I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des ArbG Siegburg vom 27.2.2008 ist zulässig. Sie ist gem. § 64 Abs. 2b ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

II. Die Berufung des Klägers konnte jedoch keinen Erfolg haben. Das ArbG Siegburg hat den Rechtsstreit richtig entschieden und seine Entscheidung sorgfältig und überzeugend unter kritischer Auswertung der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur begründet. Der Kläger hat weder einen Anspruch auf Nachzahlung seines Gehalts in Höhe der in der Zeit vom 1.12.2004 bis 1.9.2007 durch die Beklagte an die Hamburg-Mannheimer Pensionskasse AG abgeführten Rentenversicherungsbeiträge, noch kommt dem Kläger ein Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe zu.

Aus der Sicht der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gilt in Anknüpfung an die arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe zusammenfassend und ergänzend das Folgende:

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Nachzahlung von Gehalt i.H. v. 206 € brutto monatlich für die Monate November 2004 bis September 2007.

a) Ein solcher Anspruch wäre im Zweifel bereits zum ganz überwiegenden Teil aufgrund der in Ziffer 11 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 17.5.2001 enthaltenen Verfallklausel verwirkt. Wie der Kläger selbst ausführt, wurden die Gehaltsansprüche jeweils am Monatsende fällig. Die erste schriftliche Geltendmachung seiner vermeintlichen Gehaltsnachzahlungsansprüche erfolgte nach eigenen Angaben des Klägers im August 2007. Zu diesem Zeitpunkt waren bereits sämtliche eventuellen Teilansprüche für die Monate bis einschließlich April 2007 länger als 3 Monate fällig und somit verwirkt.

b) Ob bereits aufgrund Ziffer 11 Abs. 4 und 5 des Arbeitsvertrags der Parteien der weit überwiegende Teil der klägerischen Forderung verwirkt ist, kann jedoch letztendlich dahingestellt bleiben. Maßgeblich ist, dass keine Gehaltsansprüche des Klägers aus der Vergangenheit mehr offenstehen. Gemäß Ziffer 2 der Entgeltumwandlungsvereinbarung vom 3.11.2004 haben die Parteien nämlich vereinbart, dass der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Barlohn i.H. v. 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in einen Anspruch auf Verschaffung von Versicherungsschutz umgewandelt wird. Der monatliche Anspruch des Klägers auf Barlohn in entsprechender Höhe sollte von der Beklagten als Versicherungsbeitrag auf die für den Kläger abgeschlossene Altersrentenversicherung bei der Hamburg-Mannheimer Pensionskasse AG eingezahlt werden. Unstreitig hat die Beklagte den sich auf 206 € brutto monatlich belaufenden Umwandlungsbetrag ab dem 1.12.2004 pflichtgemäß und vollständig als Versicherungsbeitrag auf den Altersrentenversicherungsvertrag zu Gunsten des Klägers eingezahlt. Gemäß Ziffer 2 Satz 2 der Vereinbarung vom 3.11.2004 ist der Anspruch des Klägers auf monatlichen Barlohn in entsprechender Höhe durch Erfüllung untergegangen.

2. Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Entgeltumwandlungsvereinbarung vom 3.11.2004 keineswegs rechtsunwirksam. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Altersrentenversicherung bei der Hamburg-Mannheimer Pensionskasse AG, in welche die umgewandelten Entgeltbestandteile als Versicherungsbeiträge einzuzahlen waren, sog. gezillmerte Tarife aufweist. Der gegenteiligen Auffassung der 4. Kammer des LAG München in ihrer Entscheidung vom 15.3.2007 (ZIP 2007, 978 = DB 2007, 1143), der sich der Kläger angeschlossen hat, ist nicht zu folgen. Diese Auffassung geht von einem falschen Begriff der Wertgleichheit i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG aus und verfehlt den wesentlichen Sinn der Entgeltumwandlung zum Zwecke einer betrieblichen Altersversorgung.

a) § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG enthält eine Definitionsnorm (!) der betrieblichen Altersversorgung („betriebliche Altersversorgung liegt auch vor, wenn...“). Die steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Vorteile einer betrieblichen Altersversorgung und die Schutzmechanismen des BetrAVG sollen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nur für sich in Anspruch nehmen können, wenn die Voraussetzungen der Definitionsnorm erfüllt sind.

