Das Thema „Schrottimmobilien“ beschäftigt Rechtsprechung und Literatur in vielfältiger Weise. Bislang ging es vorwiegend um die Haftung der Banken. Das LG Berlin hatte sich nunmehr als erstes Gericht mit der Frage nach der gemeinschaftsrechtlichen Haftung der Bundesrepublik Deutschland für die nicht ordnungsgemäße Umsetzung von Art. 4 Satz 3 RL 85/577/EWG zu befassen und verneint diese.

Wenn Verbraucher in einer Haustürsituation zu Steuersparzwecken darlehensfinanzierte Immobilienanlagen (Wohneigentum oder Anteile von Immobilienfonds) erwerben, die die erhofften Erträge zur Rückzahlung des Darlehens nicht erwirtschaften (sog. Schrottimmobilien), stellt sich die Frage nach den rechtlichen Möglichkeiten, sich von den Verträgen und ihren Folgen zu lösen. In solchen Fällen kann der Darlehensvertrag regelmäßig widerrufen werden. Wurde der Verbraucher nicht (oder nicht ordnungsgemäß¹) belehrt, kann er sein Widerrufsrecht aufgrund der Heininger-Rechtsprechung des EuGH zeitlich unbegrenzt ausüben (inzwischen: § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB).² Dies führt allerdings dazu, dass der Verbraucher das Darlehen sofort zurückzahlen muss,³ was er in der Regel nicht kann, da die Darlehensvaluta zur Bezahlung der Immobilienanlage verwendet wurde.

Da in diesem Fall das Widerrufsrecht letztlich leerlaufen würde, hat der EuGH in seinen beiden grundlegenden Urteilen vom 25.10.2005 aus Art. 4 Satz 3 RL 85/577/EWG⁴ Folgendes abgeleitet: „In einem Fall, in dem der Verbraucher, wenn das Kreditinstitut seiner Verpflichtung, ihn über sein Widerrufsrecht zu belehren, nachgekommen wäre, es hätte vermeiden können, sich den Risiken auszusetzen, die mit Kapitalanlagen der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden Art verbunden sind, verpflichtet Artikel 4 der Richtlinie jedoch die Mitgliedstaaten, dafür zu sorgen, dass ihre Rechtsvorschriften die Verbraucher schützen, die es nicht vermeiden konnten, sich solchen Risiken auszusetzen, indem sie Maßnahmen treffen, die verhindern, dass die Verbraucher die Folgen der Verwirklichung dieser Risiken tragen.“⁵

Zur Umsetzung der Verpflichtung aus Art. 4 Satz 3 RL 85/577/EWG hat der BGH entschieden, dass der Verbraucher gegen den Darlehensgeber wegen Verstoßes gegen die Belehrungspflicht (§ 355 Abs. 2 BGB) einen Anspruch aus culpa in contrahendo hat.⁶ Allerdings setzt ein solcher Anspruch voraus, „dass der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags an den Kaufvertrag noch nicht gebunden war, das Unterlassen der Widerrufsbelehrung auf einem Verschulden der finanzierenden Bank [...] beruht und die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststeht“.⁷ Diese Voraussetzungen liegen aber in den meisten Fällen nicht vor. Eine weitergehende richtlinienkonforme Auslegung hält der BGH nach deutschem Recht nicht für möglich.⁸ Zusätzlich hat der BGH seine Rechtsprechung zur Haftung aus culpa in contrahendo wegen Verletzung von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank beim institutionalisierten Zusammenwirken von Vermittler und Kreditinstitut für die Fälle der durch Realkredit finanzierten Wohnungskäufe und Immobilienfondsbeteiligungen, in denen kein verbundenes Geschäft vorliegt, ausgebaut und eine widerlegliche ZIP 2009, Seite 660Vermutung für die Kenntnis der Bank in Bezug auf eine arglistige Täuschung des Anlegers durch den Vermittler unter bestimmten Voraussetzungen aufgestellt.⁹

