VI. Würdigung durch die Generalanwältin

A. Einleitung

[32]  Die vorliegende Rechtssache kann der Problematik von Fehlinvestitionen in Altimmobilien in Deutschland zugeordnet werden, um die es bereits in den Urteilen Schulte2 und Crailsheimer Volksbank3 ging, die Fragen der Rechtsfolgen des Widerrufs von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Kreditverträgen betrafen. In dieser Rechtssache wird der Gerichtshof – anders als in den Urteilen Schulte und Crailsheimer Volksbank – Fragen der Rechtsfolgen des Widerrufs eines Gesellschaftsvertrags bzw. des Austritts aus einem Immobilienfonds, der als GbR gegründet wurde und dem der Verbraucher in einer Haustürsituation beigetreten ist, zu behandeln haben.

[33]  Immobilienfonds, die eine Form der Anlage in Immobilien sind, wurden in Deutschland Anfang der Achtzigerjahre beliebt; einen richtigen Aufschwung erlebten sie aber Anfang der Neunzigerjahre nach der deutschen Wiedervereinigung.4 Im Jahr 1998 gerieten sie in eine Krise, und viele Anleger verloren in diesem Zeitraum ihr angelegtes Geld.5 In der Krisenzeit der Immobilienfonds traten zahlreiche Anleger aus den Fonds aus, was zu einer steigenden Zahl von Gerichtsverfahren führte, in denen die Geschäftsführer der Fonds die Erfüllung der Verpflichtungen der Anleger forderten. Die deutsche Rechtsprechung gestattet in Fällen, in denen Verbraucher dem Fonds in einer Haustürsituation oder andernorts außerhalb der Geschäftsräume eines Gewerbetreibenden beigetreten sind, die Anwendung der verbraucherrechtlichen Regelungen für Haustürverträge, ermöglicht jedoch das Ausscheiden des Verbrauchers nur mit Wirkung ex nunc, was bedeutet, dass der Verbraucher nicht notwendigerweise den gesamten Betrag zurückerhält, den er in den Fonds eingezahlt hat.

[34]  Das vorlegende Gericht unterbreitet dem Gerichtshof zwei Fragen zur Vorabentscheidung. Zum einen fragt es, ob auf den Beitritt eines Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer GbR die Bestimmungen RL 85/577 anwendbar sind. Zum anderen stellt es die Frage, ob die Bestimmungen der RL der deutschen Rechtsprechung entgegenstehen, wonach der Verbraucher aus einem geschlossenen Immobilienfonds nur mit Wirkung ex nunc austreten kann.

B. Zulässigkeit

[35]  Zunächst ist zu prüfen, ob die Vorlagefragen insoweit unzulässig sind, als sie den Beitritt zu einer Personenhandelsgesellschaft, einem Verein oder einer Genossenschaft betreffen. Meiner Ansicht nach ist diesem Standpunkt beizupflichten.

[36]  Es ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen des Verfahrens nach Art. 234 EG, das auf einer klaren Aufgabentrennung zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof beruht, nur das nationale Gericht, das mit dem Rechtsstreit befasst ist und in dessen Verantwortungsbereich die Entscheidung fällt, die Zuständigkeit besitzt, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung für den Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorzulegenden Fragen zu beurteilen. Da die Vorlagefragen die Auslegung des Gemeinschaftsrechts betreffen, ist der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, darüber zu befinden.6

[37]  Nach ständiger Rechtsprechung kann die Entscheidung über eine Vorlagefrage eines nationalen Gerichts nur dann abgelehnt werden, wenn die erbetene Auslegung des Gemeinschaftsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit dem Sachverhalt oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine sachdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind.7

[38]  Aus der Sachverhaltsdarstellung im Vorlagebeschluss geht hervor, dass der Verbraucher in der vorliegenden Rechtssache einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer GbR beitrat. Daher sind meiner Auffassung nach die Vorlagefragen insoweit unzulässig, als sie den Beitritt zu einer Personenhandelsgesellschaft, einem Verein oder einer Genossenschaft betreffen.

[39]  Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass sich die erste Frage auch allgemein auf den Beitritt zu einer Personengesellschaft bezieht. Die GbR ist zwar in der Tat die Grundform einer Personengesellschaft, der Begriff Personengesellschaft hat jedoch eine weitere Bedeutung, da er die GbR und die Personenhandelsgesellschaften umfasst.8 Da der Sachverhalt ZIP Heft 40/2009, Seite 1904ausdrücklich nur den Beitritt zu einer GbR betrifft, ist die Vorabentscheidung auf den Beitritt zu dieser Gesellschaft zu beschränken.

[40]  Aufgrund der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, festzustellen, dass die Vorlagefragen nur insoweit zulässig sind, als sie den Beitritt eines Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer GbR betreffen.

C. Erste Vorlagefrage

[41]  Mit der ersten Vorlagefrage möchte das Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 1 Abs. 1 RL 85/577 auf den Beitritt eines Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer GbR anwendbar ist. Im Folgenden erläutere ich zunächst die Begriffe des geschlossenen Immobilienfonds und der GbR und prüfe anschließend, ob der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer GbR in den Geltungsbereich der RL 85/577 fällt.

1. Grundbegriffe

(Allgemeine Ausführungen zu geschlossenen Immobilienfonds und zur GbR)

2. Fällt der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer GbR in den Geltungsbereich der RL 85/577?

[49]  In der vorliegenden Rechtssache ist strittig, ob der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer GbR in den Geltungsbereich der RL 85/577 fällt. Es geht also um die Frage, ob die RL 85/577, die für den synallagmatischen Vertrag geschaffen wurde (contractus bilaterales aequales), auf mehrseitige Verträge wie jenen in der vorliegenden Rechtssache anwendbar ist.

