III. Untersuchung

<zwtitel></zwtitel>A. Zur ersten Frage</zwtitel><//zwtitel>

[28]  Die erste Frage geht im Wesentlichen dahin, ob das Gemeinschaftsrecht so auszulegen ist, dass es einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der die vor Vollendung des 25. Lebensjahrs liegenden Beschäftigungszeiten bei der Berechnung der Kündigungsfristen unberücksichtigt bleiben. Bevor diese Frage beantwortet wird, ist, wie vom vorlegenden Gericht angeregt, klarzustellen, welches im vorliegenden Fall die einschlägige Gemeinschaftsnorm ist: das Verbot der Altersdiskriminierung, das nach Auffassung des Gerichtshofs ein allgemeines Prinzip des Gemeinschaftsrechts ist,8 oder die RL 2000/78/EG.

1. Welches ist die einschlägige Gemeinschaftsnorm?

[29]  Meines Erachtens ist in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens für die Feststellung, ob eine vom Gemeinschaftsrecht verbotene Altersdiskriminierung vorliegt, die einschlägige Gemeinschaftsnorm die RL 2000/78/EG.

[30]  Es sei zunächst daran erinnert, dass sich sowohl aus dem Titel der RL 2000/78/EG und ihren Erwägungsgründen als auch aus ihren Bestimmungen und ihrem Zweck ergibt, dass sie einen allgemeinen Rahmen schaffen soll, der gewährleistet, dass jeder in Beschäftigung und Beruf gleichbehandelt wird, indem sie dem Betroffenen einen wirksamen Schutz vor Diskriminierungen aus einem der in ihrem Art. 1 genannten Gründe – darunter auch das Alter – bietet.9

[31]  Ich weise darauf hin, dass die Tatsachen, die dem Ausgangsverfahren zugrunde liegen, nach Ablauf der Frist eingetreten sind, die der Bundesrepublik Deutschland für die Um-ZIP Heft 31/2009, Seite 1484setzung der Richtlinie gesetzt worden war, d.h. nach dem 2. Dezember 2006.

[32]  Es besteht meines Erachtens zudem kein Zweifel, dass die betreffende nationale Regelung in den Geltungsbereich der genannten Richtlinie fällt. Ich erinnere insoweit daran, dass nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. c RL 2000/78/EG diese Richtlinie „für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen ... in Bezug auf ... die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Entlassungsbedingungen und des Arbeitsentgelts [gilt]“. Da es sich um eine Bestimmung handelt, die eine der Bedingungen regelt, unter denen eine Entlassung erfolgen kann, ist davon auszugehen, dass § 622 BGB in den Geltungsbereich der Richtlinie fällt.

[33]  Meine Untersuchung der Frage, ob § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB gegen das gemeinschaftsrechtliche Verbot der Diskriminierung aufgrund des Alters verstößt, stützt sich somit hauptsächlich auf die Bestimmungen der RL 2000/78/EG, die festlegen, was unter einer gemeinschaftsrechtswidrigen Ungleichbehandlung wegen des Alters zu verstehen ist. Die Richtlinie bildet somit den Rahmen, anhand dessen ermittelt werden kann, ob eine Diskriminierung wegen des Alters in Beschäftigung und Beruf vorliegt.

[34]  Es besteht somit kein Grund, dem allgemeinen Verbot der Altersdiskriminierung eine selbstständige Bedeutung dadurch zu geben, dass ich nur dieses Verbot auslege, denn eine solche Haltung hat den großen Nachteil, dass der RL 2000/78/EG die praktische Wirksamkeit genommen wird. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der allgemeine Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, um den es sich bei dem Verbot der Altersdiskriminierung handelt, in meiner Untersuchung des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens keinerlei Rolle spielen wird. Da dieser allgemeine Grundsatz untrennbar mit der RL 2000/78/EG verbunden ist, die hauptsächlich die Anwendung des Grundsatzes erleichtern soll, wird er, wie ich bei der Beantwortung der zweiten Frage ausführen werde, bei der Frage zu berücksichtigen sein, ob und unter welchen Voraussetzungen in einem Rechtsstreit zwischen Einzelnen die Berufung auf die RL 2000/78/EG möglich ist.

[35]  Es ist nunmehr zu prüfen, ob die RL 2000/78/EG, insbesondere ihr Art. 6 Abs. 1, dahin auszulegen ist, dass sie einer nationalen Regelung wie § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB entgegensteht.

2. Steht die RL 2000/78/EG § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB entgegen?

[36]  Ich stelle zunächst fest, dass § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, soweit er die Beschäftigungszeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs des Arbeitnehmers liegen, bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer, aufgrund deren die bei einer Entlassung geltenden Kündigungsfristen ermittelt werden können, eine unmittelbare Ungleichbehandlung aus Gründen des Alters i.S.d. Art. 2 Abs. 1, 2 Buchst. a RL 2000/78/EG einführt. Für die gekündigten Arbeitnehmer, die vor der Vollendung ihres 25. Lebensjahrs ein Arbeitsverhältnis eingegangen sind, schreibt § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB nämlich unmittelbar eine im Vergleich zu den gekündigten Arbeitnehmern, die das Arbeitsverhältnis nach der Vollendung des 25. Lebensjahrs eingegangen sind, weniger günstige Behandlung vor. Diese Maßnahme benachteiligt überdies junge Arbeitnehmer gegenüber älteren Arbeitnehmern, da Erstere, wie dies das Beispiel von Frau Kücükdeveci zeigt, von dem Schutzmechanismus, um den es sich bei der stufenweisen Verlängerung der Kündigungsfristen entsprechend der Beschäftigungsdauer handelt, potenziell ausgeschlossen werden können.

[37]  Aus Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 RL 2000/78/EG ergibt sich jedoch, dass derartige Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine nach Art. 2 verbotene Diskriminierung darstellen, „sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind“. Diese legitimen Ziele, die sozialpolitische Ziele sind,10 können somit Ungleichbehandlungen aufgrund des Alters rechtfertigen, für die Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 RL 2000/78/EG mehrere Beispiele nennt.

