BGH: Zur Aufklärungspflicht der beratenden Bank über Rückvergütungen

28.12.2009

BGB §§ 276, 280

Zur Aufklärungspflicht der beratenden Bank über Rückvergütungen

BGH, Urt. v. 27. 10. 2009 – XI ZR 338/08 (OLG Frankfurt/M.)

Leitsatz der Redaktion:

Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen.

Tatbestand:

[1]  Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.

[2]  Der Kläger erwarb auf Empfehlung der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1), des Bankhauses H. (nachfolgend: Beklagte zu 1)), am 9. Dezember 1994 eine Kommanditbeteiligung i.H. v. 3.000.000 DM (entsprechend 1.533.875,64 €) an dem geschlossenen Immobilienfonds „N.“ (nachfolgend: Fondsgesellschaft), dessen Gesellschaftszweck in der Errichtung und Vermietung zweier Geschäftshäuser in Berlin bestand. Die Beklagte zu 1) übersandte dem Kläger vor dem Beratungsgespräch den Emissionsprospekt der Fondsgesellschaft. Der Kläger erbrachte die Einlage aus eigenen Mitteln.

[3]  Die Fondsgesellschaft geriet in finanzielle Schwierigkeiten, da die Mieteinnahmen aufgrund erheblicher Leerstände hinter den Erwartungen zurückblieben und sich die von den Verkäufern der Immobilie für die ersten fünf Jahre übernommene Mietgarantie zunächst nicht realisieren ließ. Die Beklagte zu 1) stellte nach Verhandlungen mit der Fondsgesellschaft und deren Gesellschaftern die Liquidität der Fondsgesellschaft bis zum 31. Dezember 2007 sicher.

[4]  Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte zu 1) habe nicht ausreichend über die Risiken der Anlage aufgeklärt. Mit der Klage hat er die Beklagte zu 1) auf Rückzahlung des Anlagebetrages (1.533.875,64 €) und Erstattung der Aufwendungen für die Teilnahme an Gesellschafterversammlungen (6.021,21 €) abzüglich erhaltener Ausschüttungen (61.355,03 €) Zug um Zug gegen Abtretung des Fondsanteils sowie auf Feststellung in Anspruch genommen, dass die Beklagte zu 1) sich mit der Annahme des Fondsanteils in Annahmeverzug befindet und die weiteren Schäden im Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung zu ersetzen hat. Die Beklagte zu 1) ist dem entgegengetreten und hat sich auf eine Verzichtserklärung der Gesellschafter sowie auf Verjährung und Verwirkung berufen.

[5]  Das LG hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers, der die Berufung hinsichtlich des zunächst gesamtschuldnerisch in Anspruch genommenen Beklagten zu 2) zurückgenommen hat, hat das Berufungsgericht hinsichtlich der Beklagten zu 1) dem Zahlungsantrag unter Abzug erzielter Steuervorteile i.H. v. 738.151,93 € entsprochen und den Feststellungsanträgen stattgegeben, hinsichtlich der zu ersetzenden Schäden jedoch nur, soweit es sich um künftige Schäden handelt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte zu 1) die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Kläger begehrt mit seiner Anschlussrevision auch Zahlung, soweit das Berufungsgericht die Klageforderung um die ihm zugeflossenen Steuervorteile gekürzt hat.

Entscheidungsgründe:

[6]  Die Revision der Beklagten zu 1) ist begründet, die Anschlussrevision des Klägers hat hingegen keinen Erfolg.

[7]  I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

[8]  Die Beklagte zu 1) hafte dem Kläger aus Prospekthaftung im weiteren Sinne, da sich ihre Rechtsvorgängerin eines inhaltlich zu beanstandenden Prospekts bedient habe. (Wird ausgeführt.)

[12]  Im Rahmen der Schadensberechnung seien die Steuervorteile, die der Kläger in den Jahren 1994 bis 2005 im Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung erzielt habe, in Abzug zu bringen, da eine Schadensersatzleistung der Beklagten zu 1) nicht versteuert werden müsse. Soweit der Kläger einwende, er hätte das Kapital bei ordnungsgemäßer Beratung in einen anderen deutschen Immobilienfonds investiert, mit dem er Steuervorteile in entsprechendem Umfang erzielt hätte, sei dieses Vorbringen nicht ausreichend substanziiert.

[13]  II. A. Revision der Beklagten zu 1)

[14]  Die Revision der Beklagten zu 1) hat Erfolg. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte zu 1) ihre Aufklärungspflicht verletzt hat.