[50]  Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Sinn des Verbraucherschutzes auf der Grundlage der RL 85/577 darin besteht, den Verbraucher vor übereilten Entscheidungen zu bewahren, die er außerhalb der Geschäftsräume eines Gewerbetreibenden fällen kann. Dem Verbraucher muss in Situationen, in denen die Initiative zum Vertragsabschluss vom Gewerbetreibenden ausgeht – wodurch für den Verbraucher ein Überraschungsmoment entsteht – besonderer Schutz gewährt werden, da er keine Möglichkeit hat, Qualität und Preis des Angebots mit anderen Angeboten zu vergleichen.9 Wegen der Gefahr, dass der Verbraucher übereilt eine Entscheidung über einen Vertragsabschluss trifft, muss er nach dem Vertragsabschluss eine Überlegungszeit haben, um die aus dem Vertrag folgenden Verpflichtungen abzuschätzen und zu prüfen, ob er diesen Vertrag gem. Art. 5 Abs. 1 RL 85/577 innerhalb von mindestens sieben Tagen widerrufen möchte.10 Der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds ist insofern keine Ausnahme; auch dabei kann der Verbraucher übereilt eine Entscheidung treffen, die er später bereut.11

[51]  Der Gerichtshof wird jedoch in der vorliegenden Rechtssache nicht nur zu berücksichtigen haben, ob der Verbraucher einen solchen Schutz verdient, sondern vor allem, ob mit dem Beitritt des Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer GbR ein Vertrag i.S.v. Art. 1 Abs. 1 RL 85/577 geschlossen wurde. Bevor wir mit der materiellrechtlichen Prüfung beginnen, ist zu erläutern, auf welchen Vertrag sich die Vorlagefrage bezieht.

[52]  In der vorliegenden Rechtssache erklärte C. von der Heyden zunächst seinen Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer GbR. Bei dieser Beitrittserklärung handelte es sich nur um eine Willenserklärung, dem Fonds beizutreten bzw. sein Gesellschafter zu werden. Wie aus der Beitrittserklärung hervorgeht, wurde der Beitritt erst wirksam, als ihm der Geschäftsführer dieser Gesellschaft schriftlich zustimmte. Zu diesem Zeitpunkt schloss C. von der Heyden mit den übrigen Gesellschaftern einen Gesellschaftsvertrag bzw. wurde Gesellschafter im geschlossenen Immobilienfonds. In der vorliegenden Rechtssache hatte der Gesellschaftsvertrag also die Natur eines mehrseitigen Vertrags zwischen Gesellschaftern. Als C. von der Heyden den Gesellschaftsvertrag widerrief, endete seine Gesellschafterstellung in dem Immobilienfonds. Die erste Vorlagefrage bezieht sich also darauf, ob die RL 85/577 auf den Abschluss des Gesellschaftsvertrags zwischen C. von der Heyden und den übrigen Gesellschaftern anwendbar ist.

[53]  Damit ein Vertrag i.S.v. Art. 1 Abs. 1 RL 85/577 vorliegt, müssen einige Voraussetzungen in Bezug auf beide Vertragsparteien, den Gegenstand des Vertrags und den Ort des Vertragsabschlusses erfüllt sein. Erstens muss eine Vertragspartei Verbraucher sein, zweitens muss die andere Vertragspartei Gewerbetreibender sein, drittens muss der Vertragsgegenstand in der Lieferung von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen für den Verbraucher bestehen, und viertens muss der Vertrag entweder während eines vom Gewerbetreibenden außerhalb von dessen Geschäftsräumen organisierten Ausflugs oder in der Wohnung des betroffenen oder eines anderen Verbrauchers oder am Arbeitsplatz des Verbrauchers geschlossen werden, sofern der Besuch nicht auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers erfolgt.

[54]  In der vorliegenden Rechtssache ist ferner zu prüfen, ob der geschlossene Vertrag unter eine der Ausnahmen des Art. 3 Abs. 2 fällt, insbesondere unter die Ausnahme nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a RL 85/577, der Verträge über den Bau, den Verkauf und die Miete von Immobilien sowie Verträge über andere Rechte an Immobilien vom Geltungsbereich dieser RL ausschließt, oder unter die Ausnahme nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. e RL, der Verträge über Wertpapiere von ihrem Geltungsbereich ausschließt.

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a) Voraussetzungen für das Vorliegen eines Vertrags gemäß der RL 85/577

[55]  Die erste Voraussetzung (eine Vertragspartei ist Verbraucher), die dritte Voraussetzung (Waren oder Dienstleistungen) und die letzte Voraussetzung (Abschluss außerhalb der Geschäftsräume eines Gewerbetreibenden) für das Vorliegen eines Vertrags i.S.v. Art. 1 Abs. 1 RL 85/577 sind hier meines Erachtens erfüllt, die zweite Voraussetzung (die andere Vertragspartei ist Gewerbetreibender) meiner Ansicht nach aber nicht.

[56]  Nach Art. 2 RL 85/577 bedeutet „Verbraucher“ „eine natürliche Person, die bei den von dieser RL erfassten Geschäften zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann“. In der vorliegenden Rechtssache ist unstreitig, dass C. von der Heyden nicht im Rahmen seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit gehandelt hat, daher ist er Verbraucher i.S.d. RL 85/577.12

[57]  Ebenso steht außer Streit, dass der Vertrag über den Beitritt zu dem Immobilienfonds außerhalb der Geschäftsräume eines Gewerbetreibenden, nämlich in der Wohnung des Verbrauchers, geschlossen wurde.

[58]  Außerdem kann meiner Meinung nach der Beitritt zu einem Immobilienfonds unter die Warenlieferung subsumiert werden. Zwar handelt es sich in der vorliegenden Rechtssache nicht um eine Warenlieferung i.S.d. klassischen Verbraucherverträgen wie etwa dem Kaufvertrag. Zu berücksichtigen ist aber, dass Vertragsgegenstand der Erwerb einer Beteiligung an diesem Fonds ist, den man meines Erachtens unter einen weit gefassten Begriff der Warenlieferung subsumieren kann. Eine solche weite Auslegung dieses Begriffs steht auch im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung, in der der Gerichtshof die Begriffe der Warenlieferung und der Erbringung von Dienstleistungen weit ausgelegt und damit der RL 85/577 einen breiten Geltungsbereich eingeräumt hat.