Es liegt deswegen nahe, dass diese nationale Rechtslage die Anforderungen des Art. 4 Satz 3 RL 85/577/EWG und der Auslegung dieser Norm, wie sie der EuGH in seinen beiden Entscheidungen vom 25.10.2005 vorgenommen hat, nicht erfüllt.¹⁰ Diese Norm bestimmt: „Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass ihre innerstaatlichen Rechtsvorschriften geeignete Maßnahmen zum Schutz des Verbrauchers vorsehen, wenn die in diesem Artikel vorgesehene Belehrung nicht erfolgt.“¹¹ Wenn das deutsche Recht nicht der Richtlinie entspricht, verstößt die Bundesrepublik Deutschland gegen die Umsetzungsverpflichtung aus Art. 249 Abs. 3 Satz 3 EG.

Dies wirft die Frage auf, über die das LG Berlin hier in seinem Urteil zu entscheiden hatte, ob die betroffenen Verbraucher gegen die Bundesrepublik Deutschland einen gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch wegen nicht ordnungsgemäßer Umsetzung von Art. 4 Satz 3 RL 85/577/EWG haben.¹² Von den drei Voraussetzungen eines gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs (Verstoß gegen eine individualschützende Norm des Gemeinschaftsrechts, hinreichende Qualifizierung dieses Verstoßes und Kausalzusammenhang zwischen dem Gemeinschaftsrechtsverstoß und dem erlittenen Schaden) hat das LG Berlin die zuletzt genannte Voraussetzung verneint und deswegen die beiden anderen offengelassen.

Das LG Berlin ist der Auffassung, es fehle an der Kausalität eines möglichen Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht für den geltend gemachten Schaden, weil der bei der Klägerin eingetretene Schaden unabhängig davon sei, ob die Bundesrepublik Deutschland die Verpflichtungen aus Art. 4 Satz 3 RL 85/577/ EWG korrekt in deutsches Recht umgesetzt hat oder nicht. Der behauptete Schaden der Klägerin besteht in der Höhe des Rückzahlungsanspruchs des Darlehensgebers, der nicht durch den Wiederverkaufswert des Fondsanteils gedeckt werden kann.¹³ Das LG Berlin vertritt die Auffassung, Art. 4 Satz 3 RL 85/577/EWG verlange nicht, dass der Verbraucher auch dann nicht an das finanzierte Geschäft (Immobilienkauf oder Beitritt zu Immobilienfonds) gebunden sei, wenn der Darlehensvertrag zeitlich nach dem finanzierten Geschäft abgeschlossen wurde.¹⁴ Die drei vom LG Berlin für diese Auffassung vorgebrachten Gründe vermögen nicht zu überzeugen:

Erstens argumentiert das Gericht für die Auslegung des Art. 4 Satz 3 RL 85/577/EWG u.a. mit den Voraussetzungen eines Anspruchs aus culpa in contrahendo im nationalen Recht und vermischt damit zwei Ebenen: die des Gemeinschaftsrechts und die des nationalen Rechts. Es ist zwar richtig, dass die Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland versucht, der Vorgabe des Art. 4 Satz 3 RL 85/577/EWG dadurch gerecht zu werden, dass eine Verletzung der Belehrungspflicht nach Art. 4 Satz 1 RL 85/577/EWG eine Pflichtverletzung sei, die unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch aus culpa in contrahendo begründe. Aber daraus folgt nicht, dass im Gemeinschaftsrecht bei Art. 4 Satz 3 RL 85/577/EWG zwingend dieselben Tatbestandsvoraussetzungen bestehen wie für einen Anspruch aus culpa in contrahendo. Der Verweis des LG Berlin auf die Rechtsprechung des BGH zur culpa in contrahendo vermag daher nicht zu überzeugen. Zwar ist der BGH der Auffassung, dass Art. 4 Satz 3 RL 85/577/EWG die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, den Verbraucher auch dann vor der Verwirklichung der Risiken zu schützen, wenn der Kaufvertrag zeitlich vor dem Darlehensvertrag abgeschlossen wurde. Aber diese Rechtsprechung des BGH ist mit Gemeinschaftsrecht nicht in Einklang zu bringen.