[38]  Der Vertreter der Bundesrepublik Deutschland hat in der mündlichen Verhandlung dargestellt, in welchem allgemeinen Kontext die Altersschwelle von 25 Jahren eingeführt wurde. Danach ergibt sich, dass der deutsche Gesetzgeber 1926 ein System der schrittweisen Verlängerung der Kündigungsfristen entsprechend der Dauer des Arbeitsverhältnisses einrichtete. Die Einführung einer Altersschwelle von 25 Jahren, ab der die Beschäftigungsdauer berücksichtigt wird, sollte die Arbeitgeber von dieser schrittweisen Verlängerung der Kündigungsfristen teilweise entlasten. Es handelt sich um eine Vorschrift, die den politischen Kompromiss erleichterte, um das Hauptanliegen, nämlich die genannte Verlängerung, zu verwirklichen. Das Ziel der Vorschrift scheint überdies darin zu bestehen, den Arbeitgebern bei der Entscheidung über die Entlassung junger Arbeitnehmer größere Flexibilität einzuräumen, wobei diese im Hinblick auf die jüngeren Arbeitnehmer bestehende Flexibilität in gewisser Weise die Belastung ausglich, denen die Arbeitgeber durch die schrittweise Verlängerung der Kündigungsfristen entsprechend der Dauer des Arbeitsverhältnisses ausgesetzt waren. Mit anderen Worten, der deutsche Gesetzgeber wollte erreichen, dass sich der verstärkte Arbeitnehmerschutz, der sich nach der Dauer der Unternehmenszugehörigkeit richtete, und das Interesse des Arbeitgebers an personalwirtschaftlicher Flexibilität gleichgewichtig gegenüberstehen.

[39]  Ferner kann der Zusammenhang, in dem § 622 Abs. 2 BGB erlassen wurde, aufgrund der Erläuterungen des vorlegenden Gerichts verdeutlicht werden. Allgemein solle die Vorschrift den Schutz älterer Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit verstärken. Der deutsche Gesetzgeber gehe von dem Postulat aus, dass die Arbeitslosigkeit ältere Arbeitnehmer ungleich härter treffe als jüngere Arbeitnehmer, weil Erstere familiäre und wirtschaftliche Verpflichtungen hätten, die Letztere im Allgemeinen nicht hätten, und im Übrigen ihre berufliche Mobilität geringer sei. Bei Erlass der streitigen Vorschrift, also zu Beginn des 20. Jahrhunderts, hätten die Arbeitnehmer, überwiegend männlichen Geschlechts, üblicherweise im Durch-ZIP Heft 31/2009, Seite 1485schnittsalter von ungefähr dreißig Jahren eine Familie gegründet. Da jüngere Arbeitnehmer im Allgemeinen vor diesem Alter keine Unterhaltsverpflichtungen gehabt hätten, seien sie durch die Grundkündigungsfrist ausreichend geschützt. Auch falle es jüngeren Arbeitnehmern leichter und gelinge es ihnen schneller, auf den Verlust ihres Arbeitsplatzes zu reagieren.

[40]  Auch ist vorgebracht worden, es lasse sich die Auffassung vertreten, dass die Altersschwelle von 25 Jahren ein legitimes arbeitsmarkt- und beschäftigungspolitisches Ziel verfolge, weil sie die höhere Arbeitslosenquote der jüngeren Arbeitnehmer dadurch senke, dass sie günstigere Einstellungsbedingungen für diese Altersgruppe schaffe. Mit anderen Worten, dadurch, dass die Arbeitgeber lediglich die Grundkündigungsfrist einhalten müssten, werde ihnen ein Anreiz gegeben, mehr junge Arbeitnehmer einzustellen.

[41]  Kann angesichts dieser Erläuterungen davon ausgegangen werden, dass § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, der vorsieht, dass die vor Vollendung des 25. Lebensjahrs liegenden Beschäftigungszeiten unberücksichtigt bleiben, ein legitimes Ziel i.S.d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78, d.h. ein sozialpolitisches Ziel, verfolgt?

[42]  Meines Erachtens muss unterschieden werden zwischen der Maßnahme, die in der schrittweisen Verlängerung der Kündigungsfrist entsprechend der Beschäftigungsdauer besteht, und der Maßnahme, mit der, um in den Genuss dieser Verlängerung zu kommen, ein Mindestalter von 25 Jahren festgesetzt wird.

[43]  Der Zweck der verlängerten Kündigungsfrist besteht eindeutig im Schutz der Arbeitnehmer, bei denen nach Auffassung des deutschen Gesetzgebers die Anpassungselastizität und die Vermittelbarkeit geringer wird, wenn sie lange in einem Unternehmen beschäftigt gewesen sind. Beschließt ein Arbeitgeber, einen seit Langem in seinem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer zu entlassen, erleichtert eine verlängerte Kündigungsfrist diesem sicherlich den Übergang in eine neue Berufssituation, insbesondere die Suche nach einer neuen Beschäftigung. Bei diesem verstärkten Schutz des entlassenen Arbeitnehmers entsprechend der in einem Unternehmen zurückgelegten Beschäftigungszeit kann meines Erachtens davon ausgegangen werden, dass damit ein beschäftigungs- und arbeitsmarktpolitisches Ziel i.S.d. Art. 6 Abs. 1 d RL 2000/78/EG verfolgt wird.

[44]  Dagegen ist es schwieriger, ein legitimes Ziel im Sinne der genannten Bestimmung festzustellen, soweit die Beschäftigungszeiten, die vor Vollendung des 25. Lebensjahrs liegen, unberücksichtigt bleiben.

[45]  Was zunächst die Behauptung angeht, eine solche Maßnahme wirke sich positiv auf die Einstellung von jungen Arbeitnehmern aus, so ist diese meines Erachtens, gelinde gesagt, theoretischer Natur. Fest steht vielmehr, dass sich kurze Kündigungsfristen auf die Suche der Arbeitnehmer nach einer neuen Beschäftigung zwangsläufig negativ auswirken. Die Einführung einer Altersschwelle von 25 Jahren, ab der das System der Verlängerung der Kündigungsfristen Anwendung finden kann, fördert meines Erachtens daher nicht die berufliche Eingliederung von jungen Arbeitnehmern i.S.d. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a RL 2000/78/EG.