[59]  So hat der Gerichtshof z.B. im Urteil Dietzinger13 den Bürgschaftsvertrag als Vertrag angesehen, der unter die RL 85/577 fällt. In seiner Begründung hat er ausgeführt, dass der Geltungsbereich der RL – von den Ausnahmen in Art. 3 Abs. 2 abgesehen – nicht nach der Art der Waren oder Dienstleistungen beschränkt ist, die Gegenstand des Vertrags sind, sofern diese Waren oder Dienstleistungen für den privaten Verbrauch bestimmt sind.14 Im Urteil Travel-Vac15 hat der Gerichtshof die Anwendung der RL 85/577 auf Teilzeitnutzungsverträge ausgedehnt, wenn der Vertrag nicht nur Teilnutzungsrechte an einer Immobilie umfasst, sondern auch die Erbringung gesonderter Dienstleistungen, die einen höheren Wert als die Immobiliennutzungsrechte haben.16 Im Urteil Heininger17 hat der Gerichtshof den Geltungsbereich der RL 85/577 auf Kreditverträge ausgedehnt. Später hat der Gerichtshof diese RL auch in den Urteilen Schulte,18 Crailsheimer Volksbank19 und Hamilton20 auf Kreditverträge angewandt.

[60]  In der vorliegenden Rechtssache ist aber die zweite Voraussetzung für das Vorliegen eines Vertrags i.S.v. Art. 1 Abs. 1 RL 85/577, d.h. die Frage, ob die andere Vertragspartei Gewerbetreibender i.S.d. Richtlinie ist, strittig.

[61]  Nach Art. 2 RL 85/577 bedeutet „Gewerbetreibender“ „eine natürliche oder juristische Person, die beim Abschluss des betreffenden Geschäfts im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt, sowie eine Person, die im Namen und für Rechnung eines Gewerbetreibenden handelt“.21 Unter Berücksichtigung dieser Definition ist zunächst zu klären, ob in der vorliegenden Rechtssache von einem Gewerbetreibenden i.S.v. Art. 2 gesprochen werden kann.

[62]  Die Beitrittserklärung, mit der C. von der Heyden dem Immobilienfonds beitrat, wurde von C. von der Heyden und der Roland GmbH22 unterschrieben. Bei der Unterschrift von C. von der Heyden steht Unterschrift Gesellschafter, bei der Unterschrift der Roland GmbH hingegen Unterschrift Vertriebspartner. Laut dieser Beitrittserklärung trat C. von der Heyden damit der Grundstücksgesellschaft Bergstr. 9 bei, nachdem die Geschäftsführerin dieser Gesellschaft seinem Beitritt schriftlich zugestimmt hatte. Damit wurde er also Vertragspartner des Gesellschaftsvertrags bzw. Gesellschafter der GbR.

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[63]  Deswegen ist zu prüfen, ob es möglich ist, im Vertragsverhältnis zwischen dem Verbraucher, der der Gesellschaft beitritt, und den anderen Gesellschaftern dieser Gesellschaft (Gesellschaftsvertrag), einen „Gewerbetreibenden“ i.S.d. RL 85/577 zu finden.

[64]  Im Rahmen dieses Vertragsverhältnisses können auf theoretischer Ebene drei Möglichkeiten unterschieden werden.

[65]  Die erste Möglichkeit besteht darin, dass alle Gesellschafter in der GbR Verbraucher sind. In diesem Fall steht fest, dass die RL 85/577 auf dieses Vertragsverhältnis nicht anwendbar ist, da die Definition des „Gewerbetreibenden“ nach Art. 2 RL 85/577 verlangt, dass er im Rahmen seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt, was von den Gesellschaftern, die Verbraucher sind, nicht behauptet werden kann. Außerdem hat dann, wenn auch die übrigen Gesellschafter Verbraucher sind, nicht nur einer von ihnen Anspruch auf Schutz, sondern alle Gesellschafter dieser Gesellschaft. Das Gemeinschaftsrecht auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes ist nämlich nicht auf Beziehungen zwischen Verbrauchern, also im Verhältnis C2C (consumer to consumer) anwendbar, sondern nur auf Beziehungen zwischen Gewerbetreibendem und Verbraucher, also im Verhältnis B2C (business to consumer).23

[66]  Die zweite Möglichkeit ist die, dass alle Gesellschafter der GbR – außer jenem, der den Vertrag auf der Grundlage der RL 85/577 widerruft – Gewerbetreibende i.S.d. Richtlinie sind. Wenn in der vorliegenden Rechtssache z.B. alle anderen Gesellschafter der GbR natürliche oder juristische Personen wären, deren berufliche Tätigkeit in der Gründung geschlossener Immobilienfonds und dem Verkauf von Anteilen an neue Gesellschafter besteht, könnte man sich auf diese Begründung stützen, und in diesem Fall wäre die RL 85/577 auf das Vertragsverhältnis anwendbar. Diese Argumentation trifft jedoch in der vorliegenden Rechtssache nicht zu, da die anderen Gesellschafter, wie das vorlegende Gericht im Vorlagebeschluss ausführt, im Fall eines geschlossenen Immobilienfonds in Form einer GbR in der Regel ebenfalls Verbraucher sind.24

