II. Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der Lastschriftbeträge für Oktober und November 2006. Die Beklagte hat zu Recht im Wege des Aufwendungsersatzes das Konto der Insolvenzschuldnerin mit den Lastschriftbeträgen belastet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Rückbuchung, denn er hat den Lastschriften nicht mehr widersprechen können.

1. Allerdings ist eine Genehmigung durch die Insolvenzschuldnerin nicht bereits dadurch erfolgt, dass diese nicht innerhalb von sechs Wochen nach Rechnungsabschluss Einwendungen gegen die Lastschriften für die Monate Oktober und November erhoben hat, Nr. 7 Abs. 3 AGB-Bk.

Für die im November 2006 vorgenommenen Belastungsbuchungen wäre die sechswöchige Widerspruchsfrist gem. Nr. 7 Abs. 3 AGB-Bk auch dann noch nicht am 15. Januar 2007 abgelaufen gewesen, wenn die Parteien abweichend von Nr. 7 Abs. 1 AGB-Bk stillschweigend einen monatlichen Rechnungsabschluss vereinbart hätten. Ausweislich der Umsatzliste ist der Abschluss zwar am 1. Dezember 2006 gebucht worden, die Beklagte hat aber nicht dargetan, dass ein Rechnungsabschluss vor dem 5. Dezember 2006, an dem die Kontoübersicht für November 2006 bei der Insolvenzschuldnerin einging, der Insolvenzschuldnerin zugegangen ist. Der Widerruf durch den Kläger am 15. Januar 2007 wäre dann aber noch innerhalb der sechswöchigen Widerrufsfrist erfolgt.

Für die Belastungsbuchungen im Oktober 2006 wäre zwar bei einem monatlichen Rechnungsabschluss die sechswöchige Widerrufsfrist am 15. Januar 2007 abgelaufen gewesen. Die Beklagte hat aber nicht darzulegen und zu beweisen vermocht, dass die Parteien die in Nr. 7 Abs. 1 AGB-Bk enthaltene Vereinbarung eines vierteljährlichen Rechnungsabschlusses stillschweigend in einen monatlichen Abschluss geändert haben. Dass die Parteien ausdrücklich eine Vereinbarung hierüber getroffen haben, hat das LG in dem angefochtenen Urteil verneint; hiergegen hat die Beklagte auch nichts erinnert, sondern sich nunmehr ausschließlich auf eine angeblich jahrelange Praxis des monatlichen Rechnungsabschlusses berufen.

ZIP 2009, Seite 280

Der Rechnungsabschluss (§ 355 Abs. 2 HGB) ist auf die Herbeiführung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung des Kunden, nämlich auf die Abgabe des Saldoanerkenntnisses, gerichtet, das die bisherigen kontokorrentgebundenen Einzelforderungen untergehen lässt und an ihre Stelle eine neue Forderung, die Saldoforderung, setzt (vgl. BGH ZIP 1985, 991 = NJW 1985, 3010, dazu EWiR 1985, 597 (Canaris)). Demgegenüber stellt die Erteilung von Tages-, Wochen- oder Monatskontoauszügen lediglich die Mitteilung eines reinen Postensaldos dar, der dem Kreditinstitut die Kontrolle über die vom Kunden getroffenen Verfügungen und dem Kunden die Übersicht über seinen Kontostand erleichtern soll. Die Kontoübersicht für November ist daher auch nach Auffassung der Beklagten kein Rechnungsabschluss gewesen. Soweit die Beklagte sich zum Nachweis des Rechnungsabschlusses für Oktober 2006 auf einen als „Kontoabschluss vom 31.10.2006“ bezeichneten Ersatzauszug berufen hat, ist diesem Kontoauszug ein Rechnungsabschluss nicht zu entnehmen. Denn die als Kontoabschluss bezeichnete Aufstellung enthält lediglich die monatlichen Sollzinsen und Überziehungsprovisionen sowie Spesen und Auslagen. Die Beklagte ist damit lediglich ihrer Pflicht nachgekommen, alle unter die Kontokorrentvereinbarung fallenden Forderungen und Leistungen – zu denen die hier unstreitig monatlich abzurechnenden Zinsen gehören – in den Kontokorrent einzustellen. Es fehlt aber jeglicher Hinweis auf den Kontoabschlusssaldo zum Ende des Monats, so dass eine Abgabe eines Saldoanerkenntnisses hierdurch nicht erreicht werden konnte. Damit vermögen aber auch die von der Beklagten stichprobenartig vorgelegten bankinternen Buchungen keinen Nachweis für einen monatlichen Abschluss zu erbringen, denn ob diese mit zahlreichen nicht weiter verständlichen Abkürzungen versehenen Buchungen der Insolvenzschuldnerin so auch zugänglich gemacht worden sind, ist offen und nach dem vorgelegten Ersatzkontoauszug für Oktober 2006, der gerade keinen Kontoabschlusssaldo aufwies, mehr als zweifelhaft.