[15]  1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass zur streitgegenständlichen Kapitalanlage stillschweigend ein Beratungsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist, da die Beklagte zu 1) mit einer entsprechenden Empfehlung an den Kläger herangetreten ist und tatsächlich eine Beratung stattgefunden hat (vgl. Senat BGHZ 123, 126, 128 = ZIP 1993, 1148 = ZBB 1994, 44 (m. Bespr. Heinsius, S. 47), dazu EWiR 1993, 857 (Köndgen), und BGH, Urt. v. 21.3.2006 – XI ZR 63/05, ZIP 2006, 891 (m. Bespr. Puszkajler/Weber, ZIP 2007, 401) = WM 2006, 851, Rz. 10, dazu EWiR 2006, 391 (Allmendinger), jew. m.w.N.). Dies nimmt auch die Revision hin.

[16]  2. In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist jedoch die Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Beklagte zu 1) den Kläger falsch beraten habe, weil sie bei der Prüfung des zur Beratung herangezogenen Prospekts einen aufklärungspflichtigen Fehler hätte erkennen müssen.

[17]  a) Das Berufungsgericht ist – für die Beklagte zu 1) allerdings rechtlich vorteilhaft – schon im Ansatz von einem unzu-ZIP 50/2009, 2381treffenden Prüfungsmaßstab ausgegangen. Es hat verkannt, dass sich die aus einem Beratungsvertrag ergebende Pflicht zur objektgerechten Beratung nicht darauf beschränkt, einen über die Kapitalanlage herausgegebenen Prospekt lediglich auf seine innere Schlüssigkeit hin zu überprüfen. Die Prüfung auf Schlüssigkeit und innere Plausibilität kann im Rahmen eines Anlagevermittlungsvertrages ausreichend sein, wenn ein Anlageprodukt ohne Beratung vertrieben wird (Senat BGHZ 178, 149 = ZIP 2008, 2208, Rz. 11, dazu EWiR 2009, 467 (Balzer); BGH, Urt. v. 5.3.2009 – III ZR 17/08, WM 2009, 739, Rz. 11, jew. m.w.N.). Der Berater schuldet dagegen nicht nur eine zutreffende, vollständige und verständliche Mitteilung von Tatsachen, sondern darüber hinaus auch eine fachmännische Bewertung, um eine dem Anleger und der Anlage gerecht werdende Empfehlung abgeben zu können. Die Bank hat daher eine Anlage, die sie empfehlen will, zuvor mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen (Senat BGHZ 123, 126, 129 = ZIP 1993, 1148; BGHZ 178, 149 = ZIP 2008, 2208, Rz. 12; ebenso BGH, Urt. v. 5.3.2009 – III ZR 302/07, ZIP 2009, 1332 = WM 2009, 688, Rz. 13, dazu EWiR 2009, 263 (Frisch), zur Beratung durch einen unabhängigen Anlageberater).

[18]  b) Unabhängig von dem anzulegenden Prüfungsmaßstab hält die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1) habe auf Fehler des Prospekts hinweisen müssen, revisionsrechtlicher Prüfung schon deshalb nicht Stand, weil die vom Berufungsgericht angenommenen Prospektfehler nicht bestehen.

[19]  aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, haftet eine Bank, die die gebotene Prüfung eines von ihr verwendeten Fondsprospekts unterlässt, jedoch gleichwohl den Eindruck erweckt, die Anlage mit positivem Ergebnis geprüft zu haben, nach dem Schutzzweck der verletzten Prüfungs- und Offenbarungspflicht nur dann, wenn der Emissionsprospekt der geschuldeten Prüfung in einem für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkt nicht standgehalten hätte (vgl. BGH WM 2009, 739, Rz. 13). Das wäre anzunehmen, wenn ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Kapitalanlage nicht anleger- und/oder objektgerecht ist (BGHZ 178, 149 = ZIP 2008, 2208, Rz. 14).

[20]  bb) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, ein solcher Prospektfehler bestehe darin, dass unter Missachtung der Grundsätze vorsichtiger Kalkulation das Mietausfallrisiko im Prospekt unrealistisch niedrig mit nur 2 % und nicht, wie es angemessen gewesen wäre, mit 4 % der zu erwartenden Mieterträge in Ansatz gebracht worden sei. Damit hat das Berufungsgericht in rechtlicher Hinsicht die Anforderungen überspannt, die an Prognosen in einem zur Anlageberatung herangezogenen Prospekt zu stellen sind.

[21]  (1) Zu den Umständen, über die der Prospekt ein zutreffendes und vollständiges Bild zu vermitteln hat, gehören allerdings auch die für die Anlageentscheidung wesentlichen Prognosen über die voraussichtliche künftige Entwicklung des Anlageobjekts (BGH, Urt. v. 12.7.1982 – II ZR 175/81, ZIP 1982, 923 = WM 1982, 862, 865). Jedoch übernimmt der Prospektherausgeber grundsätzlich keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH ZIP 2006, 891 = WM 2006, 851, Rz. 12). Dessen Interessen werden dadurch gewahrt, dass Prognosen im Prospekt durch Tatsachen gestützt und ex ante betrachtet vertretbar sein müssen. Sie sind nach den damals gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH ZIP 1982, 923 = WM 1982, 862, 865 und BGH, Urt. v. 18.7.2008 – V ZR 71/07, ZfIR 2008, 25 (m. Anm. Deblitz) = WM 2008, 1798, Rz. 11; Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 6 Rz. 89; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 45 Rz. 55; Vortmann/Hauptmann, Prospekthaftung und Anlageberatung, § 3 Rz. 65).