[67]  Die dritte Möglichkeit besteht darin, dass einige Gesellschafter der GbR Verbraucher sind, andere wiederum nicht. In diesem Fall müsste für jeden einzelnen Gesellschafter der letzten Kategorie geprüft werden, ob er als Gewerbetreibender i.S.d. RL 85/577 angesehen werden kann. Das ist die Aufgabe des nationalen Gerichts, der Gerichtshof aber kann auf theoretischer Ebene prüfen, ob die RL 85/577 angewandt werden kann, wenn das nationale Gericht feststellen sollte, dass nur gewisse Gesellschafter als Gewerbetreibende im Sinne dieser Richtlinie angesehen werden können. In diesem Zusammenhang ist es meiner Meinung nach nicht möglich, zu argumentieren, dass bereits deshalb, weil einige Gesellschafter Gewerbetreibende i.S.d. RL 85/577 sind, auch die anderen Gesellschafter zu Gewerbetreibenden im Sinne dieser Richtlinie werden. Ein solches Ergebnis stünde im Widerspruch zum Schutzanspruch all jener Gesellschafter dieser Gesellschaft, die Verbraucher sind. Auch das Ergebnis, dass im Fall des Widerrufs des Gesellschaftsvertrags durch einen Verbraucher nur jene Gesellschafter finanziell haften, die Gewerbetreibende i.S.d. RL 85/577 sind, ist vom Standpunkt des Gesellschaftsrechts aus schwer vertretbar. Der Gesellschaftsvertrag beruht nämlich auf dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gesellschafter, und in der vorliegenden Rechtssache hat der Verbraucher einen Vertrag widerrufen, der mit allen Gesellschaftern und nicht nur mit jenen geschlossen wurde, die Gewerbetreibende i.S.d. RL 85/577 sind. Außerdem ist in der vorliegenden Rechtssache – obwohl diese Prüfung letztlich vom nationalen Gericht durchzuführen ist – der Sachverhaltsbeschreibung im Vorlagebeschluss nicht zu entnehmen, dass es sich bei jenen Gesellschaftern, die nicht Verbraucher sind, um Gewerbetreibende i.S.d. RL 85/577 handelt. Daher bin ich der Auffassung, dass die RL 85/577 in der vorliegenden Rechtssache nicht anwendbar ist.

[68]  Weiter ist zu prüfen, ob der Initiator bzw. Gründer eines geschlossenen Immobilienfonds als „Gewerbetreibender“ i.S.d. RL 85/577 betrachtet werden kann.25 Für einen Fonds ist die Rolle des Initiators bzw. Gründers von zentraler Bedeutung, da dieser den Fonds gründet und dann darauf hinwirkt, Gesellschafter anzulocken, die darin Kapital investieren sollen. In Bezug auf den Initiator bzw. Gründer lässt sich zwar argumentieren, dass die Voraussetzung des Handelns im Rahmen der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit erfüllt ist, trotzdem bleibt fraglich, ob er als Gewerbetreibender i.S.d. RL 85/577 angesehen werden kann. Der Initiator „verkauft“ zwar in der Tat „Anteile“ am Fonds, erhält dabei aber nicht den gesamten Betrag, den der Verbraucher investiert hat. Der Initiator erhält bei Beitritt eines neuen Gesellschafters nur einen Aufschlag,26 der Betrag hingegen, den der Gesellschafter investiert, wird zur Erreichung des gemeinsamen Ziels der Gesellschafter verwendet. Es trifft zu, dass der Initiator wegen der Provision ein Interesse daran hat, dass der Verbraucher dem Fonds beitritt, trotzdem erhält er nicht den investierten Betrag.

[69]  Es ist einzuräumen, dass die RL 85/577 zwar nicht ausdrücklich fordert, dass der Verbrauchervertrag ein entgeltlicher Vertrag ist. Meines Erachtens kann jedoch der Systematik dieser Richtlinie entnommen werden, dass der Gewerbetreibende im Fall eines entgeltlichen Vertrags das Entgelt des Verbrauchers erhalten muss. Nach Art. 5 Abs. 2 RL 85/577 ist der Verbraucher nämlich im Fall des Widerrufs des Vertrags aus allen aus dem widerrufenen Vertrag erwachsenden Verpflichtungen entlassen. Das bedeutet, dass der Gewerbetreibende dem Verbraucher das Entgelt zurückerstatten muss, das ihm dieser ge-μZIP Heft 40/2009, Seite 1907leistet hat.27 Da in der vorliegenden Rechtssache der Initiator vom Verbraucher nur eine Provision erhält, könnte der Verbraucher von ihm höchstens die Rückzahlung dieses Betrags fordern.

[70]  Meiner Ansicht nach kann daher der Initiator bzw. der Gründer des Fonds nicht als Gewerbetreibender i.S.d. RL 85/577 betrachtet werden.

[71]  Ebenso wenig kann aber in der vorliegenden Rechtssache der Vermittler als „Gewerbetreibender“ i.S.d. RL 85/577 angesehen werden. Neben dem Vertragsverhältnis zwischen den Gesellschaftern besteht nämlich in der vorliegenden Rechtssache auch ein Rechtsverhältnis zwischen dem Verbraucher, der der Gesellschaft beitritt, und dem Vermittler. Ein Verbraucher, der einem Fonds in einer Haustürsituation beitritt, gerät für gewöhnlich in eine Situation, in der er sich einem Vermittler dieser Gesellschaft gegenüber sieht, der versucht, ihn zu einem Beitritt zur Gesellschaft zu überreden. Auch der Vermittler hat zweifellos ein Interesse daran, den Verbraucher zu überreden, dem Fonds beizutreten, da er für den Beitritt neuer Gesellschafter zu einem geschlossenen Immobilienfonds eine Provision erhält.28 Außerdem ist der Vermittler auch derjenige, der unmittelbaren Kontakt zum Verbraucher hat und aufgrund der Vollmacht der Gesellschaft die Verpflichtung hat, den Verbraucher über sein Widerrufsrecht zu belehren.

