[17]  Alles spricht dafür, dass beide Vertragsparteien die Sicherungsabrede dahin gehend verstanden haben, dass sämtliche Einreden der Bürgin ausgeschlossen sein müssen. Die Klägerin hat für den Vollzug der Sicherungsabrede dem Vertrag ein Bürgschaftsformular beigefügt, das einen solchen umfassenden Einredeverzicht vorsah. Die Beklagte hat auf Veranlassung der Hauptschuldnerin dieses für die Stellung einer Bürgschaft zur Ablösung des Einbehalts verwendet. Die Parteien sind damit bei ihrem Verhalten nach Abschluss der Sicherungsvereinbarung, das als Indiz für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und Verständnisses bei Vertragsschluss bedeutsam ist (vgl. BGH, Urt. v. 2.3.2004 – XI ZR 288/02, WM 2004, 828, 829; BGH, Urt. v. 6.7.2005 – VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205, 3207 und BGH, Urt. v. 16.3.2009 – II ZR 68/08, ZIP 2009, 880, Rz. 16, jew. m.w.N.), von der Vereinbarung eines umfassenden Einredeverzichts für die Bürgschaft ausgegangen. Einen anderen Vertragswillen hat selbst im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren keine der Parteien geltend gemacht. Gestritten worden ist vielmehr nur darum, ob die Klausel in Ziffer 11.4 und 11.1 des Werkvertrags trotz der zwar gewollten, jedoch rechtlich unwirksamen Verpflichtung zum Ausschluss sämtlicher Einreden durch eine ergänzende Vertragsauslegung teilweise in dem Sinne aufrechterhalten werden kann, dass nur eine „einfache“ Bürgschaft geschuldet sei.

[18]  bb) Zudem enthält – anders als das Berufungsgericht meint – die Sicherungsvereinbarung auch ansonsten keinen eindeutigen Inhalt dahin gehend, dass die Hauptschuldnerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen hat, die nur den Verzicht auf die Einreden der Aufrechenbarkeit und der Anfechtbarkeit enthalten muss.

[19]  (1) Die entsprechende Klausel unter Ziffer 11.1 des Werkvertrags, bei der es sich nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um eine von der Klägerin gestellte AGB handelt, ist nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden wird (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urt. v. 15.11.2006 – VIII ZR 166/06, WM 2007, 1142, Rz. 19, dazu EWiR 2007, 325 (Lindacher), und BGH, Urt. v. 29.5.2008 – III ZR 330/07, WM 2008, 1391, Rz. 19, jew. m.w.N.).

[20]  (2) Diese objektive Auslegung, die der Senat wegen der offensichtlichen Verwendung der Klausel über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus selbst vornehmen kann (vgl. BGHZ 121, 173, 178 = ZIP 1993, 497, dazu EWiR 1993, 507 (Kniffka); BGHZ 163, 321, 323 f.), führt hinsichtlich der in der Bürgschaft auszuschließenden Einreden zu keinem eindeutigen Ergebnis. Während der Text lediglich die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage erwähnt, ist im sich anschließenden Klammerzusatz auch die Vorschrift des § 768 BGB aufgeführt. Der Klausel kann hier – anders als das Berufungsgericht meint – auch nicht mit der Begründung ein eindeutiger Inhalt beigemessen werden, dass der Klammerzusatz allgemein nur der Spezifizierung des zuvor wörtlich Ausgeführten diene und daher eine untergeordnete Bedeutung habe. Diesem Verständnis steht entgegen, dass die Klägerin als Anhang des Verhandlungsprotokolls, das auch zum Vertragsbestandteil gemacht wurde, das Muster einer Gewährleistungsbürgschaft mit genau diesem umfassenden Einredeverzicht überreicht hat. Zwar kann der Auftraggeber durch beigefügte Vertragsmuster den abweichenden, eindeutigen Inhalt einer Sicherungsvereinbarung nicht ändern (BGH, Urt. v. 26.2.2004 – VII ZR 247/02, ZIP 2004, 667 = WM 2004, 718, 719, dazu EWiR 2004, 683 (Blank)). Ist die Klausel jedoch – wie hier – nicht eindeutig, so erlangt ein Vertragsmuster, das Bestandteil der Vereinbarung geworden ist, für die Auslegung dieser Klausel Bedeutung (vgl. BGH, Urt. v. 9.12.2004 – VII ZR 265/03, ZfIR 2005, 141 (m. Anm. Hildebrandt) = WM 2005, 268, 269). Dies hat zur Folge, dass vorliegend jedenfalls nicht das eindeutige Auslegungsergebnis erzielt werden kann, § 768 BGB sei irrtümlich in den Vertragstext aufgenommen worden.