[46]  Das Hauptziel dieser Maßnahme, wie es sich aus ihrem allgemeinen Kontext ergibt, besteht darin, den Arbeitgebern größere Flexibilität bei der Verwaltung der Gruppe von Beschäftigten zu ermöglichen, die von den jungen Arbeitnehmern gestellt wird, wobei der deutsche Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass der Schutzbedarf junger Arbeitnehmer bei der Entlassung geringer ist als der älterer Arbeitnehmer. Das Problem liegt also darin, festzustellen, ob dieses Interesse der Arbeitgeber an der flexibleren Verwaltung einer Personalgruppe zu den sozialpolitischen Zielen i.S.d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG wie denen aus den Bereichen Beschäftigungs- und Arbeitsmarktpolitik gehören kann.

[47]  Im Urteil Age Concern England hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass diese Ziele sich dadurch, dass sie im Allgemeininteresse stehen, von rein individuellen Beweggründen unterscheiden, die der Situation des Arbeitgebers eigen sind, wie Kostenreduzierung oder Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit, ohne dass allerdings ausgeschlossen werden kann, dass eine nationale Rechtsvorschrift bei der Verfolgung der genannten rechtmäßigen Ziele den Arbeitgebern einen gewissen Grad an Flexibilität einräumt.11 Demzufolge hat der Gerichtshof nicht ausgeschlossen, dass eine nationale Maßnahme der Beschäftigungs- und Arbeitsmarktpolitik dazu führen kann, dass den Arbeitgebern ein „gewisse[r] Grad an Flexibilität“ eingeräumt wird. Es kann jedoch schwerlich angenommen werden, dass diese den Arbeitgebern eingeräumte Flexibilität ein legitimes Ziel an sich darstellen kann. Der Gerichtshof hat nämlich klar ausgeführt, dass die „legitimen“ Ziele i.S.d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG solche sind, die im „Allgemeininteresse“ stehen. Dieser Aspekt des Allgemeininteresses fehlt offensichtlich der Maßnahme, die vorsieht, dass die vor Vollendung des 25. Lebensjahrs liegende Beschäftigungszeit unberücksichtigt bleibt, was letztlich darauf hinausläuft, dass eine Gruppe von Arbeitnehmern, im vorliegenden Fall die der jüngsten Arbeitnehmer, von einer Kündigungsschutzregelung ausgeschlossen wird.

[48]  Außerdem habe ich Zweifel, ob eines der Postulate, auf denen § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB beruht – dass es jüngeren Arbeitnehmern leichter fällt und schneller gelingt, auf den Verlust ihres Arbeitsplatzes zu reagieren als den anderen Arbeitnehmern –, zutreffend ist. Der bedeutende Anteil arbeitsloser junger Menschen in unseren Gesellschaften widerspricht diesem Postulat, das vielleicht 1926 zutraf, heute aber nicht mehr gilt.

[49]  Ich bin daher der Ansicht, dass die Maßnahme, nach der die Beschäftigungszeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs liegen, bei der Berechnung der Kündigungsfristen unberücksichtigt bleiben, kein legitimes Ziel i.S.d. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG verfolgt.

[50]  Selbst wenn der Gerichtshof die Auffassung vertreten sollte, dass die genannte Maßnahme ein legitimes sozialpolitisches Ziel wie solche aus den Bereichen Beschäftigungspolitik und Arbeitsmarktpolitik verfolgt, so ginge diese Maßnahme jedenfalls über das für die Erreichung dieses Ziels Angemessene und Erforderliche hinaus.

ZIP Heft 31/2009, Seite 1486

[51]  Zwar verfügen die Mitgliedstaaten nicht nur bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel von mehreren im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik sie verfolgen wollen, sondern auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu seiner Erreichung über einen weiten Ermessensspielraum.12 Der Gerichtshof hat aber auch festgestellt, dass allgemeine Behauptungen, dass eine bestimmte Maßnahme geeignet sei, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung zu dienen, nicht genügen, um darzutun, dass das Ziel dieser Maßnahme eine Ausnahme von dem Verbot der Altersdiskriminierung rechtfertigen kann, und nicht den Schluss zulassen, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels geeignet sind.13 Selbst wenn man daher davon ausginge, dass § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB das Ziel verfolgt, die Einstellung junger Arbeitnehmer und damit die berufliche Eingliederung dieser Arbeitnehmergruppe zu erleichtern, gibt es doch nichts Greifbares, das diese Behauptung stützen und die Eignung dieser Maßnahme zur Erreichung eines derartigen Ziels belegen könnte. Die Angemessenheit und Erforderlichkeit der genannten Maßnahme ist somit nicht belegt.

[52]  Außerdem führt die Anwendung des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB zu einer Situation, in der alle Arbeitnehmer, die vor Vollendung des 25. Lebensjahrs ein Arbeitsverhältnis eingegangen sind und die, wie Frau Kücükdeveci, kurz nach Erreichung dieses Alters entlassen werden, unabhängig von ihrer persönlichen und familiären Lage und ihrem Ausbildungsniveau allgemein von einem wichtigen Teil des Kündigungsschutzes für Arbeitnehmer ausgeschlossen sind. Zudem wurde dieser im Jahr 1926 beschlossene allgemeine Ausschluss aufrechterhalten, ohne dass nachgewiesen wäre, dass die Festsetzung einer solchen Altersschwelle stets der jeweiligen wirtschaftlichen und sozialen Lage dieser Arbeitnehmergruppe angepasst ist.

[53]  Ich schlage daher dem Gerichtshof vor, festzustellen, dass Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Rechtsvorschrift wie der im Ausgangsverfahren streitigen entgegensteht, die allgemein bestimmt, dass Beschäftigungszeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs liegen, bei der Berechnung der Kündigungsfristen unberücksichtigt bleiben.

