AktG §§ 246a, 245 Nr. 1, §§ 293, 293f, 294; WpÜG §§ 29, 35
Zum Freigabeverfahren bei Klage gegen einen Unternehmensvertrag
KG, Beschl. v. 9. 6. 2008 – 2 W 101/07
Leitsätze des Gerichts:

1. Das Freigabeverfahren nach § 246a AktG ist auch zulässig, wenn das Bestehen des Unternehmensvertrags bereits gem. § 294 Abs. 2 AktG im Handelsregister eingetragen worden ist.

2. Die Anfechtungsklage ist offensichtlich unbegründet i.S.v. § 246a Abs. 2 AktG, wenn sich ihre Erfolglosigkeit ZIP Heft 25/2009, Seite 1224mit hoher Sicherheit vorhersagen lässt. Auf den hierfür anzustellenden Prüfungsaufwand kommt es nicht an.

3. Der Anfechtungsbefugnis des Aktionärs nach § 245 Nr. 1 AktG steht es nicht entgegen, wenn er den Widerspruch zur Niederschrift bereits vor der Beschlussfassung erklärt.

4. Auch wenn es sich bei den vertragschließenden Unternehmen um Mutterunternehmen handelt, gebietet § 293f Abs. 1 Nr. 2 AktG grundsätzlich nur die Vorlage von Jahresabschlüssen und nicht auch von Konzernabschlüssen.

5. Nach § 293f Abs. 1 Nr. 2 AktG sind die Jahresabschlüsse mit dem Inhalt auszulegen, mit dem sie aufgestellt und von den zuständigen Organen festgestellt worden sind.

6. Die versehentlich unterbliebene Übersendung von Informationsunterlagen im Vorfeld der Hauptversammlung (§ 293f Abs. 2 AktG) führt nicht zur Anfechtung des sodann gefassten Beschlusses, wenn eine Kausalität für die Beschlussfassung auszuschließen ist, weil feststeht, dass der Beschluss auch ohne die Stimmen des betroffenen Aktionärs gefasst worden wäre. § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG ist insoweit nicht anzuwenden.

7. Hat ein Tochterunternehmen die Kontrolle aufgrund eines Übernahmeangebots erworben (§ 29 WpÜG), ist grundsätzlich auch das Mutterunternehmen als (mittelbarer) weiterer Bieter gem. § 35 Abs. 3 WpÜG von den Pflichten des § 35 Abs. 1 und 2 WpÜG befreit.
Gründe:

A. Gegenstand des vorliegenden Freigabeverfahrens nach § 246a AktG ist der in der Hauptversammlung der – seinerzeit unter S. AG firmierenden – Antragstellerin am 13.9.2006 mit 99,67 % der abgegebenen Stimmen gefasste Beschluss zum TOP 1, mit dem die Hauptversammlung dem am 31.7.2006 zwischen der Antragstellerin und der B. GmbH (im Folgenden nur: GmbH) geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (BGAV) gem. § 293 Abs. 1 AktG zugestimmt hat. Gegen den Beschluss haben 40 Aktionäre der Antragstellerin, die von den 194 Mio. Aktien an der Antragstellerin zwischen einer und 47.501 Aktien halten, Anfechtungsklagen erhoben Diese sind nach Verbindung unter dem führenden Az. 93 O 137/06 mit Urteil des LG Berlin vom 3.5.2007 abgewiesen worden. Die Berufungen sind unter dem Az. 14 U 98/07 anhängig.

Das Bestehen des BGAV ist am 27.10.2006 in das Handelsregister des AG Charlottenburg eingetragen worden.

Das LG hat im Freigabeverfahren mit Beschluss vom 3.5.2007 festgestellt, dass die Erhebung der Klagen der Antragsgegner gegen den bezeichneten Hauptversammlungsbeschluss der Antragstellerin vom 13.9.2006 der Eintragung nicht entgegensteht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen, und dies damit begründet, dass die Anfechtungsklagen offensichtlich unbegründet seien. Hiergegen haben die Antragsgegner jeweils sofortige Beschwerde eingelegt. Das LG hat den Beschwerden mit Beschluss vom 17.7.2007 nicht abgeholfen.

In der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 24.5.2007 ist mit 99,80 % der abgegebenen Stimmen ein Bestätigungsbeschluss (§ 244 AktG) in Bezug auf den von den Antragsgegnern angefochtenen Zustimmungsbeschluss vom 13.9.2006 gefasst worden. Gegen diesen sind ebenfalls Anfechtungsklagen anhängig (LG Berlin – 95 O 63/07).

B. I. Der Senat entscheidet über die sofortigen Beschwerden ohne mündliche Verhandlung. Nach § 572 Abs. 4, § 128 Abs. 4 ZPO können Beschlüsse grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung ergehen. Die hiervon abweichende Regelung des § 246a Abs. 3 Satz 1 AktG, wonach mit Ausnahme von dringenden Fällen eine mündliche Verhandlung stattzufinden hat, gilt nur für das erstinstanzliche Freigabeverfahren, nicht jedoch für den Beschwerderechtszug (vgl. OLG Karlsruhe ZIP 2007, 270 = WM 2007, 650, dazu EWiR 2007, 193 (Linnerz); OLG Jena ZIP 2006, 1989 = WM 2006, 2258, 2259). Dass im Beschwerdeverfahren eine mündliche Verhandlung grundsätzlich nicht stattfindet, entspricht auch der Intention des Gesetzgebers (s. BT-Drucks. 15/5092, S. 28). Besondere Gründe, die eine Verhandlung angezeigt sein lassen, sind nicht ersichtlich und werden insbesondere auch von den Antragsgegnern zu 23) und 31) nicht aufgezeigt.

II. Die sofortigen Beschwerden sind nach § 246a Abs. 3 Satz 3 AktG, § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und zulässig.

III. Die sofortigen Beschwerden sind unbegründet.

1. Der Freigabeantrag nach § 246a AktG ist zulässig. Dem Freigabeverfahren steht der Umstand, dass die Antragstellerin bereits eine Eintragung des Bestehens des Unternehmensvertrags im Handelsregister (§ 294 Abs. 2 AktG) erreicht hat, nicht entgegen. Insbesondere fehlt es nicht aus diesem Grund an einem Rechtsschutzinteresse für einen Antrag nach § 246a AktG.

Der Freigabebeschluss ist nicht nur geeignet, eine faktische Registersperre zu überwinden, die sich etwa aus einer Aussetzung des Eintragungsverfahrens durch den Registerrichter nach § 127 FGG ergeben kann, sondern verleiht der auf ihm beruhenden Eintragung auch Bestandsschutz dahin, dass „Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen“. Die Bestandsschutzwirkung ist somit Teil der gesetzlichen Regelung und kann in dem Fall der Antragstellung nach erfolgter Handelsregistereintragung ebenso im Interesse der Gesellschaft geboten sein wie in dem Fall, dass die Eintragung erst aufgrund des rechtskräftigen Beschlusses erfolgt (§ 246a Abs. 3 Satz 5 AktG).

Ein sachlicher Grund, den Bestandsschutz einer Eintragung davon abhängig zu machen, auf welche Weise sie erfolgt ist, lässt sich nicht finden. Insbesondere ergeben auch die Gesetzesmaterialien, dass der Gesetzgeber eine derartige Koppelung der Wirkungen des § 246a AktG nicht gewollt hat. Denn der RegE legt ausdrücklich dar, dass es nicht ausgeschlossen erscheine, die Freigabeentscheidung auch dann noch zu beantragen, wenn der Hauptversammlungsbeschluss bereits eintragen ist, da es in der Sache nicht um eine formale Freigabe eines wegen Registersperre nicht eintragungsfähigen Beschlusses gehe, sondern um eine Abwägungsentscheidung mit der Folge der Bestandssicherung (BT-Drucks. 15/5092, S. 27). Aus dem Wortlaut des § 246a AktG, der nur den Fall eines Freigabebeschlusses ohne vorhergehende Eintragung aufgreift, kann jedenfalls aufgrund dieser gesetzgeberischen Intention nicht darauf geschlossen werden, dass ein Freigabeantrag nach Handelsregistereintragung nicht mehr zulässig sei, die Bestandsschutzwirkung also nicht alleiniger Entscheidungsinhalt sein könne. Vielmehr hat der Gesetzgeber in § 246a AktG die ent-ZIP Heft 25/2009, Seite 1225sprechenden Formulierungen in § 319 Abs. 6 AktG, § 16 Abs. 3 UmwG und damit aus Regelungen, die eine förmliche Registersperre vorsehen, die einer Handelsregistereintragung vor der Freigabeentscheidung von vornherein entgegensteht, übernommen. Er hat dabei lediglich davon abgesehen, den Sonderfall eines auf Bestandskraftwirkung beschränkten Freigabeverfahrens – unter weiterer Verkomplizierung des Gesetzestextes – gesondert in die Regelung aufzunehmen.

Gegen die Anwendung des § 246a AktG nach erfolgter Eintragung kann nicht eingewandt werden, dass die Vorschrift nur gegen die wirtschaftlich eigennützige Ausnutzung der durch die Anfechtungsklage entstehenden „Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft“ schützen solle, ein solches „Druckpotenzial“ aber nicht bestehe, wenn die Eintragung bereits erfolgt sei (so Schütz, NZG 2005, 5, 9 und ihm folgend Heidel, Aktien- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., § 246a AktG Rz. 2). Die Prämisse, dass § 246a AktG nur die Handlungsfähigkeit im Sinne der Möglichkeit einer alsbaldigen Realisierung der Maßnahme schützen solle, findet nach dem Gesagten weder im Gesetzestext noch den Gesetzesmaterialien eine Stütze. Vielmehr war es das erklärte Ziel des Gesetzgebers, „die Eintragung von strukturändernden Hauptversammlungsbeschlüssen, namentlich von Kapitalmaßnahmen, entsprechend der Regelung im UmwG mit Bestandskraft auszustatten“ (BT-Drucks. 15/5092, S. 28). Bei der Abwägung der Interessen im Rahmen von § 246a Abs. 2 Alt. 3 AktG soll nicht nur das Interesse der Gesellschaft und ihrer Anteilseigner an der Vermeidung eines Verzögerungsschadens zu berücksichtigen sein, sondern auch das „an der Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses“ (BT-Drucks. 15/5092, S. 29). Die Konzeption des Gesetzes besteht somit nicht darin, bloß eine vorläufige Realisierung der Maßnahme zu erlauben – womit die in § 246a Abs. 1 AktG vorgesehene Bestandsschutzwirkung bereits im Ansatz nicht vereinbar wäre –, sondern die Wirkungen bestimmter Anfechtungsklagen sollen aufgrund einer Interessenabwägung auf den Ersatz individueller Schäden (s. § 246a Abs. 4 AktG) reduziert werden. Entgegen Schütz (NZG 2005, 5, 9) kann ein Druckpotenzial im Übrigen nicht nur von einer faktischen Sperrwirkung der Anfechtungsklage ausgehen, sondern auch von dem Risiko einer Rückabwicklung der begonnenen Maßnahme und auch davon, dass ein Unternehmensvertrag als Dauerschuldverhältnis in seiner Laufzeit von einer späteren Nichtigerklärung des Zustimmungsbeschlusses berührt würde.

Somit ist der von dem OLG Celle im Beschluss vom 27.11.2007 (ZIP 2008, 318) und dem darin zitierten überwiegenden Schrifttum sowie dem LG vertretenen Auffassung zuzustimmen, wonach die Handelsregistereintragung dem Freigabeverfahren nach § 246a AktG nicht entgegensteht und das Rechtsschutzbedürfnis durch die erfolgreiche Beantragung der Handelsregistereintragung nicht ausgeschlossen wird.