[21]  cc) Wie die Revision zu Recht beanstandet, ergibt sich das Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts auch nicht aus der Anwendung der Unklarheitenregel des § 5 AGBG. Das Berufungsgericht verkennt, dass nach dieser Vorschrift in Zweifelsfällen die „kundenfeindlichste“ Auslegung geboten ist, wenn diese zur Unwirksamkeit der Klausel führt und damit für den Kunden im Ergebnis am günstigsten ist. Dies gilt nicht nur im Verbandsprozess, sondern auch im Individualprozess (BGHZ 176, 244, Rz. 19, dazu EWiR 2008, 673 (Rottnauer)). Erst wenn sich die Klausel nach jeder in Betracht kommenden Auslegung als wirksam erweist, kommt die dem Kunden günstigste Auslegung zum Tragen.

[22]  b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist eine Klausel in AGB des Auftraggebers, die vorsieht, dass der Auftragnehmer einen Sicherungseinbehalt nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB enthält, unangemessen i.S.d. § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

[23]  aa) Nach der Rechtsprechung des BGH führt ein in einem Vertrag über Bauleistungen formularmäßig vereinbarter ZIP Heft 36/2009, Seite 1706Sicherungseinbehalt von 5 % der Auftragssumme nur dann nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Werkunternehmers, wenn ein fairer Ausgleich dafür vorgesehen ist, dass er den Werklohn nicht sofort ausgezahlt erhält, das Bonitätsrisiko des Bestellers für die Dauer der Gewährleistungsfrist tragen muss und ihm die Verzinsung des Werklohns vorenthalten wird (BGHZ 136, 27, 31 f. = ZIP 1997, 1549, dazu EWiR 1997, 1149 (Siegburg); BGHZ 157, 29, 31 f. = ZIP 2004, 79, dazu EWiR 2004, 209 (Blank); BGH, Beschl. v. 24.5.2007 – VII ZR 210/06, ZfIR 2008, 15 (m. Anm. Hildebrandt) = WM 2007, 1625, Rz. 6). Ausreichend ist es danach, dem Werkunternehmer das Recht einzuräumen, den Einbehalt durch Stellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft abzulösen (BGHZ 157, 29, 31 f. = ZIP 2004, 79; BGH ZIP 2004, 667 = WM 2004, 718, 719 f.). Wird jedoch die Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangt, so liegt kein angemessener Ausgleich vor. Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern birgt nämlich die Gefahr, dass dem Auftragnehmer über den Regressanspruch des Bürgen Liquidität für längere Zeit entzogen wird, da Gegenrechte erst in einem Rückforderungsprozess geltend gemacht werden können (BGHZ 136, 27, 32 f. = ZIP 1997, 1549; BGHZ 147, 99, 105 = ZIP 2001, 833; BGH ZfIR 2005, 141 = WM 2005, 268, 269; BGH ZfIR 2008, 15 = WM 2007, 1625, Rz. 7).

[24]  bb) Gemessen an diesen Maßstäben stellt auch die Ablösungsmöglichkeit durch eine Bürgschaft, die den Verzicht auf sämtliche Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis enthalten muss, keinen angemessenen Ausgleich für die Vereinbarung des Sicherheitseinbehalts dar.