[22]  (2) Gemessen hieran hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, das Mietausfallrisiko sei bei der Prognose der Mieterträge nicht in gebotenem Umfang berücksichtigt.

[23]  Ohne Erfolg rügt die Revision zwar, das Berufungsgericht habe sich ohne eigene Sachkunde über die fachkundige Einschätzung des Sachverständigen hinweggesetzt, ein Ansatz des Mietausfallwagnisses in dieser Höhe sei aufgrund der zuzugestehenden Schätzbreite und der Euphorie der Nachwendezeit aus damaliger Sicht letztlich „nicht abwegig“ oder „unvertretbar“ gewesen. Das Berufungsgericht hat vielmehr die Sachkunde des Sachverständigen nicht angezweifelt und dessen fachkundige Bewertung, die Angaben im Prospekt zum Mietausfallrisiko seien aus damaliger Sicht vertretbar gewesen, seinen rechtlichen Erwägungen zugrunde gelegt.

[24]  Es hat sich jedoch rechtsfehlerhaft nicht auf die Prüfung beschränkt, ob die Prognose aus damaliger Sicht vertretbar war, sondern weitergehend verlangt, der Verkaufsprospekt müsse eine realistische, kaufmännischen Erfahrungen entsprechende vorsichtige Kalkulation enthalten. Erst auf Grundlage dieser zusätzlichen rechtlichen Anforderung ist es zu der Überzeugung gelangt, dass das Mietausfallrisiko nicht mit 2 %, sondern mindestens mit 4 % der Mieterträge hätte einkalkuliert werden müssen. Über die Vertretbarkeitsprüfung hinausgehende Risikoabschläge, die der einer Prognose notwendig innewohnenden Unsicherheit Rechnung tragen sollen, sind indes für eine angemessene Darstellung des Risikos der Anlage nicht erforderlich. Auch wenn die hier prognostizierten Mieterträge, wie der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten und seiner mündlichen Anhörung angegeben hat, auf der zum Zeitpunkt der Prognoseerstellung allgemein bestehenden Erwartung gründen, die Bevölkerungszahl Berlins und damit auch der Bedarf an Büroraum werde stark steigen, so darf diese optimistische Erwartung der Prognose einer zukünftigen Entwicklung zugrunde gelegt werden, solange die die Erwartung rechtfertigenden Tatsachen sorgfältig ermittelt sind und die darauf gestützte Prognose der künftigen Entwicklung aus damaliger Sicht vertretbar ist (vgl. BGH ZIP 2006, 891 = WM 2006, 851, Rz. 15; BGH WM 2008, 1798, Rz. 11 und BGH, Urt. v 18.7.2008 – V ZR 70/07, WM 2008, 1837, Rz. 12; siehe auch BGH, Urt. v. 24.2.1992 – II ZR 89/91, ZIP ZIP 50/2009, 23821992, 836 = WM 1992, 685, 690, dazu EWiR 1992, 485 (Fleck)). Weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem Sachvortrag der Parteien ist zu entnehmen, dass dies hier nicht der Fall ist.

[25]  (3) Die Beklagte zu 1) musste den Kläger auch nicht darauf hinweisen, dass der Berliner Büroimmobilienmarkt zum Zeitpunkt der Prospekterstellung von einer besonderen Dynamik (Neuentwicklung der Stadtbereiche im Zentrum Berlins, erwarteter Umzug zahlreicher Bundesbehörden und Auslandsvertretungen, erwarteter starker Anstieg der Bevölkerungszahl und des Bürobedarfs) geprägt war, die zu einer generellen Unsicherheit über die zukünftige Entwicklung geführt hat. Dass zum Zeitpunkt ihrer Erstellung vertretbare Prognosen immer mit dem Risiko einer abweichenden negativen Entwicklung behaftet sind und sich die Entwicklung der Rentabilität einer Kapitalanlage nicht mit Sicherheit voraussagen lässt, gehört zum Allgemeinwissen und bedarf keiner besonderen Aufklärung durch die beratende Bank (BGH ZIP 2006, 891 = WM 2006, 851, Rz. 16; vgl. auch BGH WM 2008, 1798, Rz. 14). Die damals bestehende besondere Situation Berlins, die ebenfalls allgemein bekannt und daher nicht aufklärungsbedürftig war, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

[26]  3. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

[27]  a) Die Beklagte zu 1) hat ihre Beratungspflicht nicht deshalb verletzt, weil sie nicht auf ein Totalausfallrisiko hingewiesen hat. Das Berufungsgericht ist insoweit rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, bei einem Immobilienfonds, dessen Fremdkapitalquote bei ca. 50 % liegt, müsse stets auf das Risiko hingewiesen werden, der Anleger könne mit seinem gesamten Einlagekapital ausfallen. Ein solcher Grundsatz besteht nicht.