Zweitens zieht das Gericht die Rechtsprechung des EuGH für seine Auslegung des Gemeinschaftsrechts heran und bezieht sich dabei maßgeblich auf folgende Aussage des EuGH: „Hätten sie [die betroffenen Verbraucher; die Verfasser] sich zu diesem Zeitpunkt zum Widerruf entschlossen, so steht fest, dass in Anbetracht des Verhältnisses zwischen dem Darlehensvertrag und dem Kaufvertrag letzterer nicht zustande gekommen wäre.“¹⁵ Dies scheint auf den ersten Blick in der Tat dafür zu sprechen, dass Art. 4 Satz 3 RL 85/577/EWG nur die Fälle erfasst, in denen der Darlehensvertrag zeitlich vor dem finanzierten Geschäft abgeschlossen wurde. Eine genauere Analyse der EuGH-Rechtsprechung zeigt jedoch, dass der EuGH in seinen Urteilen diese zeitliche Differenzierung zwischen dem Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags und dem Abschluss des finanzierten Geschäfts nicht vorgenommen hat. Wie das LG Berlin richtig erkannt hat, lag einem der drei Ausgangsverfahren des Vorlageverfahrens Rs C-229/04 (Crailsheimer Volksbank) vor dem EuGH eine Konstellation zugrunde, in der der finanzierte Immobilienkaufvertrag vor dem Darlehensvertrag abgeschlossen wurde.¹⁶ In anderen Ausgangsverfahren der Vorlageverfahren Rs C-229/04 ZIP 2009, Seite 661(Crailsheimer Volksbank) und Rs C-350/03 (Schulte) wurde zuerst der Darlehensvertrag und dann das finanzierte Geschäft abgeschlossen.¹⁷ Trotz dieser Unterschiede in den Fallgestaltungen der Ausgangsverfahren stellte der EuGH fest: „Parallel dazu [zum Abschluss der Darlehensverträge; die Verfasser] wurden die jeweiligen Immobilienkaufverträge oder eine zum Abschluss eines derartigen Vertrages ermächtigende Vollmacht notariell beurkundet“.¹⁸ Der EuGH differenziert also nicht nach der zeitlichen Reihenfolge, sondern behandelt die Fallgestaltungen gleich.¹⁹

Das LG Berlin schiebt diese Gleichbehandlung unterschiedlicher zeitlicher Abfolgen durch den EuGH beiseite mit dem Argument, der EuGH entscheide nicht über Sachverhalte, sondern über die Auslegung des europäischen Rechts.²⁰ Zwar ist es richtig, dass der EuGH nicht über Tatsachen und auch nicht über die Anwendung des Gemeinschaftsrechts auf diese Tatsachen, sondern nur über die Auslegung des Gemeinschaftsrechts entscheidet. Aber der EuGH trifft seine Entscheidungen vor dem Hintergrund des jeweiligen Ausgangsverfahrens.²¹ Der EuGH selbst sieht sein Verhältnis zu den Tatsachen des Ausgangsverfahrens folgendermaßen: „Für eine sachdienliche Antwort an das vorlegende Gericht sind die Fragen im Licht der tatsächlichen Umstände einzugrenzen, wie sie sich aus den Fragen und aus den vom vorlegenden Gericht übermittelten Akten ergeben.“²² Der EuGH beantwortet Vorlagefragen also fallbezogen, aber abstrakt.²³ Wenn es nach der Auffassung des EuGH auf die zeitliche Reihenfolge zwischen Darlehensvertrag und finanziertem Geschäft ankommen würde, hätte er bei der Auslegung des Art. 4 Satz 3 RL 85/577/EWG explizit auf diese Differenzierung abgestellt, insbesondere wenn – wie hier – sich die Ausgangsverfahren in diesem Punkt unterscheiden. Aus der Tatsache also, dass der EuGH sich nicht explizit zu der Frage einer zeitlichen Differenzierung geäußert hat, lässt sich allenfalls schließen, dass der EuGH die beiden zeitlichen Fallgestaltungen gleich behandeln will. Wie das LG Berlin hier zu dem Schluss kommt, dass aus der nicht expliziten Abstellung auf eine zeitliche Differenzierung durch den EuGH eine solche folgen würde, ist nicht nachvollziehbar.