Das Rechtsschutzinteresse am Freigabeverfahren lässt sich vorliegend auch nicht aus den von einigen Antragsgegnern angeführten weiteren Gründen verneinen. Ob aus den Vorschriften der § 246a Abs. 3 Satz 5, § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG bei Erfolg des Freigabeantrags eine „Haftungsfreistellung“ zu Gunsten des Vorstands im Innenverhältnis zur Gesellschaft folgen kann, ist fraglich, da die „Gesetzmäßigkeit“ des Beschlusses nicht endgültig schon im Freigabeverfahren, sondern erst im Anfechtungsprozess entschieden wird (s.a. § 246a Abs. 4 AktG). Jedenfalls würde es sich um eine gesetzliche Folge der Freigabe handeln, die auch nicht auf die hier infrage stehende Konstellation (Freigabe nach erfolgter Handelsregistereintragung) beschränkt wäre, sondern mit jeder (Hervorhebung des Gerichts) Freigabe verbunden wäre. Entsprechendes gilt für den Einwand, § 246a Abs. 4 AktG führe zu einer Reduzierung des Kreises Schadensersatzberechtigter auf die Anfechtungskläger oder die Bestandssicherungswirkung des § 246a AktG führe zu einem Fortbestand („Zementierung“) eines rechtswidrigen Beschlusses; dies sind vom Gesetz gewollte Folgen einer jeden Freigabe.

Entgegen der Ansicht insbesondere auch der Antragsgegner zu 8) – 11) ist das Rechtsschutzbedürfnis im vorliegenden Fall eines Unternehmensvertrags nicht deshalb zu verneinen, weil bis zur Nichtigerklärung des Zustimmungsbeschlusses im Anfechtungsprozess Bestandsschutz bereits über die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft gegeben sei, während nach der Nichtigerklärung auch ein Beschluss nach § 246a AktG keinen Bestandsschutz herbeiführen könne, weil der Vorstand dennoch zur Kündigung des als nichtig festgestellen Vertrags verpflichtet sei. Zum einen ist streitig, ob die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch anzuwenden sind, wenn ein Unternehmensvertrag an dem Mangel der Zustimmung der Hauptversammlung leidet (s.u. zur Interessenabwägung); bereits dies steht der Annahme fehlenden Rechtsschutzinteresses entgegen. Zum anderen ist die Prämisse, auch der Beschluss nach § 246a AktG würde nichts daran ändern, dass der Vorstand sich auf eine Unwirksamkeit des fehlerhaften Vertrags berufen und diesen für die Zukunft beenden müsse, zweifelhaft. Nach § 294 Abs. 2 AktG wird das Bestehen des Vertrags eingetragen. Nach § 246a Abs. 3 Satz 5 Halbs. 2 AktG wirkt die Feststellung der Bestandskraft der Eintragung „für und gegen jedermann“. Das legt nahe, dass der Vorstand weder gegenüber den Aktionären verpflichtet noch gegenüber dem Vertragspartner berechtigt ist, eine Nichtigkeit des Zustimmungsbeschlusses und damit Unwirksamkeit des Vertrags geltend zu machen.

Die verfassungsrechtlichen Bedenken des Antragsgegners zu 30) gegen die Regelung des § 246a AktG unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Ungleichbehandlung (Art. 3 GG), da das Freigabeverfahren nur der Gesellschaft offenstehe, obwohl nach einer Eintragung auch die Minderheitsaktionäre ein Interesse an gerichtlicher Feststellung hätten, dass die Eintragung unrechtmäßig erfolgte, sind vom LG mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen wird, zurückgewiesen worden. Auch der Senat sieht keinen Grund zu einer Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG. Das Interesse der Mehrheit an der Bestandskraft der Handelsregistereintragung, das vom Gesetzgeber unter den in § 246a AktG genannten Voraussetzungen als schutzwürdig angesehen wird, lässt sich mit dem Interesse der Minderheit an der Verhinderung der Maßnahme nicht gleichsetzen.

2. Der Freigabeantrag ist zwar nicht nach § 246a Abs. 2 Alt. 2 AktG, aber nach § 246a Abs. 2 Alt. 3 AktG begründet. Die Klagen sind, soweit sie eine unzureichende Erläuterung der Kün-ZIP Heft 25/2009, Seite 1226digungsregelung des § 6 Abs. 4 Satz 2 BGAV im Vertragsbericht (§ 293a AktG) geltend machen, zwar nicht offensichtlich unbegründet. Jedoch ist das Freigabeinteresse der Antragstellerin und ihrer Aktionäre vorrangig.

a) Im Freigabeverfahren ist für jede einzelne Anfechtungsklage die Zulässigkeit und Begründetheit sowie der Vorrang des Vollzugsinteresses vor dem Aussetzungsinteresse zu prüfen und dann gegenüber allen Antragsgegnern/Anfechtungsklägern einheitlich (Hervorhebung des Gerichts) zu entscheiden (s. BT-Drucks. 15/5092, S. 28; OLG Frankfurt/M. ZIP 2007, 629 = NZG 2007, 310, 311). Denn die Anfechtungskläger sind notwendige Streitgenossen i.S.v. § 62 ZPO mit der Folge, dass der Erfolg einer Klage in der Sache auch den anderen Klägern zugute kommen muss (ohne dass es einer Bezugnahme auf das Vorbringen der anderen Kläger bedarf, vgl. BGHZ 122, 211 = ZIP 1993, 751 = NJW 1993, 1976, 1983, dazu EWiR 1993, 529 (Priester)). Diese Einheitlichkeit der Entscheidung erstreckt sich lediglich nicht auf Punkte, die nicht in der Sache begründet sind, sondern zu einer Klageabweisung aus Gründen führen, die nur die jeweilige Klage betreffen, wie insbesondere das Fehlen der Anfechtungsbefugnis nach § 245 AktG oder die Nichtwahrung der Klagefrist des § 246 AktG (vgl. Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 246 Rz. 3; Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 246 Rz. 22; Heidel, a.a.O., § 246 AktG Rz. 3).

b) Maßstab für die Feststellung „offensichtlicher Unbegründetheit“ der Klagen ist nach zutreffender und ganz herrschender Meinung, von der auch das LG ausgegangen ist und der auch die Regierungsbegründung zu § 246a AktG folgt (BT-Drucks. 15/5092, S. 29), nicht, dass den Klagen ihre Erfolglosigkeit „auf die Stirn geschrieben“ ist, sondern das Maß an Sicherheit, mit der ihre Unbegründetheit bei auch eingehender rechtlicher Prüfung festgestellt werden kann. Offensichtliche Unbegründetheit liegt danach vor, wenn sie sich mit hoher Sicherheit vorhersagen lässt, eine Erfolgsaussicht also zweifelsfrei nicht gegeben und eine andere Beurteilung nicht ernsthaft vertretbar ist (vgl. OLG Hamm ZIP 2005, 1457, 1458; OLG Frankfurt/M. ZIP 2006, 370 (m. Bespr. Decher, S. 746) = AG 2006, 249, 250, dazu EWiR 2006, 189 (Wilsing/Goslar), und OLG Frankfurt/M. ZIP 2007, 629 = NZG 2007, 310, 311; OLG Karlsruhe ZIP 2007, 270 = WM 2007, 650, 651; s.a. BGHZ 112, 9 = ZIP 1990, 985 = NJW 1990, 2747, 2750, dazu EWiR 1990, 851 (Lutter)). Zur Ermittlung der offensichtlichen Unbegründetheit eine vollständige Rechtsprüfung anzustellen, begegnet nicht etwa verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BVerfG ZIP 2007, 1261 = NJW 2007, 3268, 3271, Rz. 37, dazu EWiR 2007, 449 (von der Linden/Ogorek)).

c) Die Anfechtungsklage der Antragsgegnerin zu 13) ist bereits deshalb offensichtlich unbegründet, weil sie ihre Teilnahme an der Hauptversammlung und damit Anfechtungsbefugnis nach § 245 Nr. 1 AktG nicht glaubhaft gemacht hat. (Wird ausgeführt.)

In Bezug auf die Antragsgegnerin zu 19) hat das LG zutreffend die Anfechtungsbefugnis nach § 245 Nr. 1 AktG verneint, weil sich ein Widerspruch dieser Antragsgegnerin zur Niederschrift (§ 130 AktG) nicht feststellen lasse. (Wird ausgeführt.)

Ebenso zutreffend hat das LG ausgeführt, dass es der Anfechtungsbefugnis verschiedener Antragsgegner nicht entgegensteht, dass sie den Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben, bevor der Beschluss überhaupt gefasst war. Denn die Funktion des Widerspruchs, die übrigen Beteiligten wissen zu lassen, dass sie mit einer gerichtlichen Auseinandersetzung zu rechnen haben, wird auch in diesem Fall gewahrt (s. Senatsbeschl. v. 30.3.2007 – 2 U 274/02; OLG Jena ZIP 2006, 729 = AG 2006, 417, 419 f.; Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 245 Rz. 15; a.A. LG Frankfurt/M. ZIP 2005, 991, 992, dazu EWiR 2005, 329 (Priester)).

d) Zu den einzelnen gerügten Gesetzesverstößen i.S.v. § 243 Abs. 1 AktG ist auszuführen:

(1) Die Rüge, der BGAV habe nicht mit der GmbH geschlossen werden dürfen, sondern die B. AG selbst habe Vertragspartner sein müssen, ist offensichtlich unbegründet.

Dass ein Unternehmensvertrag nicht nur mit einer AG als Obergesellschaft geschlossen werden kann, sondern auch mit anderen (jedenfalls juristischen) Personen, lässt sich bereits § 293 Abs. 2 AktG deutlich entnehmen. Das Gesetz enthält auch keine Vorgabe darüber, auf welche Weise das von der Mehrheit erkannte wirtschaftliche Bedürfnis für eine vertragliche Konzernbildung umgesetzt wird. Insoweit besteht grundsätzlich Vertragsfreiheit; es ist eine Vielzahl von Konstellationen auch mehrstufiger Beherrschung zwischen Mutter-Tocher-Enkelgesellschaft denkbar, wobei jeweils eine nur faktische oder auch vertragliche Beherrschung auf den verschiedenen Stufen möglich ist (vgl. etwa die ausgiebige Darstellung der Möglichkeiten bei MünchKomm-Kropff, AktG, 2. Aufl., Anh. § 311: mehrstufige Abhängigkeit). Eine Vorgabe, nach der ein BGAV grundsätzlich mit dem Mutterunternehmen selbst geschlossen werden müsse, besteht somit nicht. Dies wird auch an § 305 Abs. 2 Nr. 2 AktG deutlich, der die Abfindung außenstehender Aktionäre bei Bildung eines mehrstufigen Konzerns dahin regelt, dass die Aktionäre der Enkelin keinen zwingenden Anspruch auf Aktien der Muttergellschaft haben, sondern ihnen wahlweise ein Barabfindungsanspruch gegen die Tochtergesellschaft eingeräumt werden kann (s. dazu auch § 305 Abs. 5 Satz 3 AktG und Hüffer, a.a.O., § 305 Rz. 15; MünchKomm-Bilda, AktG, § 305 Rz. 51).

