KG: Anwendung von § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. auf EU- Auslandsgesellschaften

23.11.2009

GmbHG a.F. § 64 Abs. 2; EuInsVO Art. 4; EG Art. 43, 48

Anwendung von § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. auf EU- Auslandsgesellschaften

KG, Urt. v. 24. 9. 2009 – 8 U 250/08 (nicht rechtskräftig; LG Berlin)

Leitsätze der Redaktion:

1. § 64 Abs. 2 GmbHG in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung ist auf Gesellschaften, die nach dem Recht eines anderen EU-Mitgliedstaats gegründet worden sind und im Inland eine Zweigniederlassung unterhalten, anwendbar.

2. § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. ist als dem Insolvenzrecht zugehörig zu qualifizieren.

3. Die Anwendung des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. auf EU-Auslandsgesellschaften ist mit der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 und 48 EG) vereinbar.

Gründe:

I. Der Kläger macht als Insolvenzverwalter der B.G. Ltd (nachfolgend: Schuldnerin), einer formal in London ansässigen private limited company nach englischem Recht mit im Handelsregister eingetragener Zweigniederlassung in Berlin, Ansprüche wegen Barabhebungen vom Konto der Schuldnerin und wegen eines eingelösten Schecks geltend. Der in Berlin wohnende Beklagte zu 1) war Director der E. Ltd mit Sitz in London, die keine eingetragene Zweigniederlassung in Deutschland hatte. Diese wiederum war Director der Schuldnerin. Der in Frankenthal (Deutschland) wohnende Beklagte zu 2) war ständiger Vertreter der Schuldnerin mit Einzelvertretungsbefugnis.

Für die Schuldnerin gab es weder Buchführung noch Kassenbuch. Sie unterhielt bei der Sparkasse ein Geschäftskonto, über das der Beklagte zu 2) verfügen konnte. Der Beklagte zu 1) hatte hierfür keine gesonderte Kontovollmacht.

Der Beklagte zu 2) gab im Jahr 2005 vor dem AG Frankenthal die eidesstattliche Versicherung ab. Die Schuldnerin blieb der AOK in der Zeit vom 1. Juni bis zum 31. August 2005 Sozialversicherungsbeiträge schuldig. Ein Vollstreckungsversuch der AOK hatte keinen Erfolg.

Vom Geschäftskonto der Schuldnerin wurden insgesamt 109.020 € in bar abgehoben.

Die M. GmbH & Co. KG, ein Auftraggeber der Schuldnerin, leistete an diese eine Schlusszahlung von 22.813,82 € per Scheck. Der Scheck wurde von der I. & I. Ltd eingelöst, das Konto der M. GmbH & Co. KG wurde per 29. Dezember 2005 belastet. Zu den Zeitpunkten der Abhebungen und der Scheckeinlösung war die Schuldnerin zahlungsunfähig.

Der zunächst zum Sachverständigen im Insolvenzantragsverfahren bestellte Kläger forderte die Beklagten erfolglos zur Herausgabe von Kontounterlagen auf. Der Beklagte zu 2) erklärte gegenüber dem Kläger, die M. GmbH & Co. KG habe zuletzt die Bezahlung einer fälligen Forderung verweigert, was nicht zutraf.

Der Kläger forderte den Beklagten zu 1) erfolglos mit Schreiben vom 22. Mai 2006 zur Zahlung auf. Er fragte bei der I. & I. Ltd mit Schreiben vom 22. Mai 2006 an, ob ein Rechtsgrund für die Scheckzahlung vorliege. Das Schreiben war zustellbar. Eine Antwort erhielt der Kläger nicht. Die I. & I. Ltd ist jetzt im Register des Companies House gelöscht, weshalb eine vom Kläger ausgesprochene Insolvenzanfechtung ins Leere ging. Die E. Ltd ist jetzt ebenfalls beim Companies House gelöscht.