[72]  In der vorliegenden Rechtssache könnte der Vermittler nur dann als „Gewerbetreibender“ i.S.d. Art. 2 RL 85/577 gelten, wenn er „im Namen und für Rechnung des Gewerbetreibenden“ handelt, also nur dann, wenn wir als „Gewerbetreibenden“ denjenigen betrachten können, in dessen Namen und auf dessen Rechnung der Vermittler handelt. Diese Voraussetzung ist aber in der vorliegenden Rechtssache – wie aus den Rz. 60 bis 70 dieser Schlussanträge hervorgeht – nicht erfüllt. Daher kann der Vermittler meines Erachtens nicht als „Gewerbetreibender“ i.S.d. RL 85/577 angesehen werden.

b) Ausnahmen nach Art. 3 Abs. 2 RL 85/577

[73]  Sollte der Gerichtshof trotzdem entscheiden, dass es sich in der vorliegenden Rechtssache um einen Vertrag i.S.d. Art. 1 Abs. 1 RL 85/577 handelt, ist zuletzt noch die Frage zu beantworten, ob der fragliche Vertrag unter eine der Ausnahmen nach Art. 3 Abs. 2 RL 85/577 fällt. Dabei wird der allgemeine Grundsatz zu berücksichtigen sein, dass die Ausnahmen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs eng auszulegen sind.29

i) Immobilienverträge

[74]  Zunächst ist zu prüfen, ob die vorliegende Rechtssache unter die Ausnahme nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a RL 85/577 fällt, der u.a. vorsieht, dass diese RL nicht für Verträge über andere Rechte an Immobilien gilt.30

[75]  Beim Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds liegt das Wesentliche darin, dass eine Person einen Anteil an diesem Fonds erwirbt.31 Gegenstand des Gesellschaftsvertrags ist also nicht unmittelbar der Erwerb eines schuldrechtlichen oder dinglichen Anspruchs auf eine Immobilie, sondern der Erwerb eines Anteils an der Gesellschaft bzw. dem Fonds. Daher ist unstrittig, dass der Verbraucher mit dem Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds unmittelbar keine Rechte an einer Immobilie erwirbt.

[76]  Es ist aber zu untersuchen, ob der Verbraucher mit dem Erwerb des Gesellschaftsanteils mittelbar Rechte an der im Eigentum der Gesellschaft stehenden Immobilie erwirbt und ob ein solcher mittelbarer Erwerb von Rechten für die Anwendung der Ausnahme nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a RL 85/577 ausreicht.

[77]  In der deutschen Lehre wird darauf hingewiesen, dass der Verbraucher mit dem Beitritt zu einer GbR am Vermögen dieser Gesellschaft das sog. Gesamthandseigentum32 erwirbt. Charakteristikum dieser Eigentumsart ist, dass der Anteil des Gesellschafters am Vermögen – anders als beim Miteigentum – nicht bestimmt ist und das Vermögen gemeinsam verwaltet wird.33 Seitdem die deutsche Rechtsprechung der GbR Rechtsfähigkeit zuerkannt hat, ist in der deutschen Lehre strittig, ob am Gesellschaftsvermögen noch immer Gesamthandseigentum besteht oder ob die Gesellschaft selbst Eigentümerin des Vermögens ist.34

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[78]  Die Antwort auf die Frage, ob auch nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR Eigentümer des Gesellschaftsvermögens alle Gesellschafter sind (Gesamthandeigentum) oder die Gesellschaft selbst, ist meines Erachtens für die Antwort auf die Frage, ob die Ausnahme nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a RL 85/577 auf den Beitritt des Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds anwendbar ist, wesentlich.35 Die Antwort auf die Frage der Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts wird in diesem Fall also davon abhängen, dass auf der Ebene des nationalen Rechts Rechtsfragen geklärt werden, wofür aber nur das nationale Gericht zuständig sein kann. Der Gerichtshof kann jedoch dem nationalen Gericht im Vorabentscheidungsverfahren alle Hinweise geben, die er für die Antwort auf die Vorlagefrage als erforderlich ansieht.36

[79]  Dabei wird das nationale Gericht meines Erachtens folgende Punkte zu berücksichtigen haben.

[80]  Sollte erstens festgestellt werden, dass die Gesellschafter trotz der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft Gesamthandseigentum an einer Immobilie dieser Gesellschaft haben, spricht dies dafür, dass in der vorliegenden Rechtssache die Ausnahme nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a RL 85/577 ungeachtet dessen angewandt werden kann, dass der Verbraucher mit dem Erwerb eines Gesellschaftsanteils nur mittelbar Rechte an der Immobilie erhält. Das Gesamthandseigentum hat zwar tatsächlich besondere Merkmale, bleibt aber eine Form von Eigentum. Daher sehe ich keinen Grund, warum wir in der vorliegenden Rechtssache nur deshalb zu einem anderen Ergebnis kommen müssten, weil es sich um eine besondere Form von Eigentum mit besonderen Merkmalen handelt. Dabei überzeugt meines Erachtens das Argument nicht, dass der Zweck, den der Verbraucher mit dem Anteilserwerb verfolgt, in der Kapitalanlage besteht. Es ist unstrittig, dass er die Kapitalanlage und/oder die Erlangung von Steuervorteilen anstrebt, aber dies ändert nichts an seinem Status als Gesamthandseigentümer dieser Immobilie.

[81]  Zweitens wird das nationale Gericht bei der Prüfung zu berücksichtigen haben, ob der Verbraucher dingliche oder schuldrechtliche Ansprüche auf die Immobilie hat. Meiner Ansicht nach ist nämlich der Ausdruck „andere Rechte an Immobilien“ nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a RL 85/577 aus zwei Gründen so auszulegen, dass er sich nicht auf dingliche Rechte beschränkt. Zum einen weist nichts im Text darauf hin, dass mit dieser Ausnahme nur dingliche Rechte ausgeschlossen werden; ganz im Gegenteil, auch die Miete zählt nicht zu den dinglichen Rechten, ist aber trotzdem vom Geltungsbereich dieser Richtlinie ausgenommen.37 Zum anderen würden mit einer Beschränkung dieser Ausnahme auf dingliche Rechte ungerechtfertigt schuldrechtliche Ansprüche im Geltungsbereich belassen, die sich auf Immobilien beziehen, wie z.B. das Pachtrecht oder das Vorkaufsrecht. Es trifft zu, dass die Kommission in der Begründung zum Vorschlag dieses Artikels der Richtlinie neben dem Verkauf eines Grundstücks und der Übertragung des Eigentumsrechts an einer Wohnung – die in der geltenden Fassung der Richtlinie bereits vom Begriff des Verkaufs von Immobilien erfasst werden – nur dingliche Rechte angeführt hat, und zwar die Hypothek und das Wegerecht,38 doch sind das nur Beispiele. Es trifft ebenfalls zu, dass in der Praxis „andere Rechte an Immobilien“ für gewöhnlich tatsächlich dingliche Rechte sind, trotzdem sehe ich keinen Grund dafür, diese Ausnahme bereits im Rahmen der Auslegung auf diese Rechte einschränken zu müssen. Das nationale Gericht wird also in der vorliegenden Rechtssache zu prüfen haben, ob der Verbraucher mit dem Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer GbR einen schuldrechtlichen oder dinglichen Anspruch auf die Immobilie erwirbt.39

ii) Verträge über Wertpapiere

[82]  Obwohl keiner der Beteiligten darauf Bezug nimmt, ist noch die Frage zu erörtern, ob es möglich ist, auf den Beitritt des Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds die Ausnahme nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. e, der „Verträge über Wertpapiere“ vom Geltungsbereich dieser Richtlinie ausschließt, analog anzuwenden.