Damit geht auch die Rüge fehl, die GmbH sei „missbräuchlich“ als Partei des Unternehmensvertrags gewählt worden, um eine Abfindung in eigenen Aktien der B. AG nach § 305 Abs. 2 Nr. 1 AktG zu „umgehen“. Gerade der Ausschluss des Bezugsrechts eigener Aktien an der Muttergesellschaft kann ein Grund für die Bildung eines mehrstufigen Konzerns sein (vgl. MünchKomm-Kropff, a.a.O., Anh. § 311 Rz. 53).

(2) Ebenso sind die Bedenken gegen eine ausreichende Sicherung der außenstehenden Aktionäre und der Gläubiger der Antragstellerin, die mit einer Zwischenschaltung der GmbH als Holding zusammenhängen, offensichtlich unbegründet. Zwar kann die freie Gestaltung eines Unternehmensvertrags seine Grenze in einer Gefährdung schutzwürdiger (wirtschaftlicher) Interessen der außenstehenden Aktionäre und der Gläubiger der beherrschten Gesellschaft finden (vgl. MünchKomm-Altmeppen, AktG, § 291 Rz. 31). Der Einsatz einer ZIP Heft 25/2009, Seite 1227GmbH als Tochter unter Abschluss eines Unternehmensvertrags nur zwischen Enkelin und Tochter ohne gleichzeitigen Abschluss eines Unternehmensvertrags (jedenfalls mit gleicher Laufzeit) auch zwischen Tochter und Mutter begründet für sich eine solche Gefährdung noch nicht (vgl. auch MünchKomm-Kropff, a.a.O., Anh. § 311 Rz. 71). Sollten Risiken bestehen, ist es Sache des Vorstands der Enkelin, auf einer Sicherheit durch die Mutter zu bestehen (MünchKomm-Kropff, a.a.O., Anh. § 311 Rz. 73). Ob vorliegend die Abgabe der Patronatserklärung der B. AG erforderlich war, braucht nicht entschieden zu werden. Denn jedenfalls würden etwaige Bedenken gegen die Bonität der GmbH durch die Erklärung ausgeräumt.

Die Patronatserklärung der B. AG vom 27.7.2006 ist formell wirksam. Die Patronatserklärung stellt auch eine wirksame Sicherheit für Ansprüche der außenstehenden Aktionäre (§§ 304, 305 AktG) und der Gläubiger der Antragstellerin dar. Es handelt sich um eine sog. harte Patronatserklärung und nicht um eine weiche Erklärung ohne Rechtsbindungswillen. Eine harte Patronatserklärung, die zu einem Patronatsvertrag zwischen Patron und Gläubiger eines Dritten führt, liegt insbesondere vor, wenn sich eine Muttergesellschaft verpflichtet, die Tochtergesellschaft finanziell so auszustatten, dass diese ihren Verbindlichkeiten gegenüber dem Gläubiger nachkommen kann (vgl. den Fall BGHZ 117, 127 = ZIP 1992, 338 = NJW 1992, 2093, 2094, dazu EWiR 1992, 335 (Rümker); Palandt/Sprau, BGB, 67. Aufl., Vor § 765 Rz. 21). Der Wortlaut der Erklärung vom 27.7.2006, wonach sich die B. AG „uneingeschränkt und unwiderruflich verpflichtet“, für eine die Erfüllung aller Verbindlichkeiten der GmbH aus oder im Zusammenhang mit dem Unternehmensvertrag erlaubende finanzielle Ausstattung „Sorge zu tragen“, lässt am Vorliegen einer derartigen rechtverbindlichen Erklärung keinen Zweifel.

Mit dieser Erklärung, auf die in § 7 des Unternehmensvertrags vom 31.7.2006 Bezug genommen ist und die dem Vertrag als Anlage beigefügt wurde, hat die B. AG gegenüber der Antragstellerin ein Angebot auf Abschluss eines Patronatsvertrags abgegeben, welches diese jedenfalls durch Unterzeichnung des Unternehmensvertrags durch die vertretungsberechtigten Vorstandsmitglieder der Antragstellerin nach § 151 BGB (vgl. dazu KG WM 2002, 1190) angenommen hat. Einer gesonderten Zustimmung der Hauptversammlung der Antragstellerin zum Patronatsvertrag nach § 293 Abs. 1 AktG bedurfte es nicht; als Sicherungsmittel war er Bestandteil der zustimmungspflichtigen Gesamtmaßnahme. Ebenso war eine Zustimmung der Hauptversammlung der B. AG nicht erforderlich, da es sich um ein Sicherungsmittel und nicht um einen (eigenen) Unternehmensvertrag i.S.v. §§ 291 ff. AktG handelt.

Aus dem Patronatsvertrag folgt ein Anspruch der Antragstellerin gegen die B. AG auf Schadensersatz statt der Leistung, wenn die GmbH zur Erfüllung der Verlustübernahmepflicht nach § 302 AktG wegen Zahlungsunfähigkeit nicht in der Lage ist (vgl. BGHZ 117, 127 = ZIP 1992, 338 = NJW 1992, 2093, 2095). Die Gläubiger der Antragstellerin sind durch die Patronatserklärung ebenfalls gesichert, da sie in Ansprüche aus dem Patronatsvertrag in gleicher Weise nach Pfändung und Überweisung vollstrecken können wie in die – bei Eingreifen der Patronatserklärung nicht werthaltigen – Ansprüche nach § 302 AktG gegen die GmbH. Zu Gunsten der außenstehenden Aktionäre der Antragstellerin entfaltet die Patronatserklärung sichernde Wirkung, da Satz 2 der Erklärung ausdrücklich eine Verpflichtung auch ihnen gegenüber als Gläubiger der GmbH begründet. Insoweit sind die Aktionäre als Berechtigte i.S.v. § 328 BGB in den Patronatsvertrag zwischen der B. AG und der Antragstellerin einbezogen.

(3) Inhaltliche Mängel, die Gegenstand einer Beschlussanfechtung sein könnten, weist der BGAV nicht auf.

(3.1) Sämtliche auf die Abfindungsregelung in § 5 des BGAV bezogenen Rügen (Höhe der Abfindung, insbesondere unter Einschluss der Frage des Börsenkurszeitraums, einer analogen Anwendung des § 31 Abs. 5 WpÜG auf den vorliegenden Fall des Unternehmensvertrags wegen außerbörslicher Absprache bei dem Börsenerwerb vom 8.9.2006 zum Preis von 92,60 € je Aktie und eines Liquidationswerts als Untergrenze; Art der Abfindung) können den Anfechtungsklagen bereits nach § 305 Abs. 5 AktG nicht zugrunde gelegt werden. Danach kann die Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses nicht darauf gestützt werden, dass der Vertrag keine angemessene Abfindung vorsieht. Selbst das Fehlen jeder Abfindungsregelung lässt die Wirksamkeit des Vertrags unberührt und führt lediglich dazu, dass eine angemessene Abfindung im Spruchverfahren zu bestimmen ist.

(3.2) Entsprechendes gilt für Rügen gegen die Ausgestaltung der Regelung über die Ausgleichszahlung in § 4 BGAV, insbesondere die Rüge, die Fälligkeitsregelung des § 4 Abs. 5 BGAV benachteilige die Aktionäre. Nach § 304 Abs. 3 Satz 1 AktG ist nur ein Vertrag nichtig, der „überhaupt keinen Ausgleich“ vorsieht. Eine Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses kann nach § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG nicht auf eine Unangemessenheit des vertraglich bestimmten Ausgleichs gestützt werden; insoweit ist wiederum allein die Überprüfung der Regelung im Spruchverfahren zulässig. Aus der Gesamtregelung des § 305 Abs. 3 Satz 1, 2 AktG ergibt sich, dass zur Frage der „Angemessenheit“ nicht etwa nur die Höhe des Ausgleichs gehört, sondern auch alle anderen den Anspruch ausgestaltenden Regelungen, insbesondere auch über die Fälligkeit (ebenso Veil, in: Spindler/Stilz, a.a.O., § 304 Rz. 86; MünchKomm-Bilda, a.a.O., § 304 Rz. 195; vgl. auch Stephan, in: Schmidt/Lutter, a.a.O., § 304 Rz. 34: auch die Fälligkeit ist eine Frage des angemessenen Ausgleichs). Es braucht daher nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob mit der herrschenden Meinung, der auch das LG gefolgt ist, die Vereinbarung der Fälligkeit auf den Tag der dem Geschäftsjahr folgenden ordentlichen Hauptversammlung zulässig ist (so z.B. Hüffer, a.a.O., § 304 Rz. 13; Stephan, a.a.O., § 304 Rz. 34), oder ob etwa der Mindermeinung gefolgt werden kann, die aus der Wendung „jährliche Zahlung“ in § 304 Abs. 2 AktG herleiten will, dass der Ausgleich zwingend bereits zum Jahresende fällig sei (so Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Aufl., § 304 AktG Rz. 42b).

(3.3) Die Kündigungsregelung zu Gunsten der GmbH in § 6 Abs. 4 Satz 2 des BGAV begegnet, wie das LG zutreffend angenommen hat, keinen Bedenken. Der BGH hat in BGHZ 122, ZIP Heft 25/2009, Seite 1228211 = ZIP 1993, 751 = NJW 1993, 1976, 1980 f. überzeugend entschieden, dass die §§ 296, 297 AktG der Vereinbarung eines außerordentlichen Kündigungsrechts, das an Umstände anknüpft, die von den Parteien jederzeit herbeigeführt werden können und welche die Anforderungen an eine Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung nicht erfüllen, nicht entgegenstehen. Eine solche Regelung kommt im Ergebnis einem vereinbarungsgemäß auf den Eintritt eines bestimmten Umstands beschränkten ordentlichen Kündigungsrecht mit einem von § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG abweichenden Beendigungszeitpunkt nahe. Eine Umgehung des Erfordernisses eines Sonderbeschlusses der außenstehenden Aktionäre (§ 296 Abs. 2, § 297 Abs. 2 AktG) liegt nicht vor, sofern die Kündigung von der beherrschenden Gesellschaft erklärt wird; nur eine Kündigung der beherrschten Gesellschaft würde nach § 297 Abs. 2 AktG einen Sonderbeschluss erfordern (BGHZ 122, 211 = ZIP 1993, 751 = NJW 1993, 1976, 1981).

Die Grundsätze dieser Entscheidung sind auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Zwar lag der vom BGH entschiedene Sachverhalt insofern anders, als der Umstand, der als außerordentlicher Kündigungsgrund vereinbart war, dort ohne die Mitwirkung der beherrschten Gesellschaft nicht eintreten konnte (Abschluss eines BGAV anstelle des zunächst nur geschlossenen – und außerordentlich zu kündigenden – Beherrschungsvertrags), während mit dem Verlust der Anteilsmehrheit ein Umstand in Rede steht, der allein im Belieben des herrschenden Unternehmens steht. Jedoch besteht darin kein Unterschied, der in Bezug auf die tragenden Gründe der Entscheidung des BGH relevant ist. Dass es eines Sonderbeschlusses der außenstehenden Aktionäre nicht bedarf, ist nämlich nicht etwa mit einer geringeren Schutzwürdigkeit in der besonderen Konstellation begründet worden, sondern damit, dass die Voraussetzungen der Vertragsbeendigung durch das vereinbarte außerordentliche Kündigungsrecht den Aktionären bei ihrer Zustimmung zum Unternehmensvertrag – anders als bei einer ohne besondere Voraussetzungen möglichen Vertragsaufhebung i.S.v. § 296 AktG bekannt gewesen seien (BGHZ 122, 211 = ZIP 1993, 751 = NJW 1993, 1976, 1980). Zu Recht wird die Entscheidung des BGH daher in Rechtsprechung und Literatur dahin verstanden, dass sich aus ihr auch die Zulässigkeit eines vereinbarten außerordentlichen Kündigungsrechts des herrschenden Unternehmens für den Fall der Anteilsübertragung ergibt (s. OLGR Hamburg 1999, 175, 176 f.; Hüffer, a.a.O., § 297 Rz. 8; Veil, a.a.O., § 297 Rz. 6, 11, 27; MünchKomm-Altmeppen, a.a.O., § 297 Rz. 39 Fußn. 85 i.V.m. Rz. 59 ff.). Der Frage, ob der Anteilsverlust durch einen Verkauf an Dritte oder durch ein konzerninternes „Umhängen“ erfolgt, kommt keine rechtliche Bedeutung zu.