b) Durch die Einbeziehung des Instruments der Entgeltumwandlung in die Regularien der betrieblichen Altersversorgung will der Gesetzgeber Arbeitgeber und Arbeitnehmer aber auch motivieren, in verstärktem Maße Altersversorge auf privatrechtlicher Ebene zu betreiben. Wie ferner aus § 1b Abs. 5 Satz 1 Halbs. 2 i.V.m. § 1b Abs. 2 BetrAVG zweifelsfrei hervorgeht, hat der Gesetzgeber bei der Eingliederung der Entgeltumwandlung in die Instrumentarien der betrieblichen Altersversorgung gerade auch daran gedacht, dass im Wege der Entgeltumwandlung Versorgungsanwartschaften durch den Abschluss von Lebensversicherungen auf das Leben des Arbeitnehmers aufgebaut werden sollten. Tatsächlichen Schätzungen zufolge beziehen sich dementsprechend auch die weit überwiegenden, wenn nicht gar nahezu alle real existierenden Entgeltumwandlungsvereinbarungen auf den Aufbau von Lebensversicherungen (Diller, NZA 2008, 340).

c) Auf der anderen Seite ist festzustellen, dass aufgrund der Vorteile, die das sog. Zillmerungsverfahren bei zweckentsprechender Durchführung eines Lebensversicherungsvertrags allen am Versicherungsvertrag beteiligten Parteien bietet, am Markt nahezu ausschließlich gezillmerte Lebensversicherungstarife angeboten wurden und werden (Diller, NZA 2008, 340).

d) Hielte man es indessen mit dem Kläger für richtig, dass von einer wertgleichen Anwartschaft i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG nur gesprochen werden könnte, wenn der Rückkaufs-ZIP 2009, Seite 287wert einer Lebensversicherung in jeder Phase des Versicherungsaufbaus mindestens die Summe der eingezahlten Beiträge erreicht, so wären in der Tat die sog. gezillmerten Lebensversicherungstarife und damit die allermeisten am Markt angebotenen branchenüblichen Lebensversicherungen von einer Entgeltumwandlung i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG ausgeschlossen; denn unstreitig bewirkt die Zillmerung der Tarife, also die Verrechnung der Abschluss- und Verwaltungskosten des Versicherungsvertrags mit den ersten anfallenden Versicherungsprämien, dass nach Abschluss des Vertrags der Rückkaufswert der Versicherung für geraume Zeit hinter der Summe der eingezahlten Beiträge zurückbleibt. Gerade derjenige Weg des Aufbaus einer Versorgungsanwartschaft, der in der Praxis am engsten mit dem Instrument der Entgeltumwandlung verbunden ist, nämlich der Abschluss marktüblicher Lebensversicherungen, wäre damit aus dem Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG ausgeschlossen. Bereits dieser Zusammenhang lässt es als äußerst unwahrscheinlich erscheinen, dass der Gesetzgeber das Merkmal „wertgleich“ i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG in dem vom Kläger vertretenen Sinne verstanden wissen wollte.

e) Es erscheint aber ohnehin aus grundsätzlichen Erwägungen von vornherein verfehlt, das Merkmal „wertgleich“ in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG bei einem Entgeltumwandlungsvertrag mit Abschluss einer Lebensversicherung in erster Linie auf den Rückkaufswert einer solchen Lebensversicherung zu fokussieren. Im Rahmen des BetrAVG sind Entgeltumwandlung und Lebensversicherung ausschließlich unter dem Aspekt zu betrachten, dass sie dem Zweck des Aufbaus einer Altersversorgung dienen. Mögen außerhalb eines Arbeitsverhältnisses Lebensversicherungen bisweilen in mehr oder minder großem Umfang auch zum Zweck der Vermögensbildung abgeschlossen werden, so ist dieser mögliche Aspekt im Rahmen des Anwendungsbereichs des BetrAVG und insbesondere im Zusammenhang mit der Entgeltumwandlung zu vernachlässigen. Die Entgeltumwandlung wurde zu dem Zweck der Stärkung einer privaten Altersvorsorge in das Betriebsrentenrecht eingeführt. Maßgeblicher Bezugspunkt für eine „Wertgleichheit“ i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG können bei zweckentsprechender Begriffsbestimmung somit nur die Leistungen sein, die der Arbeitnehmer aufgrund des Einsatzes der von ihm finanzierten Versicherungsbeiträge im Versorgungsfall zu erwarten hat. Versicherungsverträge mit gezillmerten Tarifen bieten bei zweckentsprechender Vertragsdurchführung aber Versorgungsleistungen, die regelmäßig ein besseres, mindestens aber ebenso gutes Preis-Leistungs-Verhältnis aufweisen wie ungezillmerte Tarife (vgl. Hartsoe, Betriebliche Altersversorgung, 2006, S. 323 ff.).