[28]  Inhalt und Umfang der Beratungspflicht hängen nicht schematisch von einer bestimmten Fremdkapitalquote der jeweiligen Kapitalanlage, sondern vielmehr von deren konkreten Risiken und dem individuellen Beratungsbedarf des Anlegers ab, der sich nach dessen Wissensstand, seiner Risikobereitschaft und dem von ihm verfolgten Anlageziel bestimmt (vgl. Senat BGHZ 123, 126, 128 f. = ZIP 1993, 1148; BGH ZIP 2006, 891 = WM 2006, 851, Rz. 12). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich aus der Fremdkapitalquote eines Immobilienfonds kein strukturelles Risiko, das dem Anleger gegenüber gesondert aufklärungsbedürftig ist. Anders als dies bei einem Filmfonds sein könnte, bei dem der Misserfolg der Produktion unmittelbar einen entsprechenden Verlust des eingebrachten Kapitals nach sich ziehen dürfte (vgl. etwa BGH, Urt. v. 14.6.2007 – III ZR 125/06, ZIP 2007, 1993 = WM 2007, 1503, Rz. 15, dazu EWiR 2008, 197 (Weber), und BGH, Urt. v. 14.6.2007 – III ZR 300/05, WM 2007, 1507, Rz. 14), steht bei einem Immobilienfonds, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, selbst bei unzureichendem Mietertrag den Verbindlichkeiten der Gesellschaft zunächst der Sachwert der Immobilie gegenüber. Zu einem Totalverlust des Anlagebetrages kann es also erst dann kommen, wenn die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft den Wert der Immobilie vollständig aufzehren. Auch wenn ein (teilweise) fremdfinanzierter Fonds, wie das Berufungsgericht hervorgehoben hat, zusätzlich Zins- und Tilgungsleistungen zu erbringen hat und im Fall der Verwertung der Fondsimmobilie das Risiko besteht, dass der Erlös hinter den Kreditverbindlichkeiten zurückbleibt, so ergibt sich daraus kein Risiko, auf das die Beklagte zu 1) den Kläger im Rahmen ihrer Beratung hätte gesondert hinweisen müssen. Solange der Anteil der Fremdfinanzierung des Fonds und die damit verbundenen Belastungen – wie hier – im Prospekt zutreffend dargestellt sind, sind die sich daraus ergebenden, vom Berufungsgericht aufgezeigten Risiken allgemeiner Natur, Anlegern wie dem Kläger regelmäßig bekannt und damit nicht aufklärungsbedürftig. Etwas anderes kann sich dann ergeben, wenn weitere, dem Anleger unbekannte, risikoerhöhende Umstände hinzutreten, etwa ein überteuerter Erwerb der Immobilie, der Einsatz von Eigenkapital für investitionsfremde Zwecke oder der Verfall der betreffenden Immobilienpreise. Dafür ist hier jedoch nichts dargetan oder sonst ersichtlich.

[29]  b) Das Berufungsgericht ist hingegen, anders als die Revisionserwiderung meint, zu Recht davon ausgegangen, dass in dem der Beratung zugrunde liegenden Prospekt die Lage des Objekts zutreffend dargestellt worden ist und insoweit keine Aufklärungspflicht der Beklagten zu 1) bestand. Nach den Angaben des Sachverständigen, die auch von der Revisionserwiderung nicht angegriffen werden, war damals zu erwarten, dass am maßgeblichen Standort zumindest eine Lage der Kategorie 1 b entstehe, was im allgemeinen Sprachgebrauch als „Top-Standort“ gelte. Die von der Revisionserwiderung aufgezeigten Prospektangaben, wonach die Immobilie „im Zentrum der Stadt Berlin hervorragend positioniert“ sei und eine „sehr gute Geschäftslage“ biete, stehen dazu nicht in Widerspruch. Die hinzutretende allgemeine Bewertung des Standorts als „beste Lage“ ist auch aus Sicht eines Anlegers ohne Weiteres als subjektives Werturteil und werbende Anpreisung des Anlageobjekts zu verstehen (vgl. Senat BGHZ 169, 109 = ZIP 2006, 2262, Rz. 24 ff., dazu EWiR 2007, 295 (Häublein)).