Auch die andere, mit dem Schutz der außenstehenden Aktionäre nicht zusammenhängende Frage, ob etwa eine Sittenwidrigkeit des Vertrags vorliegt, weil er nur einer Partei ein Kündigungsrecht einräumt (vgl. MünchKomm-Altmeppen, a.a.O., § 297 Rz. 66 Fußn. 147), ist zu verneinen. Denn jedenfalls räumt § 6 Abs. 4 BGAV der GmbH nicht ein uneingeschränktes einseitiges Kündigungsrecht ein, sondern betrifft nur den Fall einer Aufgabe der Mehrheitsbeteiligung. Ein erhebliches Ungleichgewicht der beiderseitigen vertraglichen Rechte wird damit schon deshalb nicht begründet, weil ein etwaiges Recht der Antragstellerin als beherrschter (Hervorhebung des Gerichts) Gesellschaft zur Kündigung aus wichtigem Grund (§ 297 Abs. 1 AktG) wegen Änderung der Beherrschungsverhältnisse (vgl. dazu Veil, a.a.O., § 297 Rz. 12; MünchKomm-Altmeppen, § 297 Rz. 30) von § 6 Abs. 4 Satz 2 BGAV nicht ausgeschlossen wird.

(4) Die Tagesordnung ist ordnungsgemäß bekannt gemacht worden. Nach § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG muss nur „der wesentliche Inhalt des Vertrags“, über den die Hauptversammlung beschließen soll, bekannt gemacht werden. Dahinstehen kann, ob der Antragstellerin darin gefolgt werden kann, dass die Patronatserklärung der B. AG nicht der Bekanntmachung bedurfte, weil sie selbst nicht Bestandteil der Vertrags mit der GmbH sei. Denn jedenfalls erfolgte eine Bekanntmachung des wesentlichen Inhalts der Patronatserklärung, indem der vollständige Wortlaut des Unternehmensvertrags (insoweit überobligationsgemäß) im elektronischen Bundesanzeiger bekannt gemacht wurde und damit auch § 7 des Vertrags, der wiederum nicht nur auf die – nicht bekannt gemachte – Anlage zum Vertrag verweist, sondern seinerseits den Kerninhalt der Patornatserklärung wortgetreu referiert. Ein Informationsdefizit kann damit nicht festgestellt werden. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin zu 29) war die Antragstellerin nicht deshalb zur Mitteilung der Patronatserklärung im vollen Wortlaut gezwungen, weil sie auch den Unternehmensvertrag ungekürzt bekannt gemacht hat.

(5) Das pauschale Bestreiten des Antragsgegners zu 36) in seiner Klageschrift in Bezug auf die Auslage sämtlicher Unterlagen i.S.v. § 293f AktG in den Geschäftsräumen der Antragstellerin und der GmbH erfolgte erkennbar ins Blaue und ist damit unbeachtlich. Insbesondere ist es treuwidrig (§ 242 BGB), einen Informationsmangel zu rügen, ohne jedoch einen konkreten Fall eines enttäuschten Informationsinteresses benennen zu können.

(6) Abweichend vom LG lässt sich eine offensichtliche Unbegründetheit der Klagen, soweit sie geltend machen, dass die Kündigungsregelung des § 6 Abs. 4 Satz 2 BGAV im Vertragsbericht nach § 293a AktG unzureichend erläutert sei, nicht feststellen. Ob die Klagen insoweit begründet sind, braucht der Senat indessen nicht festzustellen, da es der Anwendung von § 246a Abs. 2 Alt. 2 AktG bereits entgegensteht, dass sie jedenfalls nicht „offensichtlich unbegründet“ sind.

(6.1) Nach § 293a Abs. 1 AktG ist in dem ausführlichen schriftlichen Bericht des Vorstands u.a. der „Vertrag im Einzelnen“ rechtlich und wirtschaftlich zu erläutern und zu begründen“. Durch diese Informationen soll auch die Minderheit in die Lage versetzt werden, die rechtliche Zulässigkeit und wirtschaftliche Sinnhaftigkeit des Vertrags einer Plausibilitätsprüfung zu unterziehen (vgl. MünchKomm-Altmeppen, AktG, 2. Aufl., § 293a Rz. 37; Schubert, in: Heidel, AktG, 2. Aufl., § 293a Rz. 12 sowie BGHZ 107, 296 = ZIP 1989, 980 (m. Bespr. Heckschen, S. 1168) = NJW 1989, 2689, 2690, zum Verschmelzungsbericht, dazu EWiR 1989, 843 (Hirte)). Zu erläutern ist insbesondere auch eine von der gewöhnlichen, nach dem Gesetz bestehenden Vertragssituation abweichende Regelung, zumal wenn sie mit etwaigen Nachteilen verbunden ZIP Heft 25/2009, Seite 1229sein kann, und somit auch eine besondere, diese Kriterien erfüllende Kündigungsregelung (s. MünchKomm-Altmeppen, a.a.O., § 293a Rz. 41; Hüffer, a.a.O., § 297 Rz. 13; Veil, a.a.O., § 293a Rz. 14).

Die Klausel des § 6 Abs. 4 Satz 2 BGAV, die der GmbH ein einseitiges und jederzeit aus eigenem Entschluss realisierbares Kündigungsrecht einräumt, dürfte danach zu erläutern und zu begründen gewesen sein, da auch eine „übliche“ Klausel gegenüber der gesetzlichen Regelung Besonderheiten aufweisen kann, die mit Nachteilen oder Risiken für die Aktionäre verbunden sein können. Auch kann es auf den Grad eines Risikos für die außenstehenden Aktionäre wohl nicht ankommen, da die Informationspflicht des § 293a AktG diese gerade in die Lage versetzen soll, eine sachgerechte und eigenverantwortliche Entscheidung in Kenntnis möglicher Nachteile und Risiken (für sich und die Gesellschaft) zu treffen. Auszugehen ist von dem Informationsbedürnis eines Aktionärs, der an „seiner“ Gesellschaft beteiligt bleiben möchte und sich auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht auf eine Abfindung verweisen lassen will. Dieser hat ein Interesse an Aufklärung darüber, unter welchen Voraussetzungen und zu welchem Zeitpunkt der Vertrag enden kann, gerade weil – wie das LG zutreffend ausführt und worauf der Bericht auch hinweist – die Vertragsdurchführung erhebliche negative Auswirkungen auf die Vermögens- und Ertragslage der Antragstellerin haben kann, die auch nach einer Beendigung des BGAV bestehen bleiben.

Eine Erläuterung der Klausel des § 6 Abs. 4 Satz 2 BGAV findet im Vertragsbericht nur ansatzweise statt. Dieser unterlässt es bereits, die Klausel als von den Regelungen der §§ 296, 297 AktG abweichende Besonderheit kenntlich zu machen, und erläutert und begründet nicht ihre rechtliche Zulässigkeit und ihre Auswirkungen. Vielmehr wird zunächst relativ eingehend die für beide Vertragsparteien geltende feste Vertragslaufzeit mit anschließender Kündigungsmöglichkeit behandelt sowie die beiderseitige Möglichkeit zur Kündigung aus wichtigem Grund. Erst am Ende des letzten Abschnitts heißt es: „Die D. GmbH ist insbesondere zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt, wenn ihr nicht mehr die Mehrheit der Stimmrechte aus Anteilen an der S. AG zusteht.“ Der Bericht weist somit nicht darauf hin, dass der in § 6 Abs. 4 Satz 2 BGAV geregelte Fall nach überwiegender Ansicht keinen Fall der das herrschende Unternehmen zur Kündigung berechtigenden Unzumutbarkeit darstellt, da dieses sich nicht vorzeitig durch Veräußerung der Beteiligung der vertraglichen Bindung entziehen dürfe (vgl. MünchKomm-Altmeppen, a.a.O., § 297 Rz. 38 f. m.N.; Hüffer, a.a.O., § 297 Rz. 7), und dass § 6 Abs. 4 Satz 2 BGAV somit konstitutive Bedeutung im Sinne eines jederzeit möglichen besonderen ordentlichen Kündigungsrechts der GmbH zukommt. Eine Erläuterung in rechtlicher Hinsicht (vgl. dazu bereits oben) findet nicht statt.

Insbesondere unterlässt der Bericht auch darauf hinzuweisen, dass die Bedingung für das Eingreifen des Kündigungsrechts der GmbH nicht nur durch einen Verkauf über die Börse herbeigeführt werden kann, sondern durch ein konzerninternes „Umhängen“ der Beteiligung, also eine Übertragung der Aktien von der GmbH auf ein anderes Unternehmen des B.-Konzerns. Es spricht einiges dafür, dass dieser Hinweis zur Einschätzung des Risikos bzw. der Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Kündigungsfalls erforderlich war. Denn während die Veräußerung über die Börse mit Kursrisiken verbunden ist und auch sonst aufgrund der damit verbundenen freiwilligen Aufgabe der mit erheblichem Einsatz zunächst errungenen Mehrheit an der Antragstellerin eher als unwahrscheinlich angesehen werden kann, stellt das „Umhängen“ einen – wenn auch vielleicht steuerlich nachteiligen, jedoch rechtlich problemlos möglichen – formalen Akt dar, der mit einem Machtverlust des B.-Konzerns nicht verbunden ist.

Die Rüge ist auch nicht etwa deshalb offensichtlich unbegründet, weil der Informationsmangel zweifellos eine Anfechtung nicht begründen könne. Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG in der seit 1.11.2005 geltenden Fassung ist in Übereinstimmung mit der schon zum alten Recht ergangenen neueren Rechtsprechung des BGH (BGHZ 149, 158 = ZIP 2002, 172 = NJW 2002, 1128, 1129, dazu EWiR 2002, 885 (Saenger/Bergjan); BGHZ 160, 385 = ZIP 2004, 2428 = NJW 2005, 828, 829 f., dazu EWiR 2005, 241 (Wagner); vgl. auch BGH ZIP 2008, 70 = WM 2008, 540, dazu EWiR 2008, 251 (Mock)) keine potenzielle Kausalität des Mangels für die Beschlussfassung erforderlich, sondern allein maßgeblich, ob ein objektiv urteilender Aktionär die Informationserteilung als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte. Maßgeblich ist danach die „Relevanz“ des Verfahrensverstoßes für die Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrechte des Aktionärs im Sinne eines dem Beschluss anhaftenden Legitimationsdefizits, das bei einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit rechtfertigt (vgl. BGHZ 160, 385 = ZIP 2004, 2428 = NJW 2005, 828, 830). Dem in § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG genannten Kriterium der „Wesentlichkeit“ dürfte keine erhebliche Bedeutung zukommen (s. Hüffer, a.a.O., § 243 Rz. 46b; Würthwein, in: Spindler/Stilz, a.a.O., § 243 Rz. 233).