2. Der Kläger als vorläufiger Insolvenzverwalter konnte aber den Lastschriften vom 1. Oktober 2006 bis zum 29. November 2006 – der Zeitpunkt, zu dem die letzte hier streitgegenständliche Lastschrift gebucht worden ist – nicht mehr widersprechen, da sie bereits zuvor von der Insolvenzschuldnerin konkludent genehmigt worden waren.

Es besteht in Rechtsprechung und Literatur zwar weitestgehend Übereinstimmung darin, dass eine konkludente Genehmigung von Lastschriften durch den Schuldner gegenüber seiner Bank möglich ist, jedoch ist es umstritten, wann eine derartige konkludente Genehmigung angenommen werden kann. Es wird vertreten, dass eine konkludente Genehmigung dann vorliege, wenn der Schuldner nach einer (kurzen) Überlegungsfrist das Konto für weitere Bewegungen nutzt. Dies soll insbesondere dann gelten, wenn der Schuldner Überweisungsaufträge erteilt oder Schecks auf sein Konto zieht. In solchen fortgesetzten Dispositionen, bei denen der Schuldner in aller Regel die vorausgegangenen Belastungsbuchungen berücksichtigt, darf die Schuldnerbank (die Zahlstelle im Lastschriftverkehr) die konkludente Erklärung sehen, der Schuldner sei mit der Belastungsbuchung einverstanden (vgl. OLG München ZInsO 2005, 2102, 2103; van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 58 Rz. 84a; Nobbe/Ellenberger, WM 2006, 1885, 1887; Knees/Kröger, ZInsO 2006, 393; Kuder, ZInsO 2004, 1357, 1358; noch offengelassen BGH ZIP 2000, 1379 = WM 2000, 1577, 1579, dazu EWiR 2000, 959 (Koller)). Dies wird teilweise für zu weitreichend erachtet, weil damit die sechswöchige Überlegungsfrist in Nr. 7 Abs. 3 AGB-Bk leerlaufe (so Schröder, ZInsO 2006, 1) bzw. aus einem Schweigen auf einen Kontoauszug, was für die Annahme einer konkludenten Genehmigung nicht ausreichend ist (vgl. BGH WM 1979, 417; BGH ZIP 1985, 919 = WM 1985, 905, 906, dazu EWiR 1985, 575 (Kuhn)), letztlich doch, wenn es denn nur fortdauert, eine Genehmigung abgeleitet werde (so Ganter, WM 2005, 1557, 1562).