[30]  c) Auch das Risiko, dass die Kommanditistenhaftung der Anleger trotz vollständig erbrachter Einlageleistung wieder auflebt, ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung im Prospekt zutreffend und klar wiedergegeben. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass in diesem Zusammenhang der Hinweis auf § 172 Abs. 4 HGB, dessen Regelungsgehalt im Prospekt richtig erläutert wird, ausreichend ist. Anders als die Revisionserwiderung meint, wird der Anleger durch den Zusatz, das Wiederaufleben werde aufgrund der Haftsumme von nur 50 % der Pflichteinlage „aller Voraussicht nach vermieden“, nicht in die Irre geführt. Durch die niedrigere Haftsumme wird das Risiko reduziert, dass die eingezahlte Einlage durch Verlustzuweisungen in den Folgejahren die Haftsumme nicht mehr deckt. Auch die Konzeption des vorliegenden Fonds, durch steuerrechtliche Sonderabschreibungen Verluste herbeizuführen, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Zwar mindern solche Verluste die Kapitalkonten der Gesellschafter und können damit grundsätzlich zu einem Wiederaufleben der Haftung führen (BGHZ 109, 334, 340 ff. = ZIP 1990, 307, dazu EWiR 1990, 169 (Crezelius); BGH, Urt. v. 20.4.2009 – II ZR 88/08, ZIP 2009, 1222 = WM 2009, 1198, Rz. 9, dazu EWiR 2009, 647 (Gehling)). Dies würde aber voraussetzen, dass trotz andauernder Verluste Aus-ZIP 50/2009, 2383schüttungen an die Gesellschafter auch dann noch erfolgen, wenn deren Einlagen bis auf den jeweiligen Haftungsbetrag abgeschmolzen sind. Dafür liefert die Konzeption des vorliegenden Fonds keinen Anhalt.

[31]  d) Anders als die Revisionserwiderung meint, hat die Beklagte zu 1) auch keine Aufklärungspflicht über gezahlte Innenprovisionen verletzt. Zu Recht hat es das Berufungsgericht ausreichen lassen, dass die an die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) gezahlten Beträge für die Eigenkapitalbeschaffung, die Platzierungsgarantie und die Fremdkapitalbeschaffung im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Eine Bank ist im Rahmen eines Beratungsvertrages grundsätzlich nicht verpflichtet, über die korrekte Prospektangabe hinaus von sich aus ungefragt über solche Kosten weiter aufzuklären, wenn sie den Prospekt so rechtzeitig dem Anleger übergeben hat, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte (Senatsurt. v. 25.9.2007 – XI ZR 320/06, BKR 2008, 199, Rz. 15, 16). Auch soweit die genannten Leistungen an die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1) als beratende Bank geflossen sind, handelt es sich – was die Revisionserwiderung verkennt – zudem nicht um Rückvergütungen, die im Rahmen eines Beratungsvertrages über Fondsbeteiligungen offengelegt werden müssen (Senat BGHZ 170, 226 = ZIP 2007, 518 (m. Anm. Lang/Balzer) = ZBB 2007, 193 (m. Bespr. Koller, S. 197), Rz. 22 ff., dazu EWiR 2007, 217 (Hanten/Hartig); Senatsbeschl. v. 20.1.2009 – XI ZR 510/07, ZIP 2009, 455 (m. Anm. Lang/Balzer) = WM 2009, 405, Rz. 12 f., dazu EWiR 2009, 193 (Dörfler); Senatsurt. v. 12.5.2009 – XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 = WM 2009, 1274, Rz. 18, dazu EWiR 2009, 433 (Koller)). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nur dann vor, wenn – anders als hier – Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen.

[32]  B. Anschlussrevision des Klägers

[33]  Die Anschlussrevision des Klägers, mit der er sich gegen die Kürzung des ersatzfähigen Schadens in Höhe der von ihm erzielten Steuervorteile wendet, ist unbegründet. Dabei kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht – von seinem Standpunkt aus konsequent – bei dem von ihm bejahten Schadensersatzanspruch die Steuervorteile zu Recht in Abzug gebracht hat. Eine weitergehende Verurteilung der Beklagten zu 1) scheidet schon deshalb aus, weil ein Schadensersatzanspruch mangels Aufklärungspflichtverletzung bereits dem Grunde nach nicht besteht.

[34]  III. Das angefochtene Urteil ist nach alledem auf die Revision der Beklagten zu 1) aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit darin zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Berufung auch im Übrigen zurückweisen.

<einsender>Mitgeteilt von Rechtsanwalt Dr. Till Brocker, Berlin</einsender>

Anmerkung von Brigitta Varadinek/Lars Röh*

Neben einigen interessanten Ausführungen zu Prospektfehlern (dazu auch das Parallelurteil XI ZR 337/08, vorstehend) enthält das vorliegende Urteil eine – aus Sicht der Instanzrechtsprechung und der Literatur – wohl echte Überraschung: Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nach Ansicht des XI. Zivilsenats nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen. Reine Innenprovisionen zählen nicht dazu.

Im vorliegenden Fall enthielt der Prospekt ausreichende Informationen über die an die beratende Bank gezahlte Provision. Dennoch hielt es der BGH für notwendig klarzustellen, dass Innenprovisionen keine Rückvergütungen darstellen und damit auch bei Vorliegen eines Beratungsvertrags nicht offenzulegen sind. Damit tritt der BGH der Tendenz entgegen, im Fall des Abschlusses eines Beratungsvertrags eine Pflicht der Bank zur Aufklärung über jegliches eigenes Umsatzinteresse zu bejahen.