<zwtitel></zwtitel>B. Zur zweiten Frage</zwtitel><//zwtitel>

[54]  Mit der zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, welche Konsequenzen sich aus der Unvereinbarkeit von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB mit der RL 2000/78/EG ergeben. Ist das vorlegende Gericht insbesondere gehalten, in einem Rechtsstreit zwischen Einzelnen diese nationale Vorschrift unangewendet zu lassen? Ist es ferner verpflichtet, die Sache dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen, bevor es eine dem Gemeinschaftsrecht entgegenstehende nationale Bestimmung unangewendet lassen kann?

[55]  Die letzte Frage bedarf meines Erachtens keiner längeren Ausführungen. Seit dem Urteil vom 9. März 1978, Simmenthal,14 steht nämlich fest, dass das nationale Gericht als ordentliches Gemeinschaftsgericht verpflichtet ist, das Gemeinschaftsrecht uneingeschränkt anzuwenden und die Rechte, die es den Einzelnen verleiht, zu schützen, indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lässt. Diese dem nationalen Gericht obliegende Verpflichtung, die innerstaatlichen Rechtsvorschriften außer Anwendung zu lassen, die ein Hindernis für die volle Wirksamkeit der Gemeinschaftsnormen bilden, ist nicht davon abhängig, dass es zuvor den Gerichtshof um Vorabentscheidung ersucht, da andernfalls in den meisten Fällen aus dem Vorlagerecht, das den nationalen Gerichten nach Art. 234 Abs. 2 EG zusteht, eine allgemeine Vorlagepflicht würde.

[56]  Der erste Teil der Vorlagefrage des vorlegenden Gerichts ist dagegen schwieriger und findet in der Rechtsprechung des Gerichtshofs keine offenkundige Antwort.

[57]  Die Frage, ob in einem Rechtsstreit zwischen Einzelnen die Berufung auf eine Richtlinie möglich ist, die ein Mitgliedstaat fehlerhaft oder gar nicht umgesetzt hat, ist vom Gerichtshof dennoch mehrfach klar beantwortet worden. So hat der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass eine Richtlinie nicht selbst Verpflichtungen für einen Einzelnen begründen kann, so dass ihm gegenüber eine Berufung auf die Richtlinie als solche nicht möglich ist. Daraus folgt nach Auffassung des Gerichtshofs, dass sogar eine klare, genaue und unbedingte Richtlinienbestimmung, mit der dem Einzelnen Rechte gewährt oder Verpflichtungen auferlegt werden sollen, im Rahmen eines Rechtsstreits, in dem sich ausschließlich Einzelne gegenüberstehen, nicht als solche Anwendung finden kann.15 Der Gerichtshof weigert sich somit, den Schritt zu tun, der zu einer Angleichung der Richtlinien an die Verordnung führen würde, indem der Gemeinschaft die Befugnis zuerkannt würde, mit unmittelbarer Wirkung zu Lasten der Bürger Verpflichtungen anzuordnen, obwohl sie dies nur dort darf, wo ihr die Befugnis zum Erlass von Verordnungen zugewiesen ist.16 Diese Auffassung trägt der besonderen Natur der Richtlinie Rechnung, die unmittelbar Verpflichtungen nur zu Lasten der Mitgliedstaaten begründet, an die sie gerichtet ist, und dem Einzelnen Verpflichtungen nur über die nationalen Umsetzungsmaßnahmen auferlegen kann.17

[58]  Der Gerichtshof hat die entschiedene Ablehnung einer horizontalen unmittelbaren Wirkung der Richtlinien ausgeglichen, indem er auf alternative Lösungen verwiesen hat, die dem Einzelnen, der sich durch das Fehlen oder die fehlerhafte Umsetzung einer Richtlinie beschwert fühlt, Befriedigung verschaffen kann.

[59]  Das erste Korrektiv für das Fehlen einer horizontalen unmittelbaren Wirkung der Richtlinien besteht in der Verpflichtung des nationalen Gerichts, das innerstaatliche Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks dieserμZIP Heft 31/2009, Seite 1487Richtlinie auszulegen, um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen.18 Der Grundsatz der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung verlangt, dass die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten nationalen Rechts und unter Anwendung ihrer Auslegungsmethoden alles tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit der fraglichen Richtlinie zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel übereinstimmt.19

[60]  Im Urteil Pfeiffer u.a. hat der Gerichtshof erläutert, wie das nationale Gericht in einem Rechtsstreit zwischen Einzelnen vorzugehen hat, und er hat die Trennung zwischen der Möglichkeit der Berufung auf eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung einerseits und der Möglichkeit der Berufung auf eine Richtlinie andererseits mit dem Ziel, die Anwendung des entgegenstehenden nationalen Rechts auszuschließen, noch etwas verringert. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass, wenn es das nationale Recht durch die Anwendung seiner Auslegungsmethoden ermöglicht, eine innerstaatliche Bestimmung unter bestimmten Umständen so auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, oder die Reichweite dieser Bestimmung zu diesem Zweck einzuschränken und sie nur insoweit anzuwenden, als sie mit dieser Norm vereinbar ist, das nationale Gericht verpflichtet ist, die gleichen Methoden anzuwenden, um das von der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen.20

[61]  Unstreitig findet allerdings die Verpflichtung des nationalen Richters, bei der Auslegung und Anwendung der einschlägigen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts den Inhalt einer Richtlinie heranzuziehen, in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, insbesondere im Grundsatz der Rechtssicherheit und im Rückwirkungsverbot, ihre Schranken und darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem (Hervorhebung des Gerichts) des nationalen Rechts dienen.21

[62]  Das zweite Korrektiv für das Fehlen einer horizontalen unmittelbaren Wirkung der Richtlinien kann eben dann zum Einsatz kommen, wenn das von einer Richtlinie vorgeschriebene Ziel nicht im Wege der Auslegung erreicht werden kann. Das Gemeinschaftsrecht verpflichtet die Mitgliedstaaten zum Ersatz der den Einzelnen durch die Nichtumsetzung dieser Richtlinie verursachten Schäden, sofern drei Voraussetzungen vorliegen. Zunächst muss Ziel der Richtlinie die Verleihung von Rechten an Einzelne sein. Sodann muss der Inhalt dieser Rechte auf der Grundlage der Richtlinie bestimmt werden können. Schließlich muss ein Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen die dem Mitgliedstaat auferlegte Verpflichtung und dem entstandenen Schaden bestehen.22