f) Der Rückkauf einer Lebensversicherung läuft demgegenüber dem Zweck des Aufbaus einer privaten Altersversorgung diametral zuwider. Er kann geradezu als Störfall des Vertragszwecks bezeichnet werden. Es erscheint methodenwidrig, den Wert einer Versorgungsanwartschaft an den Verhältnissen zu messen, die sich in einem zweckwidrigen Störfall wie dem vorzeitigen Rückkauf einer Lebensversicherung ergeben, statt an den Verhältnissen, die bei bestimmungsgemäßem Zweckeintritt vorliegen. Als wertgleich i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG sind somit Versorgungsanwartschaften zu bezeichnen, in die die vom Arbeitnehmer zur Verfügung gestellten Entgeltanteile in vollem Umfang eingeflossen sind und die im bestimmungsgemäßen Versorgungsfall Leistungen bieten, die in einem marktüblichen und versicherungsmathematisch bedenkenfrei ermittelten Wertverhältnis zur Summe der eingesetzten Leistungen stehen.

g) Legt man diese Begriffsbestimmung dem Merkmal „wertgleich“ zugrunde, besteht kein Zweifel, dass im Rahmen der Entgeltumwandlungsvereinbarung vom 3.11.2004 die vom Kläger zur Verfügung gestellten Gehaltsbestandteile in eine wertgleiche Versorgungsanwartschaft investiert wurden.

3. Auch wenn nach der hier vertretenen Auffassung somit keine Bedenken dagegen bestehen, eine Entgeltumwandlungsvereinbarung mit dem Abschluss einer Altersrenten- bzw. Lebensversicherung mit gezillmerten Tarifen zu kombinieren, bieten die gezillmerten Tarife im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit auch der Entgeltumwandlungsvereinbarung „zur Unzeit“ wegen der in der Anfangsphase typischerweise ungünstigen Rückkaufswerte ein Nachteilspotential für den Arbeitnehmer. Für einen solchen Störfall hat der Gesetzgeber des BetrAVG allerdings in § 1b Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 BetrAVG eine Schutzvorkehrung getroffen. Soweit nämlich die betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung in Kombination mit einer Lebensversicherung erfolgt, schreibt der Gesetzgeber vor, dass dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen eingeräumt werden muss. Dies ist auch im vorliegenden Fall geschehen. Macht der Arbeitnehmer von der Möglichkeit der Fortführung der Versicherung mit eigenen Beiträgen Gebrauch, kann er den Nachteil der für ihn vorübergehend ungünstigen Rückkaufswerte bei gezillmerten Versicherungstarifen vermeiden.

4. Selbst wenn entgegen der hier vertretenen Auffassung davon auszugehen wäre, dass eine Entgeltumwandlungsvereinbarung zum Zwecke der tariflichen Altersversorgung in Kombination mit einem gezillmerten Lebensversicherungstarif generell unzulässig wäre, folgte daraus nicht die Begründetheit der Klageforderung.

a) Aus welchem rechtlichen Grund der Kläger glaubt, die ihm verbleibenden Rechte aus dem Lebensversicherungsvertrag weiterhin in Anspruch nehmen, gleichzeitig aber von der Beklagten die vollständige Rückführung aller im Zuge der Entgeltumwandlung geleisteten Gehaltsbestandteile verlangen zu können, erschließt sich nicht. Ausweislich der Mitteilung der Hamburg-Mannheimer Pensionskasse AG vom 5.8.2008 betrug das Deckungskapital zu Gunsten des Klägers aus der fraglichen Lebensversicherung am Tag nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses insgesamt 4.712,47 €. Der Kläger hat zwar mit Nichtwissen bestritten, dass diese Auskunft richtig sei, dies jedoch offensichtlich ins Blaue hinein. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass sich die Versicherungsgesellschaft im Falle einer Inanspruchnahme an diese von ihr selbst erteilte Auskunft halten würde, also jedenfalls nicht von einem niedrigeren Rückkaufserlös auszugehen wäre. Selbst wenn somit die Ausgangsthese des Klägers richtig wäre, dass ihm mindestens die Summe der eingesetzten Beiträge zurückerstattet wer-ZIP 2009, Seite 288den müsste, wäre das zu erlösende Deckungskapital hierauf anzurechnen, so dass allenfalls ein Anspruch auf den Differenzbetrag infrage kommen könnte.