Der Senat schließt sich der Auffassung an, wonach zumindest dann, wenn der Schuldner wie hier ein Kaufmann und kein Verbraucher ist, von einer konkludenten Genehmigung auszugehen ist, wenn nach den Lastschriftbuchungen fortgesetzt, d.h. mindestens einen Monat lang weitere Dispositionen auf dem Konto vorgenommen werden, insbesondere das Konto mit Überweisungsaufträgen des Schuldners belastet wird. Nach Überzeugung des Senats vermag nur diese Annahme einer konkludenten Genehmigung den Besonderheiten des Lastschriftverkehrs und dem Insolvenzrecht gerecht zu werden. Denn aus dem dem Lastschriftverfahren nach bislang wohl herrschender Meinung zugrunde liegenden Genehmigungsverfahren, wonach die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam wird, denn die dem Gläubiger erteilte Einzugsermächtigung enthält keine Befugnis, das Weisungsrecht des Schuldners gegenüber seiner Bank auszuüben, sondern nur die Gestattung, das von der Kreditwirtschaft entwickelte technische Verfahren des Lastschrifteinzugs zu benutzen (hierzu kritisch BGH, Urt. v. 10.6.2008 – XI ZR 283/07, ZIP 2008, 1977 (m. Anm. Bork, S. 1984 u. Haas, S. 1985 u. Bespr. Schulte-Kaubrügger, S. 2348) = ZVI 2008, 477 = WM 2008, 1963, dazu EWiR 2008, 625 (Keller)), folgt nach Ansicht des IX. Zivilsenats des BGH, dass mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners der lediglich schuldrechtliche Genehmigungsanspruch des Gläubigers zu einer Insolvenzforderung i.S.v. § 38 InsO werde, die, weil nicht auf Zahlung von Geld gerichtet, gem. § 45 InsO umzurechnen sei. Da der Schuldner mit der Genehmigung einen Anspruch erfülle, der im Insolvenzverfahren lediglich eine einfache Insolvenzforderung darstelle, dürfe der Insolvenzverwalter dieser nicht insolvenzgesicherten Forderung gegenüber ranggleichen Forderungen keinen Vorrang einräumen (vgl. BGH ZIP 2007, 2273 (m. Bespr. Jungmann, ZIP 2008, 295) = ZVI 2008, 64 = WM 2007, 2246, 2247, 2248; BGH ZIP 2004, 2442 (m. Anm. Bork, S. 2446 u. Bespr. Feuerborn, ZIP 2005, 604) = ZVI 2005, 33 = WM 2004, 2482, 2484, dazu EWiR 2005, 121 (Gundlach/Frenzel); i.Erg. bestätigt BGH ZIP 2008, 1241 = ZVI 2008, 439 = WM 2008, 1327). Daraus folgt, dass ein (vorläufiger) Insolvenzverwalter Lastschriften widersprechen kann, auch wenn dieser Widerspruch in Person des Schuldners sich als rechtsmissbräuchlich darstellen würde. Nach Auffassung des IX. Zivilsenats des BGH könne man den Widerspruch zwischen Gläubigerinte-ZIP 2009, Seite 281ressen und denen der Gläubigergesamtheit dahin gehend lösen, dass gerade bei regelmäßig wiederkehrenden Leistungen keine hohen Anforderungen an eine konkludente Genehmigung gestellt werden dürfen (vgl. BGH ZIP 2007, 2273 = ZVI 2008, 64 = WM 2007, 2246, Rz. 20).

Die Insolvenzschuldnerin hat nach der letzten hier streitgegenständlichen Lastschriftbuchung für Oktober 2006 am 31. Oktober 2006 ausweislich der Kontoübersicht für November im Wege des Datenträgeraustausch (DTAUS) vom 2. November 2006 bis 30. November 2006 17 Überweisungen vorgenommen, wobei es sich in der Mehrzahl um fünfstellige Beträge handelte, aber an vier Tagen auch Beträge von 100.000 € bis 125.000 € zur Überweisung angewiesen worden waren. Bei einem Kontoguthaben von 84.799,43 € zu Beginn des Novembers 2006 und einem Guthaben von 28.074,52 € am Ende des Monats ist ein ordnungsgemäßer Kaufmann gehalten, bei Überweisungen zu Lasten seines Kontos im sechsstelligen Betrag regelmäßig darauf zu achten, dass entsprechende Guthaben vorhanden sind, d.h. er wird regelmäßig die – wie auch hier – eingehenden Gutschriften und die entsprechenden Belastungen prüfen. Dies liegt auch deshalb nahe, da die Insolvenzschuldnerin, wie bei gewerblichen Kunden üblich, Tageskontoauszüge übersandt bekommen hat, sich also jederzeit einen aktuellen Überblick über die Kontobewegungen verschaffen konnte und hierdurch auch sichergestellt gewesen ist, dass sie von den Lastschriftbuchungen Kenntnis genommen hat. Eine derartige Kenntnis wird man bei einem Verbraucher nicht ohne Weiteres annehmen können.