Einer unzureichenden Erläuterung des besonderen Kündigungsrechts nach § 6 Abs. 4 Satz 2 BGAV kann danach die Relevanz nicht von vornherein abgesprochen werden. Eine sachgerechte Ausübung des Mitgliedschaftsrechts erforderte diese Information. Die Frage, ob eine vorzeitige Vertragsbeendigung möglich bzw. unter welchen Umständen ggf. mit ihr zu rechnen ist, kann bereits für die Beurteilung des Gewichts des Ausgleichsanspruchs der Aktionäre nach § 304 AktG – in Abgrenzung zur Wahl der Abfindung nach § 305 AktG – relevant sein.

(6.2) Im Übrigen liegen Informationsmängel des Vertragsberichts jedoch offensichtlich nicht vor. Insbesondere war auf die mögliche Alternative eines Übernahme-Squeeze-out nach § 39a WpÜG nicht hinzuweisen, da diese Vorschrift nach § 68 Abs. 1 WpÜG nur auf Angebote anzuwenden ist, die ab dem 14.7.2006 veröffentlicht worden sind, woran es hier fehlt. Schon mangels Rückwirkung des § 39a WpÜG kam eine Pflicht zur „Aktualisierung“ des Berichts nicht in Betracht. Auch wurde der Bericht in Bezug auf die Erläuterung einer Eingliederung (§ 320 AktG) oder eines Squeeze out (§ 327a AktG) nicht dadurch unrichtig, dass die GmbH die Grenze von 95 % der Anteile am 8.9.2006 und damit noch vor der ZIP Heft 25/2009, Seite 1230Hauptversammlung am 13.9.2006 überschritt. Denn der Vertragsbericht konnte naturgemäß nur die bei seiner Erstellung am 31.7.2006 bestehende Sachlage berücksichtigen, worauf im Übrigen auch hingewiesen wurde.

(7) Offensichtlich unbegründet sind die Anfechtungsklagen, soweit sie Einwendungen gegen Verfahren und Inhalt der Vertragsprüfung nach §§ 293b, 293e AktG enthalten.

Das Beschwerdevorbringen des Antragsgegners zu 30), die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft W. habe sich nicht auf eine Plausibilitätskontrolle des Privatgutachtens KPMG, die sich bereits aus dem geringeren Umfang ihres Prüfberichts gegenüber dem KPMG-Wertgutachten ergebe, beschränken dürfen, sondern habe ein „eigenständiges Gutachten“ erstellen müssen, greift nicht. Aus den §§ 293b und 293e AktG ergibt sich, dass Gegenstand der Prüfung durch den gerichtlich bestellten Vertragsprüfer „der Unternehmensvertrag“ einschließlich insbesondere der Angemessenheit des darin vorgeschlagenen Ausgleichs und der Abfindung ist. Nach § 293e Abs. 1 AktG ist „über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten“. Demzufolge genügt der Vertragsprüfer seiner Aufgabe, wenn er neben einer Überprüfung des Vertrags auf das Vorhandensein der zwingenden Bestandteile eines Vertrags des entsprechenden Typs (vgl. MünchKomm-Altmeppen, a.a.O., § 293b Rz. 7; Hüffer, a.a.O., § 293b Rz. 5) die vorgesehenen Leistungen (vorliegend nach §§ 304, 305 AktG) einer „sachkundigen Plausibilitätskontrolle“ unterzieht (OLG Düsseldorf AG 2001, 189, 190 zur Verschmelzungsprüfung; MünchKomm-Altmeppen, a.a.O., § 293b Rz. 8; Veil, a.a.O., § 293b Rz. 5). Damit wird der Zweck der Prüfung, auch dem Aktionär eine Plausibilitätskontrolle zu ermöglichen und somit Spruchverfahren einzudämmen, erreicht. Darauf, ob eine eigenständige sachverständige Prüfung durch den gerichtlich bestellten Vertragsprüfer dem Zweck der Eindämmung von Streitigkeiten über Ansprüche nach §§ 304, 305 AktG noch besser gerecht würde, kommt es nicht an, da eine derartige Ausgestaltung des Verfahrens (die auch weitere Fragen nach gebotenen Konsequenzen aus einer vorgezogenen und präventiven Erstellung eines Gutachtens (Hervorhebung des Gerichts) eines gerichtlich bestellten Sachverständigen für folgende Spruchverfahren aufwerfen würde) vom Gesetz nicht vorgesehen ist. Dass der Prüfer kein eigenständiges Gutachten zu erstellen hat, ergibt sich auch inzident aus der Entscheidung BGH ZIP 2006, 2080, 2082, dazu EWiR 2006, 673 (Goslar), wonach eine „Parallelprüfung“ im Sinne einer abschnittsweisen Überprüfung der vom Privatgutachter „jeweils erarbeiteten Einzelbewertungen“ zulässig ist, weil der Prüfer so zu einer frühzeitigen Fehlerkorrektur in der Lage ist und seiner Aufgabe gerecht werden kann, auf eine angemessene Barabfindung objektiv hinzuwirken.

Eine – mögliche, s.o. – unzureichende Erläuterung der Kündigungsregelung in § 6 Abs. 4 Satz 2 BGAV im Vertragsbericht des Vorstands (§ 293a AktG) führt nicht etwa zu einem Mangel auch des Prüfberichts. Die Aussage auf S. 10 des Prüfberichts, dass den Regelungen des § 6 BGAV keine gesetzlichen Bestimmungen entgegenstehen, ist zutreffend. Den Vertragsbericht des Vorstands darauf hin zu untersuchen, ob er eine hinreichende Erläuterung des Vertrags enthält, ist nicht Aufgabe des Prüfers. Lediglich eine Unrichtigkeit von bewertungsrelevanten Ausführungen muss beanstandet werden (vgl. MünchKomm-Altmeppen, a.a.O., § 293b Rz. 11; Veil, a.a.O., § 293b Rz. 8).

Schließlich würde eine Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses wegen etwaiger inhaltlicher Unrichtigkeit des Prüfberichts auch daran scheitern, dass es sich nicht um eine gravierende Unrichtigkeit handeln würde, die einer Nichterfüllung des Prüfungsauftrags gleichkäme. Da der Prüfer vom Gericht bestellt wird und Weisungen der Parteien des Unternehmensvertrags nicht unterworfen ist, ist es grundsätzlich nicht gerechtfertigt, in einem inhaltlichen Mangel der Prüfung einen Verfahrensfehler zu sehen, der zur Nichtigerklärung des Zustimmungsbeschlusses führt (s. OLG Hamm ZIP 2005, 1457, 1460; Veil, a.a.O., § 293e Rz. 14).

(8) Die Auslegung von Unterlagen zur Vorbereitung der Hauptversammlung nach § 293f Abs. 1 Nr. 2 AktG ist in dem erforderlichen Umfang erfolgt.

(8.1) Konzernabschlüsse der Antragstellerin waren nicht auszulegen. § 293f Abs. 1 Nr. 2 AktG nennt als auszulegende Unterlagen nur die Jahresabschlüsse, nicht jedoch auch die Konzernabschlüsse der vertragschließenden Unternehmen. Das Gesetz unterscheidet nicht nur in den §§ 264 ff. HGB einerseits und §§ 290 ff. HGB andererseits zwischen „Jahresabschluss“ und „Konzernabschluss“, sondern auch in aktienrechtlichen Vorschriften, insbesondere auch über die Auslegung zur Vorbereitung der Hauptversammlung (s. etwa § 175 Abs. 2 Satz 3 AktG). Die Forderung nach Vorlage auch des Konzernabschlusses allein aufgrund des Umstands, dass das vertragschließende Unternehmen ein Mutterunternehmen ist, ist daher offensichtlich unbegründet; § 293f Abs. 1 Nr. 2 AktG ist grundsätzlich abschließend (vgl. Hüffer, a.a.O., § 293f Rz. 3 und § 327c Rz. 6; MünchKomm-Altmeppen, a.a.O., § 293f Rz. 6; Schubert, a.a.O., § 293f Rz. 6; Langenbucher, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 293f Rz. 7; OLG Hamburg AG 2003, 696, 697).

Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Entscheidung OLG Celle AG 2004, 206, 207. Das Gericht nahm die Pflicht zur Vorlage des Konzernabschlusses an, weil es sich um eine Holding-AG handelte und wegen einer operativen Tätigkeit (nur) der Tochterunternehmen ein umfassendes Bild über die Geschäftstätigkeit der AG durch Vorlage nur ihres Geschäftsabschlusses nicht zu gewinnen sei. Ob dem zu folgen ist, kann vorliegend (ebenso wie in den Entscheidungen OLG München ZIP 2005, 2259 = AG 2006, 296, 297 und OLG Düsseldorf AG 2005, 293, 295, dazu EWiR 2005, 495 (Wilsing)) offenbleiben, da es sich bei der Antragstellerin um keine reine Holding ohne eigenes operatives Geschäft handelt. Der Umstand, dass von ca. 150 Tochterunternehmen der Antragstellerin 36 Unternehmen operativ tätig sein mögen, rechtfertigt die Übertragung der Entscheidung des OLG Celle auf den vorliegenden Fall jedenfalls nicht.

(8.2) Die Rüge, die Jahresabschlüsse der Antragstellerin hätten die Anhangangaben nach § 285 Nr. 11 HGB nicht vollständig enthalten, da sie Eigenkapital und Jahresergebnis der Beteiligungsunternehmen nicht ausgewiesen hätten, ist bereits in tatsächlicher Hinsicht nicht nachzuvollziehen. Denn im Ver-ZIP Heft 25/2009, Seite 1231fahren vorgelegt ist nur die Anlage B 16, bei der es sich nach unbestritten gebliebenem Vortrag der Antragstellerin um die ausgelegte Form des Jahresabschlusses handelt. Darin befindet sich eine Aufstellung des wesentlichen Anteilsbesitzes der Antragstellerin einschließlich Namen und Sitz der Beteiligungsunternehmen, der Höhe des Kapitalanteils der Antragstellerin, der Höhe des Eigenkapitals der Unternehmen und ihres Ergebnisses des letzten Geschäftsjahrs. Vom Antragsgegner ist weder dargelegt, dass andere Listen (deren Inhalt hinter dem der Anlage B 16 zurückbleibt) ausgelegt worden seien, noch dass weitere (Hervorhebung des Gerichts) Listen ausgelegt werden mussten, jedoch entgegen § 285 Nr. 11 HGB unvollständig gewesen seien. Zu beachten ist hierbei auch, dass nach § 285 Nr. 11 letzter Halbsatz HGB von börsennotierten Kapitalgesellschaften zwar zusätzlich alle Beteiligungen an großen Kapitalgesellschaften angegeben werden müssen, die 5 % der Stimmrechte überschreiten, dass jedoch insoweit nur Name und Sitz angegeben werden müssen (vgl. Hüttemann, in: Staub, HGB, 4. Aufl., § 285 Rz. 92; MünchKomm-Lange, HGB, 2. Aufl., § 285 Rz. 243, 245).