[63]  Das dritte Korrektiv schließlich liegt in der „Abkoppelung“ der Möglichkeit der Berufung auf die Richtlinie von der horizontalen unmittelbaren Wirkung der Richtlinien, um das entgegenstehende nationale Recht auszuschließen, und zwar auch in einem Rechtsstreit zwischen Einzelnen. Diese Lösung läuft darauf hinaus, dass die Richtlinien zwar nicht an die Stelle des fehlenden oder säumigen nationalen Rechts treten können, um unmittelbar Verpflichtungen für einen Einzelnen zu begründen, dass aber wenigstens die Berufung auf sie möglich ist, um das entgegenstehende nationale Recht auszuschließen, so dass das nationale Gericht nur das von den richtlinienwidrigen Bestimmungen befreite nationale Recht für seine Entscheidung in einem Rechtsstreit zwischen Einzelnen anwendet.

[64]  Diese Abkopplung der Möglichkeit der Berufung auf die Ausschlusswirkung der Richtlinien von der „ersetzenden“ unmittelbaren Wirkung der Richtlinien ist vom Gerichtshof jedoch niemals allgemein und ausdrücklich bestätigt worden.23 Die Bedeutung dieses dritten Korrektivs ist somit bisher sehr beschränkt geblieben.24

[65]  Zusammengefasst ist die aktuelle Rechtsprechung zur Wirkung der Richtlinien im Rechtsstreit zwischen Einzelnen folgende: Der Gerichtshof bleibt dabei, dass er eine horizontale unmittelbare Wirkung der Richtlinien nicht anerkennt. Er ist offenbar der Auffassung, dass die beiden hauptsächlichen Korrektive, die in der Verpflichtung zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung und in der Haftung der Mitgliedstaaten für Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht bestehen, in den meisten Fällen ausreichen, um sowohl die volle Wirksamkeit der Richtlinie zu gewährleisten als auch den Einzelnen, die sich durch das Fehlverhalten der Mitgliedstaaten beschwert fühlen, Befriedigung zu verschaffen.

[66]  Die dem vorlegenden Gericht zu gebende Antwort könnte somit in klassischer Weise darin bestehen, an die von mir oben dargelegte Rechtsprechung zu erinnern und das nationale Gericht auf seine Pflicht hinzuweisen, alle ihm zur ZIP Heft 31/2009, Seite 1488Verfügung stehenden Hilfsmittel einzusetzen, um dem nationalen Recht eine Auslegung zu geben, die mit dem von der RL 2000/78/EG verfolgten Zweck konform ist, und, falls eine solche Auslegung unmöglich ist, Frau Kücükdeveci aufzufordern, gegen die Bundesrepublik Deutschland Schadensersatzklage wegen unvollständiger Umsetzung der genannten Richtlinie zu erheben.

[67]  Ich werde dem Gerichtshof jedoch ein solches Vorgehen nicht vorschlagen, und zwar aus folgenden Gründen:

[68]  Erstens gilt, worauf das LAG Düsseldorf (ZIP 2008, 1786) zu Recht hinweist, die Verpflichtung zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung nur, soweit die betreffende nationale Rechtsvorschrift auslegungsfähig ist. Das LAG ist jedoch der Auffassung, dass dies bei § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht der Fall sei. Der Gerichtshof wird somit von einem Gericht befragt, das darauf hinweist, dass der Wortlaut dieser Bestimmung unmissverständlich ist und dass es dem Gericht selbst dann, wenn es alles tut, was in seiner Zuständigkeit liegt, um das mit der RL 2000/78/EG verfolgte Ziel zu erreichen, nicht möglich ist, der genannten Bestimmung eine mit dem Ziel der Richtlinie konforme Auslegung zu geben. Unter diesen Umständen halte ich es für wenig sinnvoll, das vorlegende Gericht zu einem Vorgehen aufzufordern, zu dem es sich angesichts des Stands des nationalen Rechts nicht in der Lage sieht.

[69]  Zweitens hätte eine Antwort, die Frau Kücükdeveci veranlassen würde, Haftungsklage gegen die Bundesrepublik Deutschland zu erheben, den Hauptnachteil, dass sie dadurch ihren Prozess mit allen sich daraus ergebenden finanziellen Folgen verlieren würde, obwohl feststeht, dass eine gegen die RL 2000/78/EG verstoßende Diskriminierung aus Gründen des Alters vorliegt, und dass sie erneut klagen müsste. Eine solche Lösung widerspräche meines Erachtens dem Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf, das nach Art. 9 RL 2000/78/EG den Personen zustehen muss, die sich durch die Nichtanwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in ihren Rechten verletzt sehen. Unter diesem Blickwinkel bedeutet eine wirksame Bekämpfung der gemeinschaftsrechtswidrigen Diskriminierung, dass das zuständige nationale Gericht die Vergünstigungen, die die Mitglieder der begünstigten Gruppe erhalten, unmittelbar und ohne die Opfer zur Erhebung einer Haftungsklage gegen den Staat auffordern zu müssen, auf die Angehörigen der benachteiligten Gruppe erstrecken kann.25 Ich bin daher der Ansicht, dass sich der Gerichtshof nicht mit einer Antwort begnügen sollte, die darauf aufbaut, dass ein Staatshaftungsanspruch wegen unvollständiger Umsetzung der Richtlinie besteht.