[25]  (1) Zwar muss der Bürgschaftsgläubiger – anders als bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern – das Bestehen der gesicherten Hauptforderung schlüssig darlegen. Während der Bürge jedoch bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern Einreden gem. § 768 BGB im Rückforderungsprozess geltend machen kann, ist er bei dem hier in der Sicherungsabrede vorgesehenen Verzicht damit endgültig ausgeschlossen. Die in § 768 BGB geregelte Akzessorietät der Bürgenhaftung wird damit in weitem Umfang aufgehoben und die Rechtsnatur dieses Sicherungsmittels einer garantieähnlichen Haftung angenähert.

[26]  Dies benachteiligt bei formularmäßiger Vereinbarung nicht nur den Bürgen unangemessen, sondern – anders als das Berufungsgericht meint – auch den Auftragnehmer (ebenso OLG Hamm ZIP 2004, 2244 = ZfIR 2005, 103 (m. Anm. Hildebrandt) = WM 2004, 2250, 2253, dazu EWiR 2004, 1213 (Vogel); OLG Köln NJW-RR 2008, 1340, 1341; Hildebrandt, BauR 2007, 203, 210; Kleine-Möller, NZBau 2002, 585, 588; Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, ibr-online Stand: 21.4.2008, Rz. 127). Das anerkennenswerte Interesse des Gläubigers geht dahin, die Erfüllung der gegenüber dem Auftragnehmer bestehenden Gewährleistungsansprüche abzusichern (BGHZ 136, 27, 31 = ZIP 1997, 1549). Ein Verzicht auf die Einreden nach § 768 BGB erleichtert aber dem Werkbesteller darüber hinausgehend die Durchsetzung seiner Gewährleistungsansprüche auch dann, wenn er den zugrunde liegenden materiellrechtlichen Anspruch ansonsten nicht realisieren könnte, da er gegen den Bürgen vorgehen kann, ohne sich die nach dem Bauvertrag begründeten Einreden entgegenhalten lassen zu müssen. Das betrifft beispielsweise die Einrede aus § 320 BGB, wenn der Besteller den Werklohn – über den nach § 641 Abs. 3 BGB zu Recht zurückbehaltenen Betrag hinaus – noch nicht entrichtet hat. Diese Verstärkung der Rechtsstellung des Werkbestellers gegenüber dem Bürgen wirkt auch zu Lasten des Auftragnehmers, der dem Bürgen über § 670 BGB die Aufwendungen zu erstatten hat, die dieser für erforderlich halten durfte. Weitergehend als bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern droht damit dem Werkunternehmer ein endgültiger Verlust der Einreden, da sich kein Rückforderungsprozess aus dem Bürgschaftsverhältnis anschließen kann, der die Möglichkeit einer Korrektur der anfänglichen Bürgenhaftung eröffnet.

[27]  (2) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trifft es nicht zu, dass auch bei einem Verzicht des Bürgen auf die Einreden des § 768 BGB dem Hauptschuldner gegen seinen Willen keine Belastung mit dem von Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis befreiten Bürgschaftsrisiko drohe, da der Bürge seiner Inanspruchnahme entgegenhalten könne, dass der Hauptschuldner die Einreden erhoben habe, und sich dies gem. § 242 BGB auch auf den Regressanspruch auswirke. Richtig ist zwar, dass den Bürgen die Pflicht treffen kann, bestehende Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis geltend zu machen, und dass sein Regressanspruch ausgeschlossen ist, wenn er diese Pflicht verletzt (Staudinger/Horn, BGB, 1997, § 768 Rz. 41). Das Berufungsgericht verkennt jedoch, dass der Bürge bei einem wirksamen Verzicht auf die Rechte aus § 768 BGB die Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis seiner Inanspruchnahme selbst dann nicht entgegenhalten kann, wenn der Hauptschuldner sich auf diese Einreden bereits berufen hat. Der Verzicht auf die Rechte aus § 768 BGB bewirkt gerade eine teilweise Aufhebung der Akzessorietät der Bürgenhaftung, indem dem Bürgen alle Einreden abgeschnitten werden, die er aus dem Hauptschuldverhältnis herleiten könnte (BGHZ 147, 99, 104 = ZIP 2001, 833). Er verzichtet damit umfassend auf die Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis und nicht nur darauf, diese selbst zu erheben. Auch die Klausel in Ziffer 11.1 des Werkvertrags liefert keinen Anhalt für eine Differenzierung danach, ob der Hauptschuldner eine Einrede seinerseits bereits erhoben hat, sondern erfasst unterschiedslos alle Einreden des Bürgen aus dem Hauptschuldverhältnis.