Das LG hat zunächst den Beklagten zu 2) durch Versäumnisteilurteil vom 26. Februar 2008 verurteilt. Der Beklagte zu 2) hat hiergegen keinen Einspruch eingelegt. In der mündlichen Verhandlung vom 17. Juli 2008 hat das LG auf Antrag des Klägers ein Versäumnisteil- und Schlussurteil erlassen, mit dem der Beklagte zu 1) jeweils als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 2) zur Zahlung von insgesamt 131.833,82 € verurteilt worden ist. Auf den Einspruch des Beklagten zu 1) hat das LG dieses Urteil durch das am 27. November 2008 verkündete Urteil aufrechterhalten und dies damit begründet, dass der Beklagte zu 1) wegen existenzvernichtenden Eingriffs aus § 826 BGB hafte. Hiergegen hat der Beklagte zu 1) Berufung eingelegt.

II. 1. Die Berufung ist zulässig.

2. Die Berufung ist jedoch unbegründet (§ 513 Abs. 1 ZPO). Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO). Die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung.

Das LG hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass dem Kläger der geltend gemachte Anspruch gegen den Beklagten zu 1) zusteht. Der Anspruch ergibt sich jedenfalls aus § 64 Abs. 2 GmbHG in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung (nachfolgend: „a.F.“).

a) § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. ist gem. Art. 4 EuInsVO anwendbar, weil das Insolvenzverfahren in Deutschland eröffnet worden ist und die Vorschrift als Insolvenzrecht zu qualifizieren ist.

Die Frage, wie § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. zu qualifizieren ist, ist in Rechtsprechung und Literatur streitig. Zum Teil wird die Norm als Gesellschaftsrecht angesehen (vgl. Dichtl, GmbHR 2005, 886, 888; Cl. Just, ZIP 2006, 1251, 1252; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1207 f.; so auch zu § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. AG Bad Segeberg, Urt. v. 24.3.2005 – 17 C 289/04, ZIP 2005, 812 = NZI 2005, 411, 412, dazu EWiR 2005, 425 (Mock); v. Hase, BB 2006, 2141, 2146; Ringe/Willemer, EuZW 2006, 621, 623 f.; J. Schmidt, ZInsO 2006, 737, 740; K. Schmidt, ZHR 168 (2004), 493, 498).

Nach überwiegender Auffassung handelt es sich dagegen tatsächlich um eine insolvenzrechtliche Vorschrift (vgl. Altmeppen, NJW 2004, 97, 100 f.; Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2008, § 64 Rz. 34; Eidenmüller, NJW 2005, 1618, 1621; Goette, in: Festschrift Kreft, 2004, S. 53 ff.; Goette, DStR 2005, 197, 200; Goette, ZIP 2006, 541, 546; Fritz/Tschentscher, in: Fritz/Hermann, Die Private Limited Company in Deutschland, 2008, Rz. 278; Greulich/Rau, NZG 2008, 565, 566; MünchKomm-Kindler, BGB, 4. Aufl., 2006, IntGesR Rz. 625; Pannen/Riedemann, NZI 2005, 413, 414; Schulze-Osterloh, in: ZIP Heft 45/2009, Seite 2157Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., 2006, § 64 Rz. 3; Wachter, BB 2006, 1463, 1464 f.; Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht in der Praxis, 2005, Teil C Rz. 346 f.; so auch zu § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. LG Kiel, Urt. v. 20.4.2006 – 10 S 44/05, ZIP 2006, 1248 (m. Anm. Cl. Just) = NZI 2006, 482, dazu EWiR 2006, 429 (Schilling); Cranshaw, jurisPR-InsR 2/2007 Anm. 1; Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., 2006, § 3 Rz. 25; Heckschen, Private Limited Company, 2. Aufl., 2007, Rz. 664; Leutner/Langner, ZInsO 2005, 575, 577; Leutner/Langner, GmbHR 2006, 713, 714; Palandt/Thorn, BGB, 68. Aufl., 2009, Anh. zu Art. 12 EGBGB Rz. 8; Wachter, BB 2006, 1463, 1464 f.; zu § 64 GmbHG n.F. vgl. die Begründung zum RegE, BT-Drucks. 16/6140, S. 47).

Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Die Vorschrift ist zwar aus historischen Gründen im GmbHG angesiedelt, dient aber tatsächlich insolvenzrechtlichen Zwecken. Nach der Vorschrift soll im Insolvenzfall das Leitungsorgan der Gesellschaft im Interesse der Allgemeinheit in die Pflicht genommen werden, bei Meidung eigener Ersatzpflicht das Vermögen der Gesellschaft zu sichern und zusammenzuhalten, damit es nach der Eröffnung des Verfahrens ungeschmälert zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft zur Verfügung steht. Damit werden in gewisser Weise die Wirkungen der Insolvenzeröffnung zeitlich vorverlagert. Für diese Qualifikation spricht zudem, dass der EuGH im Urteil vom 22. Februar 1979 (Rs 133/78, Slg. 1979, I-733 – Gourdain/Nadler) in anderem Zusammenhang eine ähnliche Vorschrift des französischen Rechts als konkursrechtlich eingestuft hat.

b) Die Anwendung von § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. ist auch mit der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 und 48 EG) vereinbar.

aa) Nach der Rechtsprechung des EuGH stehen die Art. 43 und 48 EG Regelungen eines Mitgliedstaats entgegen, die die Ausübung der Freiheit zur Errichtung einer Zweigniederlassung in diesem Staat durch eine nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats gegründete Gesellschaft von bestimmten Voraussetzungen abhängig machen, die im innerstaatlichen Recht für die Gründung von Gesellschaften bezüglich des Mindestkapitals und der Haftung der Geschäftsführer vorgesehen sind (Urt. v. 30.9.2003 – Rs C-167/01, ZIP 2003, 1885 (m. Bespr. Ziemons, S. 1913) = EuZW 2003, 687, insbes. Rz. 105 – Inspire Art, dazu EWiR 2003, 1029 (Drygala)).

§ 64 Abs. 2 GmbHG a.F. stellt aber keine Voraussetzung für die Errichtung einer Zweigniederlassung in Deutschland auf, sondern knüpft lediglich bestimmte Rechtsfolgen – die persönliche Haftung – an ein bestimmtes Verhalten des Organs – Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Feststellung der Insolvenzreife – während der Zeit, in der die Gesellschaft in Deutschland niedergelassen ist (vgl. Eidenmüller, NJW 2005, 1618, 1621).

Dies wird auch durch einen Vergleich mit der Keck-Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 24.11.1993 – Rs C-267/91, Rs C-268/91, ZIP 1993, 1813 (m. Anm. Reich) = NJW 1994, 121, dazu EWiR 1994, 143 (Schroeder/Federle)) deutlich. Danach gilt die Warenverkehrsfreiheit (Art. 28 EG) nicht für nationale Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, sofern sie für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren. Nach Auffassung des Senats kann dieser Ansatz auf die Niederlassungsfreiheit übertragen werden (vgl. Eidenmüller, NJW 2005, 1618, 1621; Habersack, a.a.O., § 3 Rz. 24; Leutner/Langner, GmbHR 2006, 713, 714; J. Schmidt, ZInsO 2006, 737, 741; Wilms, KTS 2007, 337, 343 ff.).

Die Voraussetzungen der Keck-Rechtsprechung liegen vor. § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. ist eine Vorschrift, die lediglich an ein bestimmtes Verhalten des leitenden Organs einer Gesellschaft anknüpft. Sie ist auf deutsche Gesellschaften ebenso anwendbar wie auf in einem anderen Mitgliedstaat gegründete Gesellschaften und berührt diese weder rechtlich noch tatsächlich in unterschiedlicher Weise.

bb) Selbst wenn man in § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit sehen würde, wäre diese jedenfalls gerechtfertigt. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den EG-Vertrag garantierten Grundfreiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, gerechtfertigt, wenn vier Voraussetzungen erfüllt sind: Sie müssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen zur Erreichung des verfolgten Zieles geeignet sein, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (vgl. EuGH ZIP 2003, 1885 = EuZW 2003, 687, Rz. 133 – Inspire Art).