Dieses Verhalten der Insolvenzschuldnerin hat sich auch nach den im November 2006 vorgenommenen streitgegenständlichen Lastschriftbuchungen im Dezember 2006 fortgesetzt. Auch hier hat die Insolvenzschuldnerin wieder zahlreiche Überweisungen vorgenommen, so beispielsweise am 13. Dezember 2006 drei Überweisungen zu insgesamt 184.538,09 €, am 14. Dezember über 34.534,26 €, am 18. Dezember 2006 über 94.000 € und am 19. Dezember über 52.000 €. Ferner wurde am 28. Dezember eine Überweisung von 5.237,67 € getätigt und am 29. Dezember 2006 über 200.000 €, am 5. Januar 2007 über 146.000 € und am 8. Januar 2007 über 134.760 €. Dieses Verhalten konnte und durfte die Beklagte nur dahin gehend verstehen, dass die Insolvenzschuldnerin die zuvor in den Monaten Oktober und November 2006 erfolgten Lastschriftbuchungen zur Kenntnis genommen und stillschweigend genehmigt hat. Dies gilt umso mehr, als es sich bei den streitgegenständlichen Lastschriften um regelmäßig wiederkehrende Lastschriftbuchungen handelt, wie auch aus der Aufstellung des Klägers hervorgeht. Die Lastschriftgläubiger waren zwei Leasinggläubiger und elf bzw. im November zwölf Krankenversicherungsträger. Ganz offensichtlich sind Sozialversicherungsbeiträge für Mitarbeiter per Lastschriftverfahren geleistet worden. Auch die weiteren Gläubiger haben ihre Forderungen jeden Monat per Lastschrift vom Konto der Insolvenzschuldnerin abbuchen lassen. Andere Gläubiger wie die G. Rundfunkanstalt oder der Verlag T. machen ihre Forderungen gerichtsbekannt nur quartalsweise geltend und werden daher in dieser Liste der Gläubiger nicht jeden Monat aufgeführt. Bei diesen regelmäßig und wiederholt vorgenommenen Abbuchungen per Lastschrift konnte die Beklagte darauf vertrauen, dass die Insolvenzschuldnerin diese konkludent genehmigt hat, indem sie weitere Dispositionen in Kenntnis dieser Lastschriften vorgenommen hat und nicht zu erkennen gegeben hat, dass sie mit diesen Abbuchungen nicht einverstanden sei.

Da mithin zum Zeitpunkt der Erklärung des Klägers am 15. Januar 2007, wonach er keine Lastschriften genehmige, die Insolvenzschuldnerin alle streitgegenständlichen Lastschriften genehmigt hatte und diese konkludenten Genehmigungen zu einem Zeitpunkt erfolgten, in dem die Insolvenzschuldnerin auch noch verfügungsbefugt war, ging die Erklärung des Klägers ins Leere. Die Beklagte hat mithin zu Recht Belastungsbuchungen auf dem Konto der Insolvenzschuldnerin vorgenommen und der Kläger keinen Anspruch auf Erstattung dieser Belastungen.