Diese Unklarheit des Vorbringens in tatsächlicher Hinsicht kann jedoch auf sich beruhen, da die Antragsgegner nicht das Fehlen von Listen, sondern nur eine Unvollständigkeit rügen. Selbst wenn in Ergänzung zur Anlage B 16 eine Anteilsbesitzliste, die sämtliche Beteiligungen auswies, ausgelegt worden sein sollte und etwa erforderliche Angaben nicht enthielt, würde dies keinen Mangel nach § 293f Abs. 1 Nr. 2 AktG begründen. Denn auch eine gesonderte Aufstellung des Anteilsbesitzes i.S.v. § 287 HGB ist Bestandteil des Anhangs und damit des auszulegenden (vgl. Hüttemann, a.a.O., § 287 Rz. 2; MünchKomm-Lange, a.a.O., § 287 Rz. 5) Jahresabschlusses. § 293f Abs. 1 Nr. 2 AktG verlangt jedoch nur, dass „die Jahresabschlüsse“ auszulegen sind, nicht aber die Fertigung von Jahresabschlüssen oder Korrektur etwaiger Mängel vorliegender Abschlüsse. Das entspricht nicht nur dem Wortlaut des § 293f AktG, sondern auch dem Umstand, dass Jahresabschlüsse durch die dafür zuständigen Personen und Organe (ggf. durch einen Abschlussprüfer, § 316 HGB, jedenfalls aber durch den Aufsichtsrat, § 171 AktG) geprüft sowie durch Vorstand und Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung festgestellt (§§ 172 f., 175 Abs. 3 AktG) und sodann von der Hauptversammlung entgegengenommen und zur Grundlage des Gewinnverwendungsbeschlusses gemacht werden. Die Annahme, dass ein wirksam festgestellter Jahresabschluss zwecks Auslegung nach § 293f AktG verändert werden müsste, würde nicht nur die gesetzlichen Richtigkeitsgarantien, sondern auch die Kompetenzordnung des AktG infrage stellen.

(8.3) Die Jahresabschlüsse der B. AG waren nicht nach § 293f Abs. 1 Nr. 2 AktG auszulegen. Eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift auf die B. AG als nicht vertragschließendes Unternehmen kommt nicht in Betracht. Zwar ist nicht fernliegend, ein Informationsbedürfnis der Aktionäre der Antragstellerin auch in Bezug auf die Vermögenslage der B. AG anzunehmen, zumal diese nicht nur Konzernmutter der GmbH ist, sondern auch die Patronatserklärung abgegeben hat. Ob das zur Annahme einer rechtlichen Verpflichtung zur Vorlage von Abschlüssen der B. AG analog § 293f Abs. 1 Nr. 2 AktG genügt, kann dahinstehen. Jedenfalls ist nicht ersichtlich und wird von den Antragsgegnern nicht nachvollziehbar dargelegt, warum ein Informationsbedürfnis nicht ausreichend durch die erfolgte Auslegung der Konzernabschlüsse (Hervorhebung des Gerichts) befriedigt wurde und es daneben notwendig der Auslegung der Einzelabschlüsse bedurft haben sollte. Der Konzernabschluss soll ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Konzerns vermitteln und die Lage des Konzerns so darstellen, als ob die Konzernunternehmen insgesamt ein einziges Unternehmen wären (§ 297 Abs. 2, 3 HGB). Zwar ersetzt der Konzernabschluss nach deutschem Recht nicht die Einzelabschlüsse, diesen kommt aber nur eine ergänzende Funktion zu (vgl. MünchKomm-Busse von Colbe, HGB, 2. Aufl., Vor § 290 Rz. 31). Um die Bonität der B. AG als Konzernmutter einschätzen zu können, bedurfte es jedoch der Ergänzung durch einen Einzelabschluss nicht.

(9) Eine die Anfechtung rechtfertigende Verletzung der aus § 293f Abs. 2 AktG folgenden Pflicht zur unverzüglichen Übersendung (vgl. Schenk, in: Bürgers/Körber, AktG, § 293f Rz. 5; Leuering, ZIP 2000, 2053, 2055) der Unterlagen liegt in rechtlicher Hinsicht offensichtlich nicht vor.

Es kann unterstellt werden, dass die Unterlagen die Antragsgegner zu 12) und 37) trotz rechtzeitiger Anforderung nicht mehr vor dem Hauptversammlungstermin am 13.9.2006 erreichten. Dies beruhte sodann auch auf einem von der Antragstellerin zu vertretenden Umstand, da die Bearbeitung unstreitig hausintern zunächst nicht fehlerfrei erfolgt war und die Absendung erst kurz vor dem Termin am 11.9.2006 nachgeholt wurde.

Jedoch hat das LG im Ergebnis zu Recht eine Anfechtungsrelevanz der Verletzungshandlung verneint. Nach verbreiterer Ansicht stellt die versehentlich (und etwas anderes ist hier nicht ersichtlich und glaubhaft gemacht) unterbliebene Übersendung von Informationsunterlagen im Vorfeld der Hauptversammlung einen allgemeinen Verfahrensfehler dar und keine „unrichtige, unvollständige oder verweigerte Erteilung von Informationen“ i.S.v. § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG, mit der Folge, dass keine wertende Relevanzbetrachtung angestellt, sondern auf die Kausalität abgestellt wird: eine anfechtungsrelevante Verletzung soll nicht vorliegen, wenn feststeht, dass der Beschluss auch ohne die Stimmen des übergangenen Aktionärs gefasst worden wäre (s. Reger, in: Bürgers/Körber, a.a.O., § 175 Rz. 10; Hüffer, a.a.O., § 293f Rz. 5 i.V.m. § 175 Rz. 6; Drygala, in: Schmidt/Lutter, a.a.O., § 175 Rz. 12). Für diese Ansicht spricht, dass von einem „Legitimationsdefizit“, das bei wertender Betrachtung die Anfechtbarkeit gem. § 243 AktG rechtfertigt (vgl. die § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG vorbereitende Rechtsprechung des BGH in BGHZ 160, 385 = ZIP 2004, 2428 = NJW 2005, 828, 830) wohl nur gesprochen werden kann, wenn der Informationsmangel auf einer zielgerichteten Entscheidung des Gesellschaftsorgans über die Informationserteilung bzw. ihren Umfang beruht. Danach fehlt es an einer Anfechtbarkeit, da das Abstimmungsverhalten der Antragsgegner zu 12) und 37) für das Beschlussergebnis erkennbar ohne Bedeutung war.

Selbst wenn man § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG anwenden und eine wertende Relevanz genügen lassen wollte, wäre diese mit ZIP Heft 25/2009, Seite 1232dem LG im Ergebnis zu verneinen. Ein objektiv urteilender Aktionär hätte die Erteilung der Information gerade im Wege der Zusendung nach § 293f Abs. 2 AktG nicht als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen, da weitere Informationswege zur Verfügung standen. Insbesondere hatte die Antragstellerin die Informationen auch auf ihre Internetseite eingestellt, worauf in der Bekanntmachung hingewiesen worden war. Dass dies aus Sicht eines objektiven, durchschnittlichen Aktionärs eine gleichwertige Informationsmöglichkeit darstellt, entspricht auch der Wertung des Gesetzes, wie sich aus der mit Wirkung ab dem 1.1.2007 erfolgten Anfügung des § 175 Abs. 2 Satz 4 AktG (Wegfall der Pflicht zur Auslegung und Übersendung bei Zugänglichmachung der Dokumente über das Internet zur Vorbereitung der Beschlussfassung über den Jahresabschluss) ergibt.

(10) Die Klagen können offensichtlich nicht mit Erfolg darauf gestützt werden, dass in der Hauptversammlung vom 13.9.2006 Unterlagen trotz Bitte von Aktionären nicht vorgelegt worden seien. § 131 Abs. 1 AktG gewährt den Aktionären grundsätzlich nur einen Anspruch auf mündliche Auskunftserteilung. Es besteht daher weder ein Anspruch auf Vorlage von Unterlagen der beherrschten Gesellschaft noch des anderen Vertragsteils des Unternehmensvertrags (BGHZ 122, 211 = ZIP 1993, 751 = NJW 1993, 1976, 1982). Unterlagen, deren Auslegung nach § 293f AktG nicht erforderlich ist, können damit auch nicht im Wege einer „Auskunft“ nach § 131 AktG verlangt werden. In Bezug auf die Forderung nach Vorlage der auszulegenden Unterlagen im Original fehlt es ebenfalls an einer Rechtsgrundlage, die insbesondere auch dem das Informationsrecht der Aktionäre insoweit regelnden § 293f AktG nicht zu entnehmen ist.

(11) Die allgemeine Beschränkung der Redezeit und Anordnung der Schließung der Rednerliste durch den Versammlungsleiter V. im Verlauf der ca. 12,5 Stunden dauernden Hauptversammlung war zulässig. Selbst ohne satzungsgemäße Ermächtigung nach § 131 Abs. 2 Satz 2 AktG gehört es zu den Befugnissen des Versammlungsleiters, derartige Maßnahmen zur Gewährleistung einer insbesondere in zumutbarer Zeit zum Ende zu bringenden Hauptversammlung, in der alle Aktionäre gleichermaßen zu Wort kommen können, zu ergreifen (vgl. BGHZ 44, 245 = NJW 1966, 43, 44; BVerfG ZIP 1999, 1798 = NJW 2000, 349, 351, dazu EWiR 1999, 1035 (Bork); Hüffer, a.a.O., § 129 Rz. 19 – 21; Wicke, NZG 2007, 771, 773). Dass die die Aktionäre beschränkenden Maßnahmen vorliegend geboten und verhältnismäßig waren, ist vom LG zutreffend dargelegt worden.

(12) Zur Anfechtung berechtigende Verletzungen des Auskunftsanspruchs der Aktionäre nach § 131 AktG liegen offensichtlich nicht vor. (Wird ausgeführt.)

(13) Die Klage des Antragsgegners zu 12) ist auch insoweit offensichtlich unbegründet, als sie einen Verfahrensfehler wegen unberechtigter Ordnungsmaßnahmen des Versammlungsleiters Dr. V. (Saalverweis und Hausverbot) rügt. (Wird ausgeführt.)

(14) Die Klagen sind auch offensichtlich unbegründet, soweit sie aus der Behandlung des Abwahlantrags des Antragsgegners zu 12) gegen Dr. V. offenbar einen Verfahrensfehler herleiten wollen. (Wird ausgeführt.)

(15) Die GmbH war von der Stimmausübung in der Hauptversammlung vom 13.9.2006 nicht ausgeschlossen.

(15.1) Die Aktien unterlagen keinem Rechtsverlust nach § 59 WpÜG. Danach bestehen „Rechte aus Aktien“ nicht für die Zeit, für welche die Pflichten nach § 35 Abs. 1 oder 2 WpÜG nicht erfüllt werden, also die Pflicht zur Veröffentlichung der Kontrollerlangung (= Halten von mindestens 30 % der Stimmrechten an der Gesellschaft, § 29 Abs. 2 WpÜG) und zur Abgabe eines Angebots (s. §§ 10 ff. WpÜG).

Wird die Kontrolle „aufgrund eines Übernahmeangebots erworben“, bestehen diese Verpflichtungen jedoch nicht (§ 35 Abs. 3 WpÜG). Da die GmbH am 13.4.2006 ein Angebot nach § 14 WpÜG veröffentlicht hatte, scheidet ein Mangel in ihrer Person aus.