[28]  Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass sich ein Bürge, der auf die Einrede des § 770 BGB verzichtet hat, dennoch auf die vom Hauptschuldner ausgeübten Gestaltungsrechte, die die Hauptschuld zum Erlöschen gebracht haben, berufen kann (BGH, Urt. v. 25.4.2002 – IX ZR 254/00, WM 2002, 1179, 1181). Dies betrifft nur die Umgestaltung der Hauptschuld und folgt aus dem in § 767 Abs. 1 BGB niedergelegten Akzessorietätsgrundsatz. Demgegenüber erfasst § 768 BGB nur Einreden, die sich auf die Durchsetzbarkeit der Hauptforderung beziehen. Zudem durchbricht die die Einreden nach § 768 BGB ausschließende Klausel insoweit gerade den von der Akzessorietät verlangten Gleichlauf von Hauptschuld und Bürgenhaftung und ersetzt diesen durch eine der Garantie angenäherte Einstandspflicht des Bürgen.

[29]  (3) Anders als das Berufungsgericht meint, steht auch der Umstand, dass der in der Sicherungsabrede verlangte Ein-ZIP Heft 36/2009, Seite 1707redeverzicht in dem später begründeten Bürgschaftsverhältnis nicht wirksam vereinbart worden ist, einer unangemessenen Benachteiligung der Hauptschuldnerin nicht entgegen. Bei der Beurteilung, ob eine Klausel nach § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) unwirksam ist, ist im Individualprozess stets auf die Umstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (BGHZ 143, 103, 117 = ZIP 2000, 314, dazu EWiR 2000, 461 (Graf v. Westphalen)). Danach könnte die Umsetzbarkeit des vereinbarten Einredeverzichts im Rahmen der Inhaltskontrolle der Sicherungsabrede nur dann Bedeutung erlangen, wenn dieser Verzicht in einem Bürgschaftsverhältnis generell nicht wirksam vereinbart werden könnte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Eine Regelung, die dem Bürgen den Schutz des § 768 BGB umfassend nimmt, kann nur formularmäßig nicht wirksam vereinbart werden. Dagegen ist eine individualvertragliche Vereinbarung möglich (BGH, Urt. v. 25.10.1979 – III ZR 182/77, WM 1980, 10; MünchKomm-Habersack, BGB, 5. Aufl., § 768 Rz. 3; Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 768 Rz. 8).

[30]  c) Die unangemessene Benachteiligung der Hauptschuldnerin führt dazu, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist und ihr ein Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zusteht. Die Regelung kann nicht in der Weise aufrechterhalten werden, dass die Hauptschuldnerin berechtigt ist, den Sicherungseinbehalt durch eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft ohne den Verzicht auf die Einreden des § 768 BGB abzulösen.