[83]  Meines Erachtens ist diese Ausnahme in der vorliegenden Rechtssache nicht anwendbar.

[84]  Die RL 85/577 enthält zwar keine Definition des Begriffs „Wertpapiere“, jedoch können wir Hinweise für die Definition dieses Begriffs in anderen Gemeinschaftsvorschriften wie z.B. in der RL 93/22/EWG über Wertpapierdienstleistungen40 fin-ZIP Heft 40/2009, Seite 1909den, die die Wertpapiere in drei Gruppen einteilt, und zwar: 1) Aktien und andere, Aktien gleichzustellende Wertpapiere; 2) Schuldverschreibungen und sonstige verbriefte Schuldtitel, die auf dem Kapitalmarkt gehandelt werden können, und 3) alle anderen üblicherweise gehandelten Titel, die zum Erwerb solcher Wertpapiere durch Zeichnung oder Austausch berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, mit Ausnahme von Zahlungsmitteln.41 Wir sehen also, dass unter den Begriff der Wertpapiere nur jene eingeordnet werden können, mit denen auf dem Kapitalmarkt gehandelt wird.42 Mit Beteiligungen an einem geschlossenen Immobilienfonds wird aber nicht auf dem Kapitalmarkt gehandelt, weshalb diese Beteiligungen also nicht mit Wertpapieren gleichgesetzt werden können.

3. Anwendungsbereich des deutschen HWiG

[85]  Zuletzt ist noch das vom Vertreter C. von der Heydens vorgebrachte Argument zu behandeln, dass der Anwendungsbereich des HWiG weiter als derjenige der RL 85/577 sei und dass Deutschland damit günstigere Verbraucherschutzbestimmungen i.S.d. Art. 8 RL 85/577 erlassen habe.

[86]  Hierzu ist zu erwähnen, dass das HWiG auf den Abschluss eines jeden Vertrags, der eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat, anwendbar ist. Der Anwendungsbereich dieses Gesetzes ist also in zweierlei Hinsicht weiter als derjenige der RL 85/577. Zum einen verlangt dieses Gesetz nicht, dass es sich bei dem Vertragsgegenstand um eine Warenlieferung oder die Erbringung von Dienstleistungen handelt, zum anderen fordert es auch nicht, dass eine der Vertragsparteien Gewerbetreibender ist. In beiderlei Hinsicht reicht der Anwendungsbereich dieses Gesetzes also weiter als derjenige der RL 85/577, weshalb verständlich ist, dass die deutsche Rechtsprechung das HWiG auf den Beitritt eines Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer GbR anwendet.43

[87]  Meines Erachtens geht es dabei im Gegensatz zur Auffassung des Vertreters C. von der Heydens nicht um die Ausschöpfung der Möglichkeit, die Art. 8 RL 85/577 den Mitgliedstaaten eröffnet. Dieser Artikel ermöglicht den Mitgliedstaaten nämlich, günstigere Verbraucherschutzbestimmungen auf dem Gebiet dieser Richtlinie zu erlassen oder beizubehalten.44 Wenn jedoch die nationale Regelung außerhalb des Geltungsbereichs der RL 85/577 zur Anwendung kommt, ist eine Berufung auf Art. 8 RL 85/577 nicht möglich.

[88]  Allerdings möchte ich noch auf das jüngst ergangene Urteil Moteurs Leroy Somer45 aufmerksam machen, in dem der Gerichtshof im Zusammenhang mit der RL 85/374/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte46 entschieden hat, dass diese einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die einen weiteren Anwendungsbereich als die Richtlinie hat. Die RL 85/374 regelt Fälle, in denen Schadensersatz für Sachen gefordert wird, die für den privaten Gebrauch bestimmt sind, steht aber nach der Entscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache Moteurs Leroy Somer nationalem Recht nicht entgegen, wonach der Geschädigte Ersatz des Schadens an einer Sache, die für den beruflichen Gebrauch bestimmt ist, beanspruchen kann. Zu einem ähnlichen Ergebnis wie jenem im Urteil Moteurs Leroy Somer können wir meines Erachtens auch in der vorliegenden Rechtssache kommen. Der deutsche Gesetzgeber kann demnach vorsehen, dass das deutsche HWiG, das die RL 85/577 in nationales Recht umsetzt, auch auf Sachverhalte anwendbar ist, die diese Richtlinie nicht regelt, also auch auf den Beitritt eines Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer GbR.

D. Zweite Vorlagefrage

[90]  Die zweite Vorlagefrage muss zum Teil umformuliert werden, weil sie teilweise unzulässig ist47 und die Antwort darauf nicht mit Art. 748 RL 85/577, auf den sich das vorlegende Gericht in der Fragestellung bezieht,49 begründet werden kann.