Ebenso sind die Klagen offensichtlich unbegründet, soweit sie geltend machen, dass die B. AG als Mutterunternehmen der GmbH und ihre Schwesterunternehmen neben dem Angebot der GmbH ein Pflichtangebot (§ 35 Abs. 2 WpÜG) hätten abgeben müssen und daher – trotz Erfüllung der Pflichten der GmbH – ein Rechtsverlust nach § 59 WpÜG eingetreten sei. Nach Überzeugung des Senats ist die Annahme, dass das Mutterunternehmen (dem die Kontrollerlangung durch die Tochter nach § 2 Abs. 4, § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 35 Abs. 1 WpÜG als mittelbare Kontrollerlangung zugerechnet wird und das daher ebenfalls Bieter ist) oder etwa von der Zurechnungsvorschrift des § 30 Abs. 1 Nr. 1 WpÜG in der im Zeitraum vom 14.7.2006 bis 10.1.2007 geltenden erweiterten Fassung erfasste Schwesterunternehmen neben dem Übernahmeangebot der GmbH eigene Pflichtangebote abgeben mussten, nicht ernsthaft vertretbar. § 35 Abs. 3 WpÜG verlangt bereits dem Wortlaut nach nicht, dass zur Befreiung ein Übernahmeangebot „des Bieters“ erforderlich sei. Jedenfalls ist es vom Schutzzweck der Angebotspflicht, den Aktionären die Möglichkeit zu geben, sich zu angemessenen Bedingungen von ihren Aktien zu trennen, nicht umfasst, dass den Aktionären allein wegen der konzernrechtlichen Zurechnung von Mehrheitsverhältnissen mehrere gleichlautende Übernahme- (bzw. Pflicht-) Angebote verschiedener Unternehmen unterbreitet werden. Die Befreiung insbesondere auch des Mutterunternehmens von der Pflicht zur Abgabe eines Pflichtangebots bei Vorliegen eines Pflicht- oder Übernahmeangebots des (unmittelbar beteiligten) Tochterunternehmens entspricht daher zu Recht der ganz herrschenden Auffassung (vgl. MünchKomm-Schlitt, AktG, 2. Aufl., § 35 WpÜG Rz. 50, 108 f.; Krause/Pötzsch, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, § 35 Rz. 196 und 273; v. Bülow, in: Kölner Komm. z. WpÜG, § 35 Rz. 171, 181; Meyer, in: Geibel/Süßmann, WpÜG, § 35 Rz. 27; Steinmeyer, in: Steinmeyer/Häger, WpÜG, 2. Aufl., § 35 Rz. 122). Hinzu kommt, dass die Sanktionsnorm des § 59 WpÜG – ebenso wie die ähnlichen Vorschriften des § 20 Abs. 7 AktG und des § 28 WpHG – ein Verschulden voraussetzt (vgl. Kremer/Oesterhaus, in: Kölner Komm. z. WpÜG, § 59 Rz. 44, 45; Tschauner, in: Geibel/Süßmann, a.a.O., § 59 Rz. 16, 17; Ehricke, in: Ehricke/Ekkenga/Oechsler, WpÜG, § 59 Rz. 11, 12; zu § 20 Abs. 7 AktG vgl. etwa KG NZG 2000, 42, 43; KG, ZIP 1990, 925 = ZIP Heft 25/2009, Seite 1233WM 1990, 1546, 1549, dazu EWiR 1990, 845 (Günther); Hüffer, a.a.O., § 20 Rz. 11; Veil, a.a.O., § 20 Rz. 43; Sester, in: Spindler/Stilz, a.a.O., § 20 Rz. 34). Dieses jedoch kann schwerlich bejaht werden, wenn bereits die zur Erteilung einer Befreiung nach § 37 WpÜG zuständige Behörde (BaFin) die Auffassung vertritt, dass mit Erfüllung der Angebotspflicht der Tochter eine „Absorption“ der Angebotspflicht der Mutter eintritt (vgl. dazu Krause/Pötzsch, a.a.O., § 35 Rz. 196).

Im Bezug auf eine Angebotspflicht der Schwesterunternehmen kommt hinzu, dass eine Zurechnung des Kontrollerwerbs nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 WpÜG in der vom 14.7.2006 (bis 10.1.2007) geltenden Fassung vom LG mit zutreffender Begründung verneint worden ist. Vor dem 14.7.2006 bestehende Beteiligungsverhältnisse stellen in Bezug auf den abgeschlossenen Erwerb der Kontrollbeteiligung Altfälle dar und führen nicht zur Anwendung der erweiterten Zurechnung (s.a. Schreiben der BaFin v. 21.7.2006). Für die später (am 6. 9. und 29.8.2006) hinzu gekommenen Schwesterunternehmen E. KG und W. GmbH liegen Befreiungsbescheide der BaFin vom 12.9.2006 vor.

(15.2) Ein Rechtsverlust folgt auch nicht aus § 28 WpHG.

Fraglich mag bereits sein, ob die Mitteilungen der GmbH und der B. AG als ihrer Mutter (§ 21 Abs. 1, § 22 Abs. 1 Nr. 1, § 24 WpHG) vor den Berichtigungen vom 6. und 8.9.2006 derart unrichtig waren, dass von einer Nichterfüllung der Mitteilungspflicht i.S.v. § 28 WpHG ausgegangen werden muss. Denn geringfügige auch inhaltliche Fehler, die den Informationszweck nicht infrage stellen, sind nach verbreiteter Ansicht nicht erheblich (vgl. Hüffer, a.a.O., § 20 Rz. 22; Nolte, in: Bürgers/Körber, a.a.O., Anh. § 22/§ 28 WpHG Rz. 2; Kremer/Oesterhaus, a.a.O., § 28 Rz. 28, 29), und vorliegend wurde der Stimmrechtsanteil per 15.6.2006 in der Mitteilung vom 6.9.2006 lediglich von 26,25 % auf 25,46 % und der per 23.6.2006 in der Mitteilung vom 8.9.2006 von 86,63 % auf 88,27 % berichtigt. Es handelte sich somit um absolut und relativ geringe Abweichungen, die jedenfalls für die in § 21 Abs. 1 WpHG mitzuteilenden Schwellenwerte nicht relevant waren. Entgegen der Ansicht der Antragsgegner zu 33) und 35) spricht gegen Geringfügigkeit jedenfalls nicht, dass bei der Größe des Unternehmens auch eine geringe prozentuale Beteiligung einen erheblichen wirtschaftlichen Wert verkörpert. Denn die §§ 21, 28 WpHG bezwecken nicht eine Aufklärung über den Unternehmenswert, sondern über die Größe des gehaltenen Unternehmensanteils.

Da § 28 WpHG nur zu einem vorübergehenden Rechtsverlust führt, genügt es jedenfalls, wie bereits das LG ausgeführt hat, dass vor Beginn der Hauptversammlung der Gesellschaft und der BaFin ordnungsgemäße Mitteilungen zugegangen sind; einer Veröffentlichung nach § 25 WpHG durch die Gesellschaft (Hervorhebung des Gerichts) bedarf es nach dem klaren Wortlaut des § 28 WpHG und dessen Zweck, die Nichteinhaltung der Mitteilungspflicht des Aktionärs (Hervorhebung des Gerichts) nach § 21 WpHG zu sanktionieren, zur Vermeidung des Rechtsverlusts nicht (s. MünchKomm-Bayer, AktG, 3. Aufl., Anh. § 22/§ 28 WpHG Rz. 5; Hüffer, a.a.O., § 20 Rz. 22).

Danach kommt ein Rechtsverlust vorliegend nicht in Betracht. Die Richtigkeit der am 6. und 8.9.2006 mitgeteilten Stimmrechtsverhältnisse wird von den Antragsgegnern zunächst nicht bestritten. Für ihren fehlenden Zugang wären die Antragsgegner beweispflichtig, soweit sie ihre Klage mit einem Rechtsverlust nach § 28 WpHG begründen wollen. Ein fehlender Zugang ist von den Antragsgegnern jedoch nicht substanziiert dargetan und unter Beweis gestellt worden.

Den Antragsgegnern zu 33) und 35) kann nicht darin gefolgt werden, dass die Mitteilungen vom 6. und 8.9.2006 unrichtig gewesen seien, da die GmbH Komplementärin der E. Verwaltungs GmbH & Co KG gewesen sei und sich zur Einbringung von 9.990.000 Aktien an der Antragstellerin (= 5,15 % der Anteile) in die KG verpflichtet habe. Eine Mitteilungspflicht nach § 22 Abs. 1 Nr. 5 WpHG scheitert unabhängig von der Frage, ob nur dingliche oder auch schuldrechtliche Erwerbsrechte zur Mitteilung verpflichten (vgl. Heinrich, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, a.a.O., § 22 WpHG Rz. 9), schon daran, dass ein Rechtsverlust nach § 28 WpHG voraussetzt, dass der Meldepflichtige und nicht etwa ein Dritter seine Mitteilungspflicht verletzt (§ 21 Abs. 1 WpHG). § 22 Abs. 1 Nr. 5 WpHG erstreckt die Meldepflicht wegen eines gesicherten, vom Willen des Meldepflichtigen abhängigen Erwerbsrechts sodann auf weitere Stimmrechte. Eine Pflicht zur Mitteilung von Umständen, die in Zukunft zu einem Verlust führen könnten, ist vom Gesetz nicht angeordnet. Auf eine etwaige Meldepflicht der KG nach § 22 Abs. 1 Nr. 5 WpHG kommt es nicht an, da deren Verletzung der GmbH nicht zugerechnet werden könnte.

(15.3) Ohne Erfolg machen die Antragsgegner zu 33) und 35) weiter geltend, dass die GmbH wegen § 28 WpHG an einer wirksamen Anmeldung zur Hauptversammlung nach § 123 Abs. 2 AktG i.V.m. der Satzung der Antragstellerin bis zum 6.9.2006 und damit an einer wirksamen Stimmrechtsausübung gehindert gewesen sei. § 28 WpHG führt nur zu einem zeitweiligen Verlust der einzelnen „Rechte aus Aktien“, lässt aber die Mitgliedschaft selbst unberührt. Die Gesellschaft ist daher nicht berechtigt, wegen eines – bis zur Wahrnehmung der Rechte aus den Aktien in der Hauptversammlung noch behebbaren – Mitteilungsmangels die Zulassung zur Hauptversammlung zu verweigern (s. Kremer/Oesterhaus, a.a.O., § 28 Rz. 45, 47 m.N.; Schneider/Schneider, ZIP 2006, 493, 495).

e) Von einer Auswirkung des Bestätigungsbeschlusses vom 24.5.2007 auf die Beurteilung der Klagen ist nicht auszugehen. Eine Heilung der Anfechtbarkeit nach § 244 Satz 1 AktG kommt nicht in Betracht, da der Bestätigungsbeschluss seinerseits angefochten ist. Zwar kann im Rahmen der Prüfung nach § 246a Abs. 2 Alt. 2 AktG auch Berücksichtigung finden, dass ein formeller Verfahrensfehler durch einen Bestätigungsbeschluss vermieden wurde und die gegen ihn gerichtete Anfechtungsklage ihrerseits offensichtlich unbegründet ist (vgl. auch Rieckers, BB 2005, 1348, 1350 f.; Kocher, NZG 2006, 1, 6). Indessen steht ein solcher formeller Verfahrensfehler, der nur den Ausgangsbeschluss, nicht jedoch den Bestätigungsbeschluss treffen könnte, nicht infrage. Die Klagen sind insoweit nicht offensichtlich unbegründet, als sie auf eine unzureichende Erläuterung und Begründung des Kündigungsrechts der GmbH nach § 6 Abs. 4 Satz 2 BGAV im Vertragsbericht nach § 293a AktG gestützt sind. Dieser Bericht lag jedoch ZIP Heft 25/2009, Seite 1234auch dem Bestätigungsbeschluss zugrunde. Ob die Nachholung einer Erläuterung in einem „Bericht des Vorstands“ zum Tagesordnungspunkt des Bestätigungsbeschlusses möglich ist, also dieser Bericht dem Vertragsbericht nach § 293a AktG gleichsteht, kann zumindest fraglich sein und steht der Annahme offensichtlicher Unbegründetheit der Anfechtungsklagen gegen den Bestätigungsbeschluss wohl bereits entgegen. Ob andere Mängel gegen den Bestätigungsbeschluss vorgebracht werden (etwa Verfahrensmängel der Versammlung am 24.5.2007), bedürfte weiterer Prüfung und würde zu einer unnötigen Ausweitung des Streitstoffs führen. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens kann jedenfalls unterstellt werden, dass eine Anfechtung des Bestätigungsbeschlusses nicht offensichtlich unbegründet wäre und diesem daher keine Bedeutung zukommt.