[31]  aa) Ob eine entsprechende Klausel zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede insgesamt führt, ist in der Literatur und der instanzgerichtlichen Rechtsprechung umstritten. Der überwiegende Teil spricht sich für die vollständige Unwirksamkeit aus (Hildebrandt, BauR 2007, 203, 210; Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., VOB/B § 17 Nr. 4 Rz. 40; Kleine-Möller, NZBau 2002, 585, 588; Leinemann, VOB/B-Kommentar, 3. Aufl., § 17 Rz. 41; Moufang/Kupjetz, BauR 2002, 1314, 1317 f.; Schmitz, a.a.O., Rz. 130; Vogel, IBR 2007, 425 und 617; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rz. 1241, 1260; ebenso OLG München NJW-RR 2008, 1342, 1343; KG BauR 2009, 512; für die Bürgschaft auf erstes Anfordern mit zusätzlichem Einredeverzicht auch Stammkötter, BauR 2001, 1295, 1296). Nach anderer Ansicht ist die Klausel nur hinsichtlich des vereinbarten Einredeverzichts teilweise unwirksam (May, BauR 2007, 187, 201; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, 3. Aufl., Rz. 500, 502) bzw. ist – zumindest bei entsprechend zu ermittelndem hypothetischen Parteiwillen – eine ergänzende Vertragsauslegung dahin gehend vorzunehmen, dass nur eine einfache, selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft ohne den Einredeverzicht geschuldet wird (OLG Frankfurt/M., Urt. v. 25.3.2008 – 10 U 147/07, juris Rz. 20 f.).

[32]  bb) In den Fällen, in denen formularmäßig eine Gewährleistungsbürgschaft mit umfassendem Einredeverzicht zur Ablösung eines Sicherungseinbehalts gefordert wird, ist die Sicherungsvereinbarung vollständig unwirksam, da die betreffende Klausel nicht teilbar ist und auch eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht kommt.

[33]  (1) Es ist nicht möglich, den Eintritt der Unwirksamkeit der gesamten Klausel durch eine inhaltliche Änderung nur der Regelung zur Austauschsicherheit in Ziffer 11.1 des Vertrags zu verhindern.

[34]  Für die Teilbarkeit einer solchen Klausel kommt es darauf an, ob die Sicherungsvereinbarung, mit der eine selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht des Bürgen auf die Einreden nach § 768 BGB gefordert wird, als konzeptionelle Einheit zu verstehen ist, was zu einer einheitlichen, die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichtigenden Gesamtbeurteilung des Regelungsgefüges zwingt (BGH ZIP 2009, 814 = WM 2009, 643, Rz. 20).

[35]  Für die Vertragserfüllungsbürgschaft hat der BGH dies verneint und angenommen, dass diese Klausel isoliert betrachtet teilbar ist (BGH ZIP 2009, 814 = WM 2009, 643, Rz. 20; a.A. Joussen, a.a.O., VOB/B § 17 Nr. 4 Rz. 40; Schmitz, a.a.O., Rz. 129 f.; Stammkötter, BauR 2001, 1295, 1296). Eine Verschränkung des Einbehalts eines Teils des Werklohns mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Bürgschaft besteht bei einer Vertragserfüllungsbürgschaft nicht.

[36]  Demgegenüber bildet eine Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen (hier Ziffer 11.4 Satz 1) mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft (hier Ziffer 11.4 Satz 2 und Ziffer 11.1) eine untrennbare Einheit (BGHZ 147, 99, 106 = ZIP 2001, 833; BGH, Urt. v. 22.11.2001 – VII ZR 208/00, ZIP 2002, 166 = WM 2002, 133, 134, dazu EWiR 2002, 177 (Vogel); BGH ZfIR 2005, 141 = WM 2005, 268, 269 f.; BGH ZIP 2009, 814 = WM 2009, 643, Rz. 20). Der unauflösbare wechselseitige Bezug dieser Teile der Klausel wird dadurch deutlich, dass die Ablösungsbefugnis durch eine Bürgschaft für sich genommen den Auftragnehmer nicht belastet. Ein Nachteil entsteht vielmehr erst dadurch, dass die Ablösungsbefugnis mit einem Einbehalt von Entgelt verknüpft wird und der Auftragnehmer nunmehr die vereinbarte Sicherheit stellen muss, um den davon betroffenen Teil des Werklohns zu erhalten. Die unangemessene Benachteiligung der Hauptschuldnerin durch die in Ziffer 11.1 in Verbindung mit 11.4 des Werkvertrags enthaltene Klausel ergibt sich mithin erst aus dem Zusammenwirken zwischen Sicherungseinbehalt und vereinbarter Ablösungsmöglichkeit.