Ausgangspunkt der Aufklärungspflicht sind die sog. Kick-Back-Urteile,1 in denen der BGH eine Pflicht der Bank statuiert hat, im Rahmen eines Beratungsvertrags den Kunden über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären. Als rechtlichen Anknüpfungspunkt wählte der BGH zunächst § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. Die Aufklärung über die Rückvergütung sei notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Erst durch die Aufklärung werde der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.2 Der BGH begrenzte diese Aufklärungspflicht jedoch nicht auf die Beratung über Wertpapiere, sondern hielt sie auch beim Vertrieb geschlossener Fonds für gegeben, wenn der Vertrieb auf der Grundlage eines Beratungsvertrags erfolgt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt sei in beiden Fällen gleich.3

Rechtsprechung4 und Literatur5 gingen praktisch einhellig davon aus, dass die Aufklärungspflicht sowohl Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen, Agien und Verwaltungsgebühren als auch Innenprovisionen (also Zahlungen an die Vertriebsbank, die aus dem Nominalkapital der Anlage finanziert werden) betrifft. Häufig wurde hier gar kein Unterschied gemacht. Da als Anknüpfungspunkt allein ein möglicher Interessenkonflikt gesehen wurde, gab es bereits erste Instanzurteile, die sogar eine ZIP 50/2009, 2384Pflicht zur Aufklärung über Handelsspannen angenommen haben, die eine Bank verdient, wenn sie Zertifikate vom Emittenten erwirbt und dann selbst weiterverkauft.6

Bei genauer Analyse der BGH-Urteile konnte man jedoch bereits erkennen, dass der BGH mit seiner Kick-Back-Rechtsprechung nicht jeden Interessenkonflikt adressieren wollte, dem eine Bank möglicherweise durch das eigene Umsatzinteresse ausgesetzt ist. Vielmehr verlangte er stets besondere Umstände, die zu einer konkreten Gefährdung der Anlegerinteressen führen können.

So war auffallend, dass die Kick-Back-Entscheidungen des BGH sich ausschließlich mit „echten“ Rückvergütungen befassten, d.h. Zahlungen des Anlegers an den Initiator bzw. Emittenten oder Verwalter als Agio, Ausgabeaufschlag oder Bearbeitungsgebühr, die hinter dem Rücken des Anlegers an den Berater zurückflossen. Bereits in der Kick-Back-III-Entscheidung hatte der Kläger vorgetragen, der Berater habe ihn nicht darüber aufgeklärt, dass das Agio, das nach dem Prospekt an die Fondsgesellschaft zu zahlen war, aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung in voller Höhe als Rückvergütung an die Bank zurückgeflossen sei und zusätzlich noch weitere Provisionen an die Bank gezahlt worden seien. Der BGH hat sich in seinen Entscheidungsgründen jedoch ausschließlich mit dem an die Bank zurückgeflossenen Agio befasst. Wörtlich heißt es: „Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der C. für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam.“7

Eine Aufklärungspflicht bezüglich der vom Kläger behaupteten weiteren Provision thematisiert der BGH in dieser Entscheidung nicht.

Auf dieser Linie bewegt sich auch das Urteil des BGH vom 25. September 2007, in dem eine Aufklärungspflicht betreffend Innenprovisionen über die Angaben im Prospekt zur Eigenkapitalbeschaffung hinaus auch beim Beratungsvertrag verneint wurde.8 Diese Entscheidung, die vor dem Kick-Back-III-Beschluss ergangen ist, wurde allgemein dahin gehend interpretiert, dass eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bei geschlossenen Fonds nicht bestehe.9 Die Kick-Back-III-Entscheidung wurde daher auch deswegen kritisiert, weil hierin ein Abgehen von der bisherigen Rechtsprechung des III. und des XI. Zivilsenats gesehen wurde, ohne dass der Senat auf dieses Urteil vom 25. September 2007 Bezug genommen hat.10

Tatsächlich aber wollte der BGH – wie sich bereits in seiner Schmiergeld-Rechtsprechung angedeutet hatte11 – nur dann eine Aufklärungspflicht annehmen, wenn der Rückvergütung hinter dem Rücken des Anlegers etwas „Anrüchiges“ anhaftete. Dies ist bei Zahlung einer (Innen-)Provision an die beratende Bank nicht der Fall.