3. Die Voraussetzungen des § 246a Abs. 2 Alt. 3 AktG sind erfüllt. Danach kann ein Freigabebeschluss ergehen, wenn das alsbaldige Wirksamwerden des Hauptversammlungsbeschlusses nach freier Überzeugung des Gerichts unter Berücksichtigung der Schwere der mit der Klage geltend gemachten Rechtsverletzungen zur Abwendung der vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre vorrangig erscheint.

Wie bereits oben im Zusammenhang mit der Zulässigkeit des Verfahrens dargelegt, ist dem Wortlaut des § 246a Abs. 2 AktG (“Wirksamwerden„) keine Beschränkung des Anwendungsbereichs auf Fälle fehlender Handelsregistereintragung zu entnehmen. In Anlehnung an § 319 Abs. 6 AktG, § 16 Abs. 3 UmwG wird nur der (häufigere) Fall der noch fehlenden Eintragung in der Abwägungsregelung angesprochen. Bei bestehender Eintragung ist die Abwägung entsprechend vorzunehmen und somit auf die Nachteile zu beziehen, die der Gesellschaft und ihren Aktionären bei Unterbleiben des zu einer Bestandskraft führenden Freigabebeschlusses drohen.

Es sind danach die wirtschaftlichen Nachteile der Gesellschaft und ihrer Aktionäre gegen die Schwere der vom jeweiligen Kläger behaupteten Rechtsverletzungen und etwaige auf seiner Seite denkbare Schäden abzuwägen (vgl. BT-Drucks. 15/5092, S. 29). Aufgrund der Systematik des Freigabetatbestands (eine Freigabe hat bei offensichtlicher Unbegründetheit bereits ohne Abwägung zu erfolgen) ist allgemein anerkannt, dass offensichtlich unbegründete Rügen in der Abwägungsentscheidung nicht zu berücksichtigen sind (s. OLG Düsseldorf ZIP 2001, 1717 = NZG 2002, 191, 193, dazu EWiR 2001, 1161 (Bayer/Riedel); OLG Stuttgart AG 2003, 456, 458; OLG Hamm AG 2005, 361, 364; Senat WM 2007, 1374, 1375). Bei der Ermittlung der ohne Freigabe drohenden Nachteile ist eine Gesamtschau unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten maßgeblich, in die auch verflochtene Gesellschaften der am Vertragsschluss beteiligten Rechtsträger einzubeziehen sind (vgl. OLG Düsseldorf ZIP 2001, 1717 = NZG 2002, 191, 194; OLG Stuttgart AG 2003, 456, 460; OLG Frankfurt/M. ZIP 2006, 370 = AG 2006, 249, 256; s.a. OLG München DB 2006, 1608, 1609). Denn das Freigabeverfahren soll verhindern, dass objektiv wirtschaftlich vernünftige und von der Mehrheit für richtig befundene Maßnahmen der Unternehmensstrukturierung durch Anfechtungsklagen auf unverhältnismäßige Weise behindert werden können. Der RegE zum UMAG spricht von der Zielsetzung, einen betriebswirtschaftlichen und gesamtwirtschaftlichen Schaden durch Anfechtungsklagen von Kleinaktionären zu verhindern (BT-Drucks. 15/5092, S. 1). Auf die Frage, in welcher rechtlichen Ausgestaltung die wirtschaftlichen Vorteile erzielt werden sollen – ob durch die Vertragsparteien selbst oder aber ihre Tochter- oder Mutterunternehmen –, kann es danach nicht ankommen.

Die Abwägung ergibt vorliegend ein Überwiegen des Vollzugs- und Bestandsinteresses, so dass die Freigabe geboten ist. Auf Seite der Antragstellerin und ihrer Tochtergesellschaften, der B.S. GmbH, aber auch der B. AG und deren weiteren Tochtergesellschaften sind insbesondere die Synergieeffekte einzustellen, die mit der Durchführung des BGAV verbunden sind (vgl. BGHZ 112, 9 = ZIP 1990, 985 = NJW 1990, 2747, 2749; OLG Stuttgart AG 2003, 456, 460; OLG Jena ZIP 2006, 1989 = WM 2006, 2258, 2265; OLG Frankfurt/M. ZIP 2006, 370 = AG 2006, 249, 256; OLG Hamm AG 2005, 361, 364). Die Antragstellerin hat durch eidesstattliche Versicherungen von Vorstandsmitgliedern vom 8.12.2006 und nochmals vom 29.8.2007 die Erzielung ganz erheblicher Synergien aufgrund des BGAV glaubhaft gemacht. Nach der letzten Glaubhaftmachung konnten im 1. Halbjahr 2007 nachvertragliche Synergien – also solche, die über Effekte aufgrund nur faktischer Beherrschung hinausgehen – von 125 Mio. € erzielt werden. Durch Einsparungen in den Bereichen Forschung und Entwicklung des Pharmageschäfts, in der Verwaltung, bei Marketing und Vertrieb sowie Einkauf und Produktion wird ab dem Jahr 2009 der volle nachvertragliche Synergieeffekt von 676 Mio. € jährlich erwartet. Die Antragsgegner sind der Glaubhaftmachung nicht entgegengetreten.

Diese Synergieeffekte können zwar gegenwärtig aufgrund der vorliegenden Handelsregistereintragung erzielt werden. Es sind aber dennoch wesentliche Nachteile i.S.v. § 246a Abs. 2 Alt. 3 AktG zu befürchten, wenn ein Freigabebeschluss nicht ergeht. Zum einen droht bei einem Erfolg der Anfechtungsklagen ohne vorherige Freigabe eine Rückabwicklung des Unternehmensvertrags und damit ein Verlust zumindest eines Teils der Vorteile. Denn es ist höchstrichterlich zwar entschieden, dass bei Nichtigkeit eines Unternehmensvertrags die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft grundsätzlich anzuwenden sind und der Mangel nur für die Zukunft geltend gemacht werden kann (BGHZ 103, 1 = ZIP 1988, 229 (m. Bespr. Kleindiek, S. 613 und Kort, S. 681) = NJW 1988, 1326, dazu EWiR 1988, 1149 (Koch); BGH ZIP 2002, 35 = NJW 2002, 822, 823, dazu EWiR 2002, 51 (Wilken)). Es ist jedoch nicht geklärt, ob diese Grundsätze auch eingreifen, wenn die Nichtigkeit auf dem (durch ein Anfechtungsurteil ex nunc festgestellten) Fehlen der Zustimmung der Hauptversammlung nach § 293 AktG beruht (vgl. OLG Hamburg ZIP 2005, 437 = NZG 2005, 604, 605 m.N. für beide Ansichten; für eine Rückabwicklung etwa OLG Zweibrücken ZIP 2004, 559, 561 f., dazu EWiR 2004, 415 (Segna); Hüffer, a.a.O., § 291 Rz. 21; gegen eine Rückabwicklung etwa MünchKomm-Altmeppen, a.a.O., § 291 Rz. 207). Zum anderen ist in die Abwägung nicht nur das Interesse an der alsbaldigen Durchführung der Maßnahme und somit am Ausschluss eines Verzögerungs-ZIP Heft 25/2009, Seite 1235schadens einzustellen, sondern auch das an der Vermeidung von Nachteilen, die durch den Erfolg der Anfechtungsklage überhaupt entstehen (vgl. BT-Drucks. 15/5092, S. 29 und OLG Frankfurt/M. ZIP 2006, 370 = AG 2006, 249, 257). Bei Erfolg der Anfechtungsklagen wäre der Unternehmensvertrag jedenfalls mit Wirkung für die Zukunft zu beenden, so dass die erheblichen Synergieeffekte nicht für die vorgesehene Dauer (der Vertrag ist auf 5 Jahre geschlossen und enthält eine Verlängerungsklausel) erzielt werden könnten.

Den danach im Falle der Nichtfreigabe drohenden erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen stehen wirtschaftlich annähernd gleichwertige Interessen der Antragsgegner und jeweiligen Anfechtungskläger an der Verhinderung eines rechtswidrigen Unternehmensvertrags – zumal solche, die nicht durch den Anspruch auf Ausgleich oder Abfindung nach §§ 304, 305 AktG kompensiert werden – nicht entgegen. Zwar handelt es sich bei den Antragsgegnern zu 39) und 40) mit einem Aktienbesitz von 47.501 bzw. 20.000 Stück nicht um klassische Kleinaktionäre; jedoch gewährt ihnen der relative Anteil von 0,02 % bzw. 0,01 % der Aktien bei weitem noch keine unternehmerische Position. Im Übrigen käme es auf ein etwaiges besonderes wirtschaftliches Interesse dieser Aktionäre – das auch nicht dargetan ist – nicht an; denn die Abwägung nach § 246a AktG ist für jede einzelne Anfechtungsklage gesondert vorzunehmen (vgl. BT-Drucks. 15/5092, S. 28), und diese Aktionäre haben in ihrer Klage einen Informationsmangel bezüglich der Kündigungsregelung gar nicht gerügt. Sie können somit nur vom Erfolg der Entscheidung bezüglich eines anderen Aktionärs partizipieren, jedoch selbst nicht dazu beitragen.

In der Abwägung sind den erheblichen wirtschaftlichen Interessen der beteiligten Konzerne die nicht offensichtlich unbegründet gerügten Rechtsverletzungen gegenüberzustellen und damit lediglich die – hier zu unterstellende – Verletzung einer Informationspflicht durch unzureichende Erläuterung der besonderen Kündigungsregelung des § 6 Abs. 4 Satz 2 BGAV im Vertragsbericht nach § 293a AktG. Bei diesem (etwaigen) Mangel handelt es sich indessen um keinen gravierenden Verstoß, der eine massive Verletzung elementarer Aktionärsrechte darstellt und eine Bestandskraft des angefochtenen Beschlusses unerträglich erscheinen ließe. Vielmehr liegt nur ein Informationsmangel vor, der bei der Abwägung regelmäßig weniger ins Gewicht fällt (vgl. OLGR München 2007, 316, 318; OLG Frankfurt/M. ZIP 2006, 370 = AG 2006, 249, 257 für Mängel des Verschmelzungsberichts; OLG Karlsruhe ZIP 2007, 270 = WM 2007, 650, 651 und 653 für Mängel des Vorstandsberichts). Dass die Relevanz des Informationsmangels i.S.v. § 243 Abs. 4 AktG bejaht werden könnte, steht dieser Wertung nicht entgegen (vgl. auch Senat WM 2007, 1374, 1377). Denn maßgeblich ist, dass nicht etwa eine wesentliche Information gänzlich zurückgehalten wurde bzw. fehlte, sondern dass lediglich die Tragweite einer aus dem Vertragstext ohne weiteres ersichtlichen Regelung nicht hinreichend deutlich gemacht wurde. Zudem war die Information aus den vom LG in seinem Beschluss dargelegten Gründen für die Aktionäre objektiv nicht von großer Bedeutung für ihre Entscheidung.