[37]  (2) Auch eine ergänzende Auslegung der Sicherungsvereinbarung dahin gehend, dass eine Bürgschaft ohne umfassenden Einredeverzicht zu stellen ist, um den Sicherungseinbehalt abzulösen, kommt nicht in Betracht.

[38]  Um den Vorrang des dispositiven Gesetzesrechts nicht zu umgehen, setzt eine ergänzende Vertragsauslegung zur Schließung einer Lücke, die durch den Wegfall einer unwirksamen Klausel in AGB entstanden ist, voraus, dass dispositives Gesetzesrecht nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung der Klausel nicht zu einer angemessenen, den typischen Interessen Rechnung tragenden Lösung führt (BGHZ 137, 153, 157 = ZIP 1998, 16, dazu EWiR 1998, 165 (Tiedtke); BGHZ 176, 244, Rz. 32; BGHZ 177, 186, Rz. 18).

[39]  Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob es nach diesen Maßstäben bei Unwirksamkeit des formularmäßigen Sicherungseinbehalts einer ergänzenden Vertragsausle-ZIP Heft 36/2009, Seite 1708gung bedarf, obgleich die gesetzliche Vorschrift zur Fälligkeit des gesamten Werklohns bei Abnahme (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB) diese Lücke schließt (so OLG Hamm ZIP 2004, 2244 = WM 2004, 2250, 2253; OLG Düsseldorf NZBau 2008, 767, 768). Jedenfalls fehlt vorliegend jeglicher Anhalt dafür, was die Parteien, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten, bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen typischerweise bestehenden Interessen vereinbart hätten. Es ist offen, ob sie aus der Vielzahl denkbarer Gestaltungsmöglichkeiten gerade die Ablösung eines Sicherheitseinbehalts durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne den Verzicht auf die Rechte des § 768 BGB gewählt hätten. Stattdessen wären etwa auch eine Verringerung des Einbehalts, die Verkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl eines anderen der in § 17 VOB/B genannten Sicherungsmittel in Betracht gekommen (vgl. BGHZ 147, 99, 106 = ZIP 2001, 833; BGH ZfIR 2005, 141 = WM 2005, 268, 270; BGH, Urt. v. 14.4.2005 – VII ZR 56/04, ZfIR 2005, 578 = WM 2005, 1188, 1189).

[40]  4. Da die Sicherungsabrede bereits aus diesen Gründen insgesamt unwirksam ist, kommt es auf den weiteren Einwand der Revision, dass auch der vereinbarte umfassende Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit (§ 770 Abs. 2 BGB), der auch unstreitige oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen erfasst, die Hauptschuldnerin unangemessen benachteilige und zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede insgesamt führe, nicht mehr an (zur Unwirksamkeit eines solchen formularmäßig erfolgten Verzichts im Bürgschaftsvertrag BGHZ 153, 293, 299 f. = ZIP 2003, 621, dazu EWiR 2003, 629 (Medicus)).

[41]  III. Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

[42]  Die Sache ist zur Endentscheidung reif, so dass der Senat die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil zurückweisen kann (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dem steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht und die Parteien möglicherweise übersehen haben, dass eine Beseitigung der Mängel den geltend gemachten Vorschussanspruch zum Erlöschen gebracht hat. Auch dann stünde die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede jeder Inanspruchnahme der Beklagten als Bürgin entgegen, so dass die Entscheidung des Rechtsstreits von diesem Umstand nicht berührt wird.