Diese Analyse wird durch die übrigen Kick-Back-Urteile bestätigt: In der grundlegenden Kick-Back-I-Entscheidung vom 19. Dezember 2000 hatte der BGH eine Aufklärungspflicht der Bank über die an einen Vermögensverwalter gezahlte Rückvergütung statuiert. Die verklagte Bank hatte mit einem unabhängigen Vermögensverwalter vereinbart, ihm einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von solchen Kunden erhält, die der Vermögensverwalter ihr zuführt. Entscheidend für die Aufklärungspflicht war hier die schwerwiegende Treuwidrigkeit der Provisionsabrede, die Rückschlüsse auf die Seriosität und Vertrauenswürdigkeit des Vermögensverwalters ermöglichte. In der Tat erscheint es verwerflich, wenn eine Bank Provisionen, die sie von einem Kunden erhält, an einen Vermögensverwalter zurückzahlt, damit dieser ihr Kunden vermittelt. Das Kick-Back-I-Urteil wurde daher auch allgemein als Fortsetzung der sog. Schmiergeld-Rechtsprechung angesehen.12

In seinem Kick-Back-II-Urteil vom 19. Dezember 2006 nahm der XI. Zivilsenat ausdrücklich Bezug auf sein Kick-Back-I-Urteil und bejahte einen vergleichbaren Interessenkonflikt für den Fall, dass die Bank nach erfolgter Anlageberatung über einen Investmentfonds Rückvergütungen der Emittentin aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten erhält.

In der denselben Fall betreffenden Kick-Back-IV-Entscheidung vom 12. Mai 2009 hatte der BGH Gelegenheit, sich mit den Rechtsgrundlagen für die Offenlegungspflicht zu befassen. In der Sache ging es um die Frage, ob die beklagte Bank die Aufklärungspflicht bezüglich der von ihr vereinnahmten Kick-Backs kannte oder hätte kennen müssen. Nach der Entscheidung des BGH ergibt sich diese Pflicht unmittelbar aus der Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen. Der BGH bezieht sich dabei u.a. auf eine Entscheidung13 zu einer sittenwidrigen Provisionsabrede. Der Verhandlungspartner könne vom Dritten Aufklärung erwarten, wenn der Dritte seinem Sachwalter eine Provision für den Fall eines Vertragsschlusses zusagt und erkennbar die Gefahr besteht, der Sachwalter werde fortan seine weiteren Entscheidungen nicht mehr unbeeinflusst treffen. Andernfalls wäre der gesamte Vertragszweck nachhaltig gefährdet.

Der Interessenkonflikt, den der BGH daher bei der Statuierung einer Aufklärungspflicht über Kick-Backs adressieren will, ist der Konflikt, der durch eine (ggf. sittenwidrige) Vereinbarung von Zahlungen eines Dritten hinter dem Rücken des Geschäftsherrn entsteht. Dabei berücksichtigt der BGH nicht nur die Gefahr, dass der Geschäftsführer sich durch solche Zahlungen zu Treuwidrigkeiten verleiten lässt, sondern auch bereits die Treuwidrigkeit selbst, die in einer solchen Kick-Back-Vereinbarung liegen und die das Vertrauen in den Vertragspartner erheblich erschüttern kann.

Nur wenn man sich diesen Hintergrund der Kick-Back-Rechtsprechung in den Sinn ruft, wird verständlich, warum der BGH zwischen einer einfachen (Innen-)Provision und Kick-Backs unterscheidet:

ZIP 50/2009, 2385

Einzelne Instanzgerichte haben darauf abgestellt, dass der Interessenkonflikt bei der Innenprovision mit dem bei einer „echten“ Rückvergütung identisch sei. Der Kunde müsse das Umsatzinteresse der Bank kennen, damit er beurteilen könne, ob die Bank die Empfehlung ggf. im Eigeninteresse abgibt. Dieses Umsatzinteresse bestehe aber bei jeder Geldzuwendung, unabhängig davon, ob diese in Form einer Rückvergütung des Agio oder in Form einer Provision gezahlt werde.14

Tatsächlich aber geht es dem BGH nicht (allein) um den Interessenkonflikt aufgrund des Umsatzinteresses der beratenden Bank. Entscheidend ist vielmehr der Interessenkonflikt, dem sich die Bank aussetzt, wenn sie hinter dem Rücken des Anlegers mit dem Initiator eine Vereinbarung über eine Rückvergütung schließt. Dem Anleger wird suggeriert, das Agio oder die Verwaltungsgebühr sei für Aufwendungen des Fondsverwalters oder des Initiators bestimmt, tatsächlich aber geht dieses Geld an seinen Berater. In einer solchen „Geheimabrede“ sieht der BGH eine mögliche Treuwidrigkeit, die zur Offenlegung verpflichtet. Werden dagegen reine Innenprovisionen gezahlt, ist dies ein normaler Vergütungsvorgang, der nicht offenzulegen ist.