[70]  Ich schlage dem Gerichtshof vor, zur Bekämpfung der gemeinschaftsrechtswidrigen Diskriminierungen einem ehrgeizigeren Ansatz zu folgen, der zudem nicht in einem frontalen Gegensatz zu seiner bisherigen Rechtsprechung zum Fehlen einer unmittelbaren horizontalen Wirkung der Richtlinien stünde. Diese Auffassung, die größtenteils auf der Besonderheit der Antidiskriminierungsrichtlinien und auf der Normenhierarchie innerhalb der Rechtsordnung der Gemeinschaft beruht, geht davon aus, dass eine Richtlinie, die erlassen wurde, um die Anwendung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes und des allgemeinen Diskriminierungsverbots zu erleichtern, nicht deren Reichweite schmälern darf. Der Gerichtshof sollte daher, wie er es bereits im Hinblick auf den allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts selbst getan hat, anerkennen, dass eine Richtlinie, deren Ziel die Bekämpfung von Diskriminierungen ist, im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Einzelnen geltend gemacht werden kann, um die Anwendung einer ihr entgegenstehenden nationalen Regelung auszuschließen.

[71]  Die genannte Auffassung ist auch die einzige, die sich mit den Feststellungen des Gerichtshofs im Urteil Mangold (ZIP 2005, 2171) verträgt. In diesem Urteil hat der Gerichtshof die Ansicht vertreten, dass eine nationale Regelung, nach der der Abschluss befristeter Arbeitsverträge mit Arbeitnehmern, die das 52. Lebensjahr vollendet haben, uneingeschränkt zulässig ist, sofern nicht zu einem vorhergehenden unbefristeten Arbeitsvertrag mit demselben Arbeitgeber ein enger sachlicher Zusammenhang besteht, nicht mit Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG gerechtfertigt werden kann. Die grundsätzliche Schwierigkeit, mit der der Gerichtshof zu tun hatte, bestand darin, zu entscheiden, welche Folgen sich aus dieser Auslegung für das nationale Gericht ergeben, wenn zum einen im Ausgangsverfahren Einzelne einander gegenüberstehen und zum anderen die Frist für die Umsetzung der Richtlinie im Zeitpunkt des Abschlusses des streitigen Arbeitsvertrags noch nicht abgelaufen ist.

[72]  Der Gerichtshof hat diese Hindernisse überwunden und unter Anwendung der mit dem Urteil Simmenthal begründeten Rechtsprechung festgestellt, dass es dem nationalen Gericht, bei dem ein Rechtsstreit über den Grundsatz der Nichtsdiskriminierung aufgrund des Alters anhängig ist, obliegt, im Rahmen seiner Zuständigkeiten den rechtlichen Schutz, der sich für den Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht ergibt, zu gewährleisten und die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu garantieren, indem es jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lässt.26 Der Gerichtshof hat damit anerkannt, dass in einem Rechtsstreit zwischen Einzelnen die Berufung auf diesen Grundsatz möglich ist, um die Anwendung einer diskriminierenden nationalen Rechtsvorschrift auszuschließen.

[73]  Um zu diesem Ergebnis zu gelangen, ist der Gerichtshof davon ausgegangen, dass der Umstand, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Frist für die Umsetzung der RL 2000/78/EG noch nicht abgelaufen war, die Feststellung der Unvereinbarkeit zwischen der betreffenden nationalen Rechtsvorschrift und Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG nicht infrage stellen konnte. Er hat sich erstens auf seine mit dem Urteil vom 18. Dezember 1997, Inter-Environnement Wallonie,27 begründete Rechtsprechung gestützt, aus der sich ergibt, dass die Mitgliedstaaten während der Frist für die Umsetzung einer Richtlinie den Erlass von Vorschriften unterlassen müssen, dieμZIP Heft 31/2009, Seite 1489geeignet sind, das in dieser Richtlinie vorgeschriebene Ziel ernstlich infrage zu stellen.28

[74]  Zweitens hat der Gerichtshof festgestellt, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf nicht in der RL 2000/78/EG selbst verankert ist. Gemäß Art. 1 der Richtlinie ist nämlich deren Zweck nur „die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung“, während das grundsätzliche Verbot dieser Formen der Diskriminierung, wie sich aus dem ersten und dem vierten Erwägungsgrund der Richtlinie ergibt, seinen Ursprung in verschiedenen völkerrechtlichen Verträgen und den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten hat.29 Der Gerichtshof hat hieraus abgeleitet, dass das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters als ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts anzusehen ist.30

[75]  Der Gerichtshof ist sodann seiner Rechtsprechung gefolgt, wonach, sobald eine nationale Regelung in den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts fällt, der Gerichtshof, wenn er im Vorabentscheidungsverfahren angerufen wird, dem vorlegenden Gericht alle Auslegungshinweise zu geben hat, die es benötigt, um die Vereinbarkeit der Regelung mit diesem Grundsatz beurteilen zu können. Die betreffende nationale Bestimmung fiel als Maßnahme zur Umsetzung der RL 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge31 in den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts. Der Gerichtshof befand daher, dass die Wahrung des allgemeinen Grundsatzes der Gleichbehandlung, insbesondere im Hinblick auf das Alter, als solche nicht vom Ablauf der Frist abhängen kann, die den Mitgliedstaaten zur Umsetzung einer Richtlinie eingeräumt worden ist, die die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen des Alters bezweckt.32

[76]  Bekanntlich fand das Urteil Mangold (ZIP 2005, 2171) zahlreiche Kritiker. Hält man sich an die wichtigste Aussage dieses Urteils – nämlich dass die Wahrung des im Verbot der Altersdiskriminierung bestehenden allgemeinen Grundsatzes des Gemeinschaftsrechts nicht vom Ablauf der Frist abhängen kann, die den Mitgliedstaaten zur Umsetzung der RL 2000/78/EG eingeräumt wurde, und das nationale Gericht daher die volle Wirksamkeit dieses Grundsatzes zu garantieren hat, indem es jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lässt, und zwar auch in einem Rechtsstreit zwischen Einzelnen –, so bedürfen die kritischen Kommentare meines Erachtens einer genaueren Betrachtung.