3. Selbst wenn man abweichend von den Ausführungen zu 2 im konkreten Fall die Voraussetzungen für eine konkludente Genehmigung durch die Insolvenzschuldnerin nicht für gegeben erachtet, so hätte der Kläger gegenüber der Beklagten nicht wirksam den streitgegenständlichen Lastschriften widersprechen können. Dem (vorläufigen) Insolvenzverwalter können innerhalb eines Vertragsverhältnisses nicht mehr und keine anderen Rechte als dem Schuldner zustehen (vgl. BGH ZIP 2008, 1977 = ZVI 2008, 477 = WM 2008, 1963, 1965, Rz. 19). Die dem Lastschriftverfahren nach bislang wohl herrschender Auffassung zugrunde liegende Genehmigungstheorie hat zur Konsequenz, dass bis zu einer Genehmigung der Lastschrift durch den Schuldner gegenüber der Schuldnerbank (Deckungsverhältnis) sich auch das Valutaverhältnis in der Schwebe befindet, d.h. der Gläubiger nicht weiß, ob eine Erfüllung der dem Lastschrifteinzug zugrunde liegenden Schuld eingetreten ist oder nicht. Aufgrund der bereits dargestellten Regelung in Nr. 7 Abs. 1 und 3 AGB-Bk kann sich dieser Schwebezustand über mehrere Monate erstrecken und eröffnet dem Schuldner die Möglichkeit, ohne beachtenswerte Gründe das Widerspruchsrecht auszuüben. Im Falle eines missbräuchlichen Widerspruchs setzt sich der Schuldner aber einem Schadensersatzanspruch gem. § 826 BGB aus. Auch wenn grundsätzlich dem Gläubiger ein derartiger Schadensersatzanspruch zusteht, denn ihm wird durch die missbräuchliche Ausübung des Widerspruchsrechts ein Schaden entstanden sein, bewirkt dies im Verhältnis Schuldner und Schuldnerbank, dass Letztere, obwohl sie die Belastung des Kontos zunächst ohne Weisung des Kontoinhabers vorgenommen hat, sich regelmäßig darauf verlassen konnte, dass der Schuldner nur aus berechtigten Gründen widerrufen werde, die im Massenverkehr Lastschriftverfahren vorgenommenen Belastungsbuchungen daher zum größten Teil genehmigt werden. Dadurch, dass der IX. Zivilsenat des BGH die Auffassung vertritt, dass nach Beantragung des Insolvenzverfahrens der Insolvenzverwalter zu einem Widerspruch der Lastschriften in jedem Fall berechtigt sei (vgl. BGH ZIP 2007, 2273 = ZVI 2008, 64 = WM 2007, 2246, 2247, Rz. 11; BGH ZIP 2004, 2442 = ZVI 2005, 33 = WM 2004, 2482, 2483, 2484), erlangt der Insolvenzverwalter nunmehr weitergehende Rechte als der Schuldner in dem zugrundeliegenden Vertragsverhältnis, ZIP 2009, Seite 282denn der (vorläufige) Insolvenzverwalter kann nunmehr den Lastschriften widersprechen, ohne sich einem Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung auszusetzen (vgl. BGH ZIP 2008, 1977 = ZVI 2008, 477 = WM 2008, 1963, 1964, Rz. 17). Der Senat schließt sich insoweit der Auffassung des XI. Zivilsenats des BGH an, wonach auch der (vorläufige) Insolvenzverwalter Lastschriften nur dann widersprechen kann, wenn er hierzu berechtigte Gründe hat, wobei hierzu nicht die Beantragung des Insolvenzverfahrens zählt.

Gründe aus den jeweiligen Valutaverhältnissen, die den Kläger ebenso wie die Insolvenzschuldnerin zu einem Widerspruch gegen die Lastschriften berechtigt hätten, sind nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. Dies bedeutet letztlich auch im Verhältnis zur Beklagten, dass dieser ein Aufwendungsersatz zustand, denn der Widerspruch gegen die Lastschriften wäre vorliegend, weil rechtsmissbräuchlich, von der Insolvenzschuldnerin nicht erklärt worden und kann daher auch nicht mehr vom Kläger erklärt werden.

III. Die Revision ist gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, denn bislang ist höchstrichterlich nicht geklärt, wann Lastschriften abweichend von der Genehmigungsfiktion des Nr. 7 Abs. 3 AGB-Bk konkludent genehmigt sind. Sollte das Revisionsgericht zudem eine konkludente Genehmigung nicht für gegeben erachten, bleibt höchstrichterlich zu klären, ob der Insolvenzverwalter zum Widerspruch gegenüber der Beklagten entsprechend der bisherigen Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des BGH berechtigt war oder ob angesichts der abweichenden Auffassung des XI. Zivilsenats diese Rechtsprechung zu korrigieren ist.