[91]  Die zweite Frage ist daher so zu verstehen, dass das vorlegende Gericht damit wissen möchte, ob Art. 5 Abs. 2 RL 85/577 dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen richterrechtlichen Regelung entgegensteht, wonach ein Verbraucher im Fall des Austritts aus einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer GbR einen auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Austritts (ex nunc) berechneten Anspruch gegen den Fonds auf sein Auseinandersetzungsguthaben erhält, was dazu führen kann, dass ihm beim Austritt ein niedrigerer Betrag als der von ihm in den Fonds eingebrachte erstattet wird oder aber dass er verpflichtet ist, einen Anteil am Verlust des Fonds zu tragen. Es geht also um die Frage, ob die RL ZIP Heft 40/2009, Seite 191085/577 der Anwendung der in der deutschen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze der „fehlerhaften Gesellschaft“ auf den Austritt aus einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer GbR entgegensteht.50

[92]  Im Hinblick auf die vorgeschlagene Antwort auf die erste Vorlagefrage, dass die RL 85/577 in der vorliegenden Rechtssache nicht anwendbar ist, ist auf die zweite Vorlagefrage grundsätzlich nicht zu antworten.51 Trotzdem ist die zweite Frage einer kürzeren Prüfung zu unterziehen, auf die sich der Gerichtshof stützen kann, falls er hinsichtlich der ersten Frage anders entscheidet als in den vorliegenden Schlussanträgen vorgeschlagen.

1. Belehrung über das Widerrufsrecht?

[93]  Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass in der vorliegenden Rechtssache nicht klar ist, ob der Verbraucher über sein Widerrufsrecht belehrt wurde. Das Widerrufsrecht des Verbrauchers ist zeitlich beschränkt,52 und der Verbraucher kann auf der Grundlage der RL 85/577 bzw. der Vorschriften, die diese Richtlinie in nationales Recht umsetzen, nach Ablauf dieser Frist nur widerrufen, wenn er über dieses Recht nicht informiert wurde.53 Dem vorlegenden Gericht wurde dazu eine Frage gestellt; dieses konnte jedoch darauf wegen Gebundenheit an die Sachverhaltsfeststellung des vorinstanzlichen Gerichts keine Antwort geben. Außerdem hat das vorlegende Gericht erläutert, es stehe zwischen den Parteien außer Streit, dass der Verbraucher den Vertrag nach dem HWiG, das die RL 85/577 in nationales Recht umsetzt, wirksam widerrufen habe. Auch die Beteiligten sind hierzu in der Sitzung befragt worden, haben aber keine eindeutigen Antworten gegeben; der Vertreter C. von der Heydens hat angegeben, dass er dazu keine Informationen habe, die Kommission hingegen hat erklärt, dass bloß implizit aus dem Sachverhalt darauf geschlossen werden könne, dass dem Verbraucher in der vorliegenden Rechtssache der Widerruf des Vertrags möglich gewesen sei.

[94]  Es ist hervorzuheben, dass im Verfahren nach Art. 234 EG, das auf einer klaren Aufgabentrennung zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof beruht, die Sachverhaltsbeurteilung in die Zuständigkeit des nationalen Gerichts fällt. Um diesem eine sachdienliche Antwort zu geben, kann ihm der Gerichtshof jedoch im Geist der Zusammenarbeit alle Hinweise geben, die er für erforderlich hält.54 Daher wird der Gerichtshof in der vorliegenden Rechtssache von der Prämisse ausgehen müssen, dass der Verbraucher über sein Widerrufsrecht nicht belehrt wurde. Die Richtigkeit dieser Annahme wird aber das nationale Gericht im Rahmen seiner Zuständigkeiten überprüfen müssen.

2. Materiellrechtliche Prüfung

[95]  Wenn der Gerichtshof in Bezug auf die erste Vorlagefrage entscheiden sollte, dass die RL 85/577 in der vorliegenden Rechtssache anwendbar ist, müsste nach Art. 5 Abs. 2 RL „der Verbraucher aus allen aus dem widerrufenen Vertrag erwachsenden Verpflichtungen entlassen“ sein. Das würde bedeuten, dass ihm der gesamte Betrag erstattet werden müsste, den er in den Fonds eingebracht hat. Die Folge wäre, dass in der vorliegenden Rechtssache die anderen Gesellschafter des Fonds die finanzielle Last der Rückerstattung dieses Betrags an den aus dem Fonds ausgetretenen Verbraucher tragen müssen, wenn der Fonds Verluste macht.

[96]  Zunächst ist zu klären, welche Bedeutung für die vorliegende Rechtssache Art. 7 RL 85/577 hat, der Folgendes bestimmt: „Übt der Verbraucher sein Rücktrittsrecht aus, so regeln sich die Rechtsfolgen des Widerrufs nach einzelstaatlichem Recht, insbesondere bezüglich der Rückerstattung von Zahlungen für Waren oder Dienstleistungen und der Rückgabe empfangener Waren.“ Dieser Artikel erteilt den Mitgliedstaaten keine allgemeine Befugnis, beliebig die in Art. 5 Abs. 2 dieser Richtlinie vorgesehene Rechtsfolge abzuändern, sondern erlaubt ihnen nur, selbst darüber zu entscheiden, wann und wie die Rückabwicklung der Verpflichtungen, die nach dem vom Verbraucher widerrufenen Gesellschaftsvertrag erfüllt wurden, erfolgen soll.55 Daher reicht dieser Artikel für sich allein zur Begründung einer Wirkung ex tunc des Austritts des Verbrauchers aus dem Fonds nicht aus.

[97]  In der vorliegenden Rechtssache wird daher die Auslegung von Art. 5 Abs. 2 RL 85/577 eine Schlüsselrolle spielen. Der Wortlaut dieses Artikels ist eindeutig: Der Verbraucher muss aus allen aus dem widerrufenen Vertrag erwachsenden Verpflichtungen entlassen sein. Auch die Rechtsprechung zur Auslegung dieses Artikels ist klar: Im Urteil Schulte hat der Gerichtshof entschieden, dass der Widerruf eines vom Verbraucher außerhalb der Geschäftsräume eines Gewerbetrei-μZIP Heft 40/2009, Seite 1911benden geschlossenen Vertrags zu einer Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands führen muss.56

[98]  Das Ergebnis, dass der Verbraucher aus dem Fonds mit Wirkung ex tunc austreten kann, liefe allerdings dem Zweck dieser Richtlinie zuwider. Daher wird bei der Antwort auf die zweite Vorlagefrage von einer teleologischen Reduktion des Art. 5 Abs. 2 RL 85/577 auszugehen und diese Frage dahin zu beantworten sein, dass dieser Artikel einer nationalen richterrechtlichen Regelung nicht entgegensteht, wonach ein Verbraucher im Fall des Austritts aus einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer GbR einen auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Austritts (ex nunc) berechneten Anspruch gegen den Fonds auf sein Auseinandersetzungsguthaben erhält, was dazu führen kann, dass ihm beim Austritt ein niedrigerer Betrag als der von ihm in den Fonds eingebrachte erstattet wird oder aber dass er verpflichtet ist, einen Anteil am Verlust des Fonds zu tragen. Zur Untermauerung dieses Ergebnisses können mehrere Argumente angeführt werden.