Allerdings mag man fragen, ob eine solche Unterscheidung tatsächlich der Praxis der Geldflüsse gerade bei der Vermittlung geschlossener Fonds gerecht wird. Selten haben sich die Fondsinitiatoren tatsächlich Gedanken darüber gemacht, ob die Vergütung der beratenden Bank aus einem Agio oder als Provision aus dem vom Anleger gezahlten Nennbetrag fließt. Häufig erhält die Bank sowohl einen Teil des Agios als auch eine Innenprovision.15 Wie wäre daher beispielsweise ein Fall zu beurteilen, in dem der Kunde ein Agio zahlt, die Bank jedoch nach der Vertriebsvereinbarung eine Innenprovision erhält oder jedenfalls nicht deutlich wird, dass die Provision der Bank aus dem Agio finanziert wird? Nach dem Grundgedanken der Rechtsprechung bestünde eine Offenlegungspflicht dann nicht.

In einem Punkt dürfte dagegen das Urteil des BGH nun Klarheit gebracht haben: Eine generelle Aufklärungspflicht über das Umsatzinteresse einer Bank bei Abschluss eines Beratungsvertrags mit dem Kunden gibt es nicht. Gewinnmargen oder Handelsspannen, die eine Bank verdient, wenn sie Eigengeschäfte ausführt oder fremde Produkte erwirbt und mit Gewinn weiterverkauft, fallen nicht unter die vom BGH in den Kick-Back-Urteilen statuierte Offenlegungspflicht. Die entgegenstehende Ansicht,16 bspw. des LG Hamburg,17 dürfte nun nicht mehr zu halten sein: Dem Urteil des BGH ist zu entnehmen, dass es für jeden Anleger offensichtlich ist, dass die Bank, die die Beratungsleistung für ihn kostenlos erbringt, hierfür anderweitig eine Vergütung erhält. Hierüber ist der Anleger nicht aufzuklären. Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um ein Kommissionsgeschäft oder um einen Kaufvertrag handelt. Aufzuklären ist der Anleger über eine Provision nur dann, wenn diese als Vergütung eines Dritten deklariert ist, tatsächlich aber der Bank zufließt.

Unberührt bleibt die Pflicht zur Aufklärung über Innenprovisionen beim Vertrieb geschlossener Fonds, wenn die Provision mehr als 15 % beträgt. Hierdurch soll jedoch nicht ein Interessenkonflikt der Bank offengelegt werden, sondern dem Anleger die Möglichkeit gegeben werden, die Werthaltigkeit der Anlage zu beurteilen.18


*

Dres. iur., Rechtsanwälte, lindenpartners, Berlin

1

BGH ZIP 2001, 230 (m. Anm. Balzer) – Kick-Back I, dazu EWiR 2001, 255 (Tilp); BGH ZIP 2007, 518 (m. Anm. Lang/Balzer) – Kick-Back II, dazu EWiR 2007, 217 (Hanten/Hartig); BGH ZIP 2009, 455 (m. Anm. Lang/Balzer) – Kick-Back III, dazu EWiR 2009, 193 (Dörfler); BGH ZIP 2009, 1264 – Kick-Back IV, dazu EWiR 2009, 433 (Koller).

2

BGH ZIP 2007, 518, 520.

3

BGH ZIP 2009, 455, 456.

4

OLG Stuttgart ZIP 2009, 2185; OLG Dresden ZIP 2009, 2144, dazu EWiR 2009, 701 (Theewen); LG Heidelberg BKR 2008, 435, 436.

5

Edelmann, BB 2009, 1720, 1721; Harnos, BKR 2009, 316, 317; Dörfler, EWiR 2009, 193; Schäfer, in: Festschrift Nobbe, 2009, S. 725, 738 f.; Grys/Geist, BKR 2009, 126, 127; Pap, BKR 2008, 367, 369; Dieckmann/Langen, NJW 2009, 1418; Veil, WM 2009, 2193; Heße, MDR 2009, 1167; Assmann, ZIP 2009, 2125, 2126, sowie ausdrücklich 2129; Witte/Hillebrand, DStR 2009, 1759, 1761.

6

LG Hamburg ZIP 2009, 1311, dazu EWiR 2009, 497 (Hoffmann-Theinert/Tiwisina); LG Hamburg ZIP 2009, 1948, dazu EWiR 2009, 595 (Mehrbrey/Sevenheck).

7

BGH ZIP 2009, 455.

8

BGH BKR 2008, 199, 200.

9

Brocker/Langen, BKR 2008, 201, 202; Edelmann, BB 2009, 1720, 1721.

10

OLG Dresden ZIP 2009, 2144; Herdegen, WM 2009, 2202, 2203; Lang/Balzer, ZIP 2009, 456; Haas, NZG 2009, 1099.

11

BGH NJW-RR 1992, 560; BGHZ 114, 87, dazu EWiR 1991, 871 (Siegburg).

12

Zingel/Rieck, BKR 2009, 353, 357.

13

BGHZ 114, 87.

14

OLG Dresden ZIP 2009, 2144.

15

So im Kick-Back-II-Urteil, BGH ZIP 2007, 518.

16

Lederer, AG 2009, R 415.

17

LG Hamburg ZIP 2009, 1311; LG Hamburg ZIP 2009, 1948.

18

Hierzu zuletzt Assmann, ZIP 2009, 2125.

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