[77]  Was erstens die Existenz des Verbots der Altersdiskriminierung als eines allgemeinen Grundsatzes des Gemeinschaftsrechts angeht, neige ich zu der Auffassung, dass die Herausstellung dieses Grundsatzes durch den Gerichtshof der Entwicklung des Gemeinschaftsrechts entspricht, wie sie sich daraus ergibt, dass zum einen das Alter als Verbotskriterium für Diskriminierung in Art. 13 Abs. 1 EG aufgenommen wurde und dass zum anderen das Verbot der Altersdiskriminierung als Grundrecht bestätigt wurde, wie sich aus Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union33 ergibt. Die Erwägungen des Gerichtshofs wären sicher überzeugender gewesen, wenn sie auf diese Gesichtspunkte und nicht nur auf die völkerrechtlichen Verträge und die gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten gestützt worden wären, die überwiegend kein besonderes grundsätzliches Verbot der Altersdiskriminierung enthalten. Mir erscheint jedoch der Hinweis wichtig, dass der Gerichtshof mit der Feststellung, dass es einen solchen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts gibt, im Einklang mit dem ausdrücklichen Willen der Mitgliedstaaten und der Gemeinschaftsorgane steht, die Altersdiskriminierung wirksam zu bekämpfen. So gesehen überrascht es nicht, dass dem Verbot der Altersdiskriminierung als besonderem Ausdruck des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes und des allgemeinen Diskriminierungsverbots sowie als Grundrecht die herausragende Stellung eines allgemeinen Grundsatzes des Gemeinschaftsrechts zugute kommt.

[78]  Was sodann die Schlussfolgerungen angeht, die der Gerichtshof im Urteil Mangold (ZIP 2005, 2171) aus der Existenz eines solchen Grundsatzes gezogen hat, so decken sich diese mit der Rechtsprechung, die der Gerichtshof nach und nach zum allgemeinen Gleichheitsgrundsatz und zum allgemeinen Diskriminierungsverbot entwickelt hat.

[79]  So ist der Gerichtshof seit Langem der Auffassung, dass der allgemeine Gleichheitsgrundsatz zu den Grundprinzipien des Gemeinschaftsrechts gehört.34 Nach diesem Grundsatz dürfen vergleichbare Sachverhalte nur unterschiedlich behandelt werden, wenn eine Differenzierung objektiv gerechtfertigt ist.35 Er gehört zu den Grundrechten, deren Wahrung der Gerichtshof zu sichern hat.36

[80]  Als allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts erfüllt der genannte Grundsatz mehrere Aufgaben. Er ermöglicht dem Gemeinschaftsrichter, die eventuell vorhandenen Lücken der Bestimmungen des primären oder des abgeleiteten Rechts zu schließen. Er ist ein Instrument der Auslegung, mit dem Sinn und Tragweite der Vorschriften des Gemeinschaftsrechts bestimmt werden können,37 sowie ein Mittel zur Kontrolle der Gültigkeit der Gemeinschaftshandlungen.38

ZIP Heft 31/2009, Seite 1490

[81]  Auch die Mitgliedstaaten müssen ferner bei der Durchführung der gemeinschaftsrechtlichen Regelungen den allgemeinen Grundsatz der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung beachten. Sie müssen diese Regelungen deshalb so weit wie möglich in Übereinstimmung mit den Erfordernissen des Grundrechtsschutzes in der Gemeinschaftsrechtsordnung anwenden.39 Wie vorstehend ausgeführt, ist der Gerichtshof insoweit der Auffassung, dass er, sobald eine nationale Regelung in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts fällt, bei seiner Anrufung im Vorabentscheidungsverfahren dem vorlegenden Gericht alle Auslegungskriterien an die Hand zu geben hat, die es benötigt, um die Vereinbarkeit dieser Regelung mit den Grundrechten beurteilen zu können, deren Wahrung der Gerichtshof zu sichern hat.40 Stellt sich im Hinblick auf diese Auslegung heraus, dass eine nationale Regelung gegen das Gemeinschaftsrecht verstößt, hat das nationale Gericht diese gemäß dem Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts unangewendet zu lassen.

[82]  Die Erwägungen des Gerichtshofs im Urteil Mangold (ZIP 2005, 2171) berücksichtigen diese verschiedenen aus der Rechtsprechung folgenden Kriterien, um die Wirksamkeit des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes unabhängig vom Ablauf der Frist zur Umsetzung der RL 2000/78/EG zu garantieren. Diese Erwägungen stehen meines Erachtens im Einklang mit der Normenhierarchie innerhalb der Rechtsordnung der Gemeinschaft.

[83]  Um zu verdeutlichen, wie der Gerichtshof das Verhältnis zwischen einer Norm des primären Gemeinschaftsrechts und einer Norm des abgeleiteten Gemeinschaftsrechts sieht, ist ein Vergleich mit der Art und Weise interessant, wie er das Verhältnis zwischen Art. 119 EWG-Vertrag (dann Art. 119 EG-Vertrag [die Art. 117 bis 120 EG-Vertrag sind durch die Art. 136 EG bis 143 EG ersetzt worden]), der den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen aufstellt, und der RL 75/117/EWG41 gesehen hat.

[84]  So hat der Gerichtshof in seinem Urteil vom 8. April 1976, Defrenne,42 festgestellt, dass die RL 75/117/EWG die materielle Tragweite von Art. 119 des Vertrags in einigen Punkten präzisiert und verschiedene Bestimmungen vorsieht, die im Wesentlichen den Rechtsschutz für Arbeitnehmer bei Verletzung ihrer Rechte durch Nichtanwendung des in Art. 119 aufgestellten Grundsatzes des gleichen Entgelts verbessern sollen.43 Er befand, dass die Richtlinie durch eine Reihe auf nationaler Ebene zu ergreifender Maßnahmen die sachgerechte Anwendung von Art. 119 des Vertrags fördern soll, aber die Wirksamkeit dieses Artikels nicht ändern konnte.44 In seinem Urteil vom 31. März 1981, Jenkins,45 hat der Gerichtshof in diesem Sinne festgestellt, dass Art. 1 der genannten Richtlinie, der im Wesentlichen die konkrete Anwendung des in Art. 119 des Vertrags genannten Grundsatzes des gleichen Entgelts erleichtern soll, in keiner Weise den Inhalt oder die Tragweite dieses Grundsatzes, wie er in diesem Artikel definiert ist, berührt.46 Unlängst hat der Gerichtshof in seinem Urteil vom 3. Oktober 2006, Cadman,47 auf diese Rechtsprechung hingewiesen.