[99]  Das erste und zentrale Argument zur Stützung dieser Aussage besteht darin, dass auch die anderen Gesellschafter des geschlossenen Immobilienfonds in Form einer GbR in der Regel Verbraucher sind.57 Die RL 85/577 gewährt aber dem Verbraucher Schutz gegenüber dem Gewerbetreibenden, nicht jedoch gegenüber anderen Verbrauchern. Nähme man in der vorliegenden Rechtssache an, dass ein Verbraucher aus einem geschlossenen Immobilienfonds mit Wirkung ex tunc austreten kann, würde man ihn zwar damit schützen, gleichzeitig aber den anderen Verbrauchern, die in diesem Fonds bleiben, den Schutz gänzlich verwehren. Geschützt wäre also nur jener Verbraucher, der sich als Erster entschieden hat, aus dem Fonds auszutreten; die anderen Verbraucher aber hätten nicht nur diesen Schutz nicht, sondern ihre Lage würde sich durch den Schutz des ausgetretenen Verbrauchers sogar verschlechtern.58 Daher kann meines Erachtens nicht angenommen werden, dass ein Verbraucher aus einem geschlossenen Immobilienfonds mit Wirkung ex tunc austreten kann.

[100]  Zweitens ist zu berücksichtigen, dass der Zweck der RL 85/577 darin besteht, den Verbraucher vor einem übereilten Vertragsabschluss außerhalb der Geschäftsräume eines Gewerbetreibenden zu schützen, nicht aber vor dem Risiko von Kapitalanlagen. Investitionen in geschlossene Immobilienfonds sind wie auch andere Formen von Kapitalanlagen risikoreich; das Risiko kann dem Anleger einen Gewinn oder einen Verlust bringen. Wenn der Verbraucher aus dem Fonds zu dem Zeitpunkt austritt, zu dem dieser einen Gewinn erwirtschaftet hat, hat er das Recht auf Ausbezahlung seines Gewinnanteils, und umgekehrt, wenn der Fonds einen Verlust gemacht hat, muss der Verbraucher beim Austritt einen Anteil am Verlust des Fonds tragen. Der Verbraucher muss selbst das Risiko dieser Kapitalanlage tragen, ebenso wie er auch selbst einen eventuellen Gewinn aus dieser Gesellschaft zieht. Nähme man an, dass der Verbraucher, der über sein Widerrufsrecht nicht belehrt wurde, mit Wirkung ex tunc austreten kann, führte das zu einer absurden Situation, da diesem Verbraucher so eine finanziell günstigere Lage gesichert würde als dem Verbraucher, der über sein Widerrufsrecht ordnungsgemäß belehrt wurde und dessen Widerrufsrecht daher zeitlich begrenzt ist.

[101]  Drittens ist für die Prüfung der vorliegenden Rechtssache die Tatsache nicht ohne Bedeutung, dass der Verbraucher aus dem geschlossenen Immobilienfonds nach elf Jahren austrat. Wie bereits in Rz. 94 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt, gehen wir dabei von der Annahme aus, dass dies möglich war, weil der Verbraucher nicht über sein Widerrufsrecht informiert war. Jedoch ist hierbei zu berücksichtigen, dass der Verbraucherschutz dort, wo der Verbraucher die Möglichkeit hat, den Vertrag innerhalb von mindestens sieben Tagen unmittelbar nach Vertragsabschluss zu widerrufen, einen teilweise anderen Grund hat als dort, wo er auch längere Zeit nach dem Vertragsabschluss widerrufen kann, weil sich diese Frist wegen Nichtbelehrung des Verbrauchers über sein Widerrufsrecht verlängert.

[102]  Der Sinn der Widerrufsmöglichkeit des Verbrauchers unmittelbar nach Vertragsabschluss liegt in der Bewahrung vor einer übereilten Entscheidung.59 Dem Verbraucher ist also innerhalb relativ kurzer Zeit nach Vertragsabschluss zu ermöglichen, die aus dem Vertrag folgenden Verpflichtungen abzuschätzen und zu entscheiden, ob er ihn widerrufen wird. Die spätere Möglichkeit des Verbrauchers, den Vertrag zu widerrufen, weil er nicht über sein Widerrufsrecht belehrt wurde, ist aber teilweise mit anderen Argumenten zu begründen. Zum einen besteht ihr Sinn darin, dem Verbraucher die wirksame Ausübung seiner Rechte zu gewährleisten, zum anderen werden die Gewerbetreibenden dadurch, dass dem Verbraucher zeitlich unbegrenzt der Widerruf ermöglicht wird, wenn er über sein Widerrufsrecht nicht belehrt wurde, in gewisser Weise gezwungen, die Verbraucher in der Zukunft darüber zu informieren.60 Man könnte sagen, dass diese Verlängerung der Frist für den Widerruf von Verträgen in gewisser Weise Strafcharakter für den Gewerbetreibenden hat, der den Verbraucher über sein Widerrufsrecht nicht informiert hat. Diesen Strafcharakter der verlängerten Widerrufsfrist würden in der vorliegenden Rechtssache aber ungerechtfertigt andere Verbraucher, die Gesellschafter des betreffenden Immobilienfonds sind, zu spüren bekommen.