b) Abgesehen davon, wäre selbst für den Fall einer Unzulässigkeit der Verwendung eines gezillmerten Lebensversicherungstarifs im Rahmen einer Entgeltumwandlungsvereinbarung nicht von der vollständigen Nichtigkeit des Entgeltumwandlungsvertrags auszugehen, sondern allenfalls von einer Teilunwirksamkeit in der Form, dass der Arbeitnehmer so zu stellen wäre, als wäre ein ungezillmerter Tarif verwendet worden (ebenso Reinecke, DB 2006, 562).

5. Ebenso wenig hat der Kläger einen Schadensersatzanspruch auf die von ihm eingeklagte Leistung.

a) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der Verletzung der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil, wie oben ausführlich begründet, der Abschluss einer Lebensversicherung mit gezillmerten Tarifen im Rahmen einer Entgeltumwandlungsvereinbarung nach richtiger Auffassung nicht unzulässig ist.

b) Ein Schadensersatzanspruch kommt aber auch wegen der Verletzung von Beratungs- und Informationspflichten nicht in Betracht. Schon dem Grunde nach hat die Beklagte Beratungs- und Informationspflichten nicht verletzt.

aa) Einer allgemeinen Belehrung darüber, dass die vorzeitige Beendigung eines Arbeitsverhältnisses zu Nachteilen bei der betrieblichen Altersversorgung führt, bedurfte es schon deshalb nicht, weil dieser Umstand jedem Arbeitnehmer bewusst sein muss und daher als bekannt vorausgesetzt werden kann (LAG München, Urt. v. 11.7.2007 – 10 Sa 12/07, NZA 2008, 362).

bb) Darüber hinaus konnte die Beklagte gerade bei dem Kläger aufgrund seines beruflichen Aufgabenfeldes als Personalreferent für Grundsatzfragen und seiner ausgiebigen Befassung mit dem Thema der Einführung der Entgeltumwandlung im Unternehmen der Beklagten einen Verständnishorizont voraussetzen, der eine besondere Belehrung des Klägers über die Folgen des Abschlusses einer gezillmerten Lebensversicherung nicht erforderlich erscheinen lassen musste. Auch wenn der Kläger die Behauptung der Beklagten bestreitet, selber als einer von zwei federführenden Projektleitern die Einführung der Entgeltumwandlung inhaltlich konzipiert zu haben, so war er doch unstreitig im operativen Bereich intensiv mit dem Projekt befasst und hat überdies nach eigenem Bekunden auch an einer Informationsveranstaltung über die Gruppenversicherungsverträge bei der Hamburg-Mannheimer Pensionskasse AG teilgenommen. Aufgrund seines beruflichen Einsatzes für die Beklagte stand er auch in einem intensiven Kontakt zu den für die Beklagte tätigen Versicherungsvermittlern. Von daher musste die Beklagte nicht davon ausgehen, dass der Kläger einer besonderen Belehrung darüber bedurfte, dass die Rückkaufswerte einer Lebensversicherung bei frühzeitiger Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht unbedingt die Gesamtsumme der aufgewandten Versicherungsbeiträge erreichten.

cc) Zudem enthält die Versicherungsurkunde, welche gem. Ziffer 8 der Entgeltumwandlungsvereinbarung vom 3.11.2004 auch als deren Bestandteil anzusehen ist, auf den Seiten 12 und 13 im Klartext eine ausdrückliche und leicht verständliche Belehrung über die Entwicklung der Rückkaufswerte der Versicherung vom Jahr des Abschlusses des Vertrags an bis zum vorgesehenen Jahr des Rentenbeginns. Aus der Tabelle auf Seite 13 der Versicherungsurkunde konnte der Kläger mit Leichtigkeit ablesen, dass in den ersten Jahren des Versicherungsverlaufs der garantierte Rückkaufswert regelmäßig hinter der Summe der aufgewandten Beiträge zurückbleiben würde. Eine entsprechende Belehrung ist überdies in § 6 Ziffer 2 Abs. 3 der allgemeinen Versicherungsbedingungen enthalten, die als Anlage der Versicherungsurkunde beigefügt waren.

dd) Der Kläger hat auch nicht dargelegt, dass er im Falle einer entsprechenden Belehrung durch die Beklagte von dem Abschluss des Entgeltumwandlungsvertrags Abstand genommen hätte.