[85]  Angesichts dieser Rechtsprechung erscheint es mir völlig sachgerecht, dass der Gerichtshof im Urteil Mangold (ZIP 2005, 2171) festgestellt hat, dass die Wirksamkeit des Verbots der Altersdiskriminierung nicht dadurch beeinträchtigt werden kann, dass die Frist für die Umsetzung der RL 2000/78/EG nicht abgelaufen ist, und dass, um diese Wirksamkeit sicherzustellen, das nationale Gericht gehalten ist, die Anwendung der entgegenstehenden Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts auszuschließen. Der Umstand, dass das Ausgangsverfahren zwei Einzelne betraf, konnte zudem kein Hindernis für die Berufung auf die Ausschlusswirkung dieses allgemeinen Grundsatzes des Gemeinschaftsrechts sein, da der Gerichtshof durch Anerkennung der horizontalen unmittelbaren Wirkung von Vertragsbestimmungen, in denen der allgemeine Grundsatz der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung speziell zum Ausdruck kommt, bereits mehrfach einen bedeutenden Schritt in diese Richtung getan hatte.48

[86]  Der Gerichtshof hat nun zu entscheiden, ob er an demselben Ansatz in den Fällen festhalten will, die nach Ablauf der Frist für die Umsetzung der RL 2000/78/EG eingetreten sind. Meines Erachtens ist die Frage zu bejahen, denn eine Abkehr von dieser Auffassung würde einen Bruch mit der dem Urteil Mangold (ZIP 2005, 2171) zugrunde liegenden Logik darstellen.

[87]  Da nämlich die RL 2000/78/EG ein Instrument ist, das die konkrete Anwendung des Verbots der Altersdiskriminierung erleichtern, insbesondere den Rechtsschutz für Arbeitnehmer bei Verstoß gegen diesen Grundsatz verbessern soll, kann sie die Tragweite dieses Grundsatzes nicht berühren, auch – und vor allem – nicht nach Ablauf der den Mitgliedstaaten für ihre Umsetzung eingeräumten Frist. Es wäre insoweit kaum verständlich, dass die Wirkungen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts nach Ablauf der Frist für die Umsetzung der RL 2000/78/EG geringer würden. Vor allem aber kann ich nicht der Auffassung beipflichten, dass der Schutz der Bürger vor gemeinschaftsrechtswidrigen Diskriminierungen nach Ablauf einer solchen Frist weniger stark ist, obwohl es sich um eine Norm handelt, deren Zweck darin besteht, den Schutz der Bürger zu verstärken. Es muss daher möglich sein, sich in einem Rechtsstreit zwischen Einzelnen auf die RL 2000/78/EG zu berufen, um die Anwendung einer gemeinschaftsrechtswidrigen nationalen Bestimmung auszuschließen.

[88]  Die Verfolgung eines solchen Ansatzes würde den Gerichtshof hier nicht zu einer Revision seiner Rechtsprechung ZIP Heft 31/2009, Seite 1491zum Fehlen unmittelbarer horizontaler Wirkung der Richtlinien führen. In der vorliegenden Rechtssache geht es einzig und allein um den Ausschluss einer der RL 2000/78/EG entgegenstehenden nationalen Bestimmung, d.h. der Vorschrift des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, damit das nationale Gericht die übrigen Bestimmungen dieser Vorschrift anwenden kann, d.h. die Bestimmungen über die Kündigungsfristen, die nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses berechnet werden. Es geht hier somit nicht darum, die RL 2000/78/EG unmittelbar auf ein autonomes privates Verhalten anzuwenden, das keiner besonderen staatlichen Regelung unterworfen ist, wie z.B. die Entscheidung eines Arbeitgebers, Arbeitnehmer nicht einzustellen, die älter als 45 oder jünger als 35 sind. Nur diese Situation würde Anlass zu der Frage geben, ob es angebracht ist, der genannten Richtlinie eine echte unmittelbare horizontale Wirkung zuzuweisen.49

[89]  Falls im Übrigen der Gerichtshof an seinem Willen festhält, die Möglichkeit der Berufung auf die Ausschlusswirkung nicht allgemein von der „ersetzenden“ unmittelbaren Wirkung abzukoppeln, bietet ihm die Besonderheit der Antidiskriminierungsrichtlinien die Möglichkeit einer Lösung, deren Tragweite weniger weitreichend ist und die zugleich den Vorzug hat, dass sie sich mit der Rechtsprechung deckt, die der Gerichtshof zu dem allgemeinen Grundsatz der Gleichheit und der Nichtdiskriminierung entwickelt hat. Weil die RL 2000/78/EG diesen Grundsatz unter dem Aspekt des Verbots der Altersdiskriminierung anwendet, ist so gesehen die Berufung auf sie in einem Rechtsstreit zwischen Einzelnen in umso stärkerem Maße möglich.

[90]  Abschließend möchte ich darauf hinweisen, dass der Gerichtshof angesichts der zunehmenden Präsenz des Gemeinschaftsrechts in den Beziehungen zwischen Einzelnen zwangsläufig mit weiteren Fällen zu tun haben wird, in denen sich die Frage stellt, ob im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Einzelnen die Berufung auf Richtlinien möglich ist, die zur Gewährleistung der Grundrechte beitragen. Diese Fälle werden wahrscheinlich zunehmen, wenn die Charta der Grundrechte der Europäischen Union in Zukunft rechtsverbindlich sein wird, weil eine Reihe der in die Charta aufgenommenen Grundrechte in der Form von Richtlinien zum gemeinschaftlichen Besitzstand gehört.50 Im Hinblick darauf muss der Gerichtshof heute überlegen, ob die Feststellung, dass Rechte, die von Richtlinien garantiert werden, Grundrechte darstellen, die Möglichkeit, sich im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Einzelnen auf diese Richtlinien zu berufen, verstärkt oder nicht. Die vorliegende Rechtssache bietet dem Gerichtshof Gelegenheit, die Antwort, die er auf diese wichtige Frage geben möchte, zu präzisieren.