Diese Voraussetzungen sind erfüllt. § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. würde auf ausländische Gesellschaften nicht anders angewendet werden als auf inländische. Die Vorschrift dient dem Gläubigerschutz und der geordneten Abwicklung des Insolvenzverfahrens. Sie ist geeignet, diese Ziele, bei denen es sich um zwingende Gründe des Allgemeininteresses handelt, zu verwirklichen. Sie geht auch nicht über das hinaus, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (vgl. Schulze-Osterloh, a.a.O., § 64 Rz. 3). Die Anwendung der Vorschrift ist zur Behebung eines kollisionsrechtlich ausgelösten Normenmangels im Bereich insolvenzrechtlicher Vorschriften erforderlich. Der Director einer tatsächlich in England ansässigen private limited company müsste mit einer Haftung gem. Art. 213 („fraudulent trading“) oder Art. 214 („wrongful trading“) des Insolvency Act 1986 rechnen. Auch bei diesen Vorschriften handelt es sich aber um insolvenzrechtliche Regelungen, die bei einer Insolvenzeröffnung in Deutschland anders als bei einer Insolvenzeröffnung in England wegen Art. 4 EuInsVO nicht anwendbar sind (vgl. LG Kiel ZIP 2006, 1248 = NZI 2006, 482, 483; Eidenmüller, NJW 2005, 1618, 1620 f.; Gräfe, DZWIR 2005, 410, 411 f.; Greulich/Rau, NZG 2008, 565, 567; Leutner/Langner, GmbHR 2006, 713, 714; a.A. v. Hase, BB 2006, 2141, 2143). Da mit § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. bereits eine anwendbare Vorschrift zur Verfügung steht, muss die Gefahr des Normenmangels nicht erst durch den Gesetzgeber abgewendet werden (so aber Dichtl, GmbHR 2005, 886, 888). Ein Normenmangel liegt nach Auffassung des Senats bereits ZIP Heft 45/2009, Seite 2158immer dann vor, wenn anderenfalls weder das deutsche noch das englische Insolvenzrecht anwendbar wäre. Er ist schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht von der Prüfung abhängig, ob sich im Einzelfall Ansprüche auch aus gesellschaftsrechtlich oder deliktsrechtlich zu qualifizierenden Normen ergeben könnten.

c) Die Voraussetzungen des Anspruchs aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. sind erfüllt. Die Schuldnerin hat Zahlungen geleistet, wobei auch die Weitergabe eines Schecks eine Zahlung in diesem Sinne darstellt, weil dieser Begriff nach dem Zweck des Gesetzes weit auszulegen ist (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.1999 – II ZR 273/98, ZIP 2000, 184 = NJW 2000, 668, dazu EWiR 2000, 295 (Noack)). Die Schuldnerin war zu den jeweiligen Zahlungszeitpunkten unstreitig zahlungsunfähig, zumal sie über mehrere Monate Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt hatte.

Die Haftung trifft nicht die E. Ltd, sondern den Beklagten zu 1) persönlich. § 64 Abs. 2 GmbHG geht davon aus, dass eine natürliche Person Organ der Gesellschaft ist (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Zweck der Vorschrift ist es, eine letztlich verantwortliche natürliche Person haften zu lassen. Sie ist deshalb dahin gehend auszulegen, dass bei einer Organkette, in die weitere Kapitalgesellschaften eingeschaltet sind, die Haftung die letztlich verantwortliche natürliche Person trifft.

Auf interne Beschränkungen der Befugnisse des Beklagten zu 1) kommt es nicht an. (Wird ausgeführt.)

3. Die Revision ist zugelassen worden, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Die in der Literatur erheblich streitige und über den Einzelfall hinaus bedeutsame Frage, nach welchen Vorschriften die Organe einer faktisch im Inland ansässigen Gesellschaft ausländischen Rechts der Gesellschaft bzw. dem Insolvenzverwalter gegenüber haften, ist nach der Inspire-Art-Entscheidung des EuGH noch nicht höchstrichterlich geklärt worden.

Der Senat hat von der Möglichkeit, dem EuGH gem. Art. 234 Abs. 2 EG Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts vorzulegen, keinen Gebrauch gemacht, damit die entscheidungserheblichen Rechtsfragen über die Revisionszulassung zunächst auf der Ebene des nationalen Rechts abschließend geklärt werden können.

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