c) Es kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben, ob zu Gunsten des Klägers dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch infrage kommt. Der Schadensersatzanspruch scheitert nämlich, wie bereits das ArbG zutreffend festgestellt hat, jedenfalls daran, dass der Kläger den Eintritt eines Schadens nicht dargelegt hat.

aa) Wie bereits die 10. Kammer des LAG München in ihrem Urteil vom 11.7.2007 (NZA 2008, 362) zutreffend ausgeführt hat, setzt ein Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Aufklärung über die Folgen einer vorzeitigen Auflösung der Rentenversicherungsvereinbarung mit Entgeltumwandlung zwingend voraus, dass das den Kläger betreffende Versicherungsverhältnis tatsächlich vorzeitig beendet wurde. Erst wenn sich der durch die Zillmerung verursachte ungünstige Rückkaufswert tatsächlich verwirklicht, kann von einem Schadenseintritt gesprochen werden, der jedoch der Höhe nach auch lediglich die Differenz zwischen den aufgewandten Beiträgen einerseits, der tatsächlichen Rückkaufssumme andererseits umfassen würde.

bb) Den Eintritt des von ihm reklamierten Schadens könnte der Kläger jedoch insbesondere dadurch vermeiden, dass er die Versicherung über den 1.10.2007 hinaus mit eigenen Beitragsleistungen fortführt.

cc) Grundsätzlich kann sogar angenommen werden, dass der Kläger zu einer solchen Schadensminderung gem. § 254 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbs. BGB auch verpflichtet gewesen wäre.

dd) Etwas anderes käme nur dann in Betracht, wenn es dem Kläger aus besonderen individuellen Gründen unmöglich oder unzumutbar (gewesen) wäre, von der Möglichkeit, den Schaden durch Fortführung der Versicherung mit eigenen Beiträgen abzuwenden, Gebrauch zu machen. Hierfür ist jedoch ebenfalls nichts ersichtlich.

6. Ungeachtet der vorstehend behandelten speziellen betriebsrentenrechtlichen Implikationen waren die Zillmerung von Lebensversicherungsverträgen und die damit verbundenen Nachteile für den Versicherungsnehmer bei vorzeitiger Vertragsauflösung in der Vergangenheit auch Gegenstand der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den Gebieten des allgemeinen Zivil- und Versicherungsvertragsrechts sowie des Verfassungsrechts (vgl. BVerfG v. 15.2.2006, NJW 2006, 178; ZIP 2009, Seite 289BGH v. 12.10.2005, ZIP 2005, 2109 = NJW 2005, 3559, dazu EWiR 2005, 875 (Schwintowski)).

a) Nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH verbleibt es grundsätzlich bei der Verrechnung von Abschlusskosten des Versicherungsvertrags nach dem Zillmerungsverfahren. Für den Fall einer vorzeitigen Beendigung der Beitragszahlung darf der Rückkaufswert aber einen Mindestbetrag nicht unterschreiten, der durch die Hälfte des entsprechend berechneten ungezillmerten Deckungskapitals bestimmt wird. Diese Rechtssprechung des BGH ist nach der Rechtsprechung des BVerfG verfassungskonform (BVerfG NJW 2006, 178).

b) Im vorliegenden Fall betrug ausweislich der Auskunft des Versicherungsunternehmens vom 5.8.2008 bereits das nach dem Zillmerungsverfahren berechnete Deckungskapital 67,3 % der Gesamtsumme aller bis dahin aufgewandten Beiträge. Da auch bei ungezillmerten Tarifen zulässigerweise Abschluss- und Verwaltungskosten, wenn auch nicht kumuliert, sondern gleichmäßig auf den vertraglichen Beitragszeitraum verteilt von den Versicherungsprämien in Abzug gebracht werden, ist in Anbetracht der genannten Zahlenverhältnisse nicht zu erwarten, dass vorliegend die vom BGH befürwortete Mindestgrenze unterschritten würde. Dies vorzutragen wäre indessen auch Sache des Klägers gewesen. Im Übrigen richtete sich ein entsprechender möglicher Differenzerstattungsanspruch auch in erster Linie gegen das Versicherungsunternehmen.

III. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des ArbG Siegburg vom 27.2.2008 konnte daher keinen Erfolg haben. Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG sowie wegen der Divergenz zu der Entscheidung des LAG München – 4 Sa 1152/06, vom 15.3.2007 (ZIP 2007, 978) war die Revision zuzulassen.