Drittens hat das LG Berlin damit argumentiert, dass ein „Verbraucher, der bereits einen Wohnungskaufvertrag oder eine Fondsbeteiligung abgeschlossen hat, ... auch nach Belehrung mit dem Widerruf des Darlehensvertrags zwar diesen Vertrag zu Fall bringen [kann], was aber nichts daran ändert, dass er bindende finanzielle Verpflichtungen eingegangen ist, die er häufig nur über eine Finanzierung wird erfüllen können“. Das Gericht verkennt hier, dass die RL 85/577/EWG gerade keine Verbindung zwischen dem finanzierten Geschäft und dem Darlehensvertrag vorsieht. Die Risiken derartiger Anlagekonstruktionen, auf die der EuGH in seinen beiden Grundsatzentscheidungen verweist, resultieren allein aus dem Darlehensvertrag: Denn ist die Darlehensvaluta bereits verwendet, kann der Darlehensnehmer sie beim Widerruf nicht sofort zurückzahlen. Ihm steht es daher nicht mehr frei, über sein Widerrufsrecht zu entscheiden. Wurde der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt, konnte er keine freie Entscheidung darüber treffen, die Darlehensvaluta zu verwenden oder den Vertrag zu widerrufen.

Somit sprechen insgesamt die besseren Gründe für eine Auslegung, die auf eine zeitliche Differenzierung im Rahmen des Art. 4 Satz 3 RL 85/577/EWG verzichtet. Die in Art. 4 Satz 1 RL 85/577/EWG vorgesehene Pflicht zur Belehrung über das Widerrufsrecht dient dem mit der Widerrufsregelung verfolgten Zweck, die durch die Überrumpelung in der Haustürsituation beeinträchtigte Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers wiederherzustellen und so die Voraussetzungen einer selbstbestimmten Vertragsentscheidung zu schaffen.²⁴ Der Verbraucher soll also die Gelegenheit haben, seine Entscheidung nochmals zu überdenken. Dies allein reicht aber zu einer freien Entscheidung nicht aus. Vielmehr muss auch sichergestellt sein, dass der Verbraucher durch zwischenzeitlich eingetretene Veränderungen nicht an einer freien Entscheidung über die Ausübung des Widerrufsrechts gehindert wird. Diesem Zweck dient Art. 4 Satz 3 RL 85/577/EWG.²⁵ Hat der Darlehensnehmer das Darlehen bereits verwendet, kann er es – wie das LG Berlin zutreffend festgestellt hat – beim Widerruf des Darlehensvertrags nicht zurückzahlen. Die Folge davon ist, dass der Verbraucher sich letztlich nicht frei für den Widerruf des Darlehensvertrags entscheiden kann. Die Widerrufsbelehrung soll hier den Darlehensnehmer vor der Darlehensverwendung in die Lage versetzen zu entscheiden, ob er das Darlehen widerrufen will mit der Folge, dass er es sofort zurückzahlen muss, oder ob er das Darlehen in Anspruch nehmen will und dann das Verwendungsrisiko trägt. Wird der Darlehensnehmer nicht belehrt, kann er keine freie Entscheidung darüber treffen, die Darlehensvaluta zu verwenden oder den Vertrag zu widerrufen.²⁶ Eine geeignete Maßnahme zum Schutz des Verbrauchers kann daher nur eine solche sein, die dem Verbraucher die freie Entscheidung über sein Widerrufsrecht offenhält, so dass bei Kreditverträgen zur Finanzierung von Anlagen in Immobilien der Darlehensgeber bei Nichtbelehrung das Risiko der Darlehensverwendung zu tragen hat. Deswegen kommt es bei einer am Sinn und Zweck der RL 85/557/EWG orientierten Auslegung des Art. 4 Satz 3 RL 85/577/EWG nicht auf die zeitliche Reihenfolge zwischen Darlehensvertrag und Immobilienanlagevertrag an.

ZIP 2009, Seite 662

Das LG Berlin verneint zu Unrecht die Kausalitätsvoraussetzung eines gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs von Verbrauchern gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen nicht ordnungsgemäßer Umsetzung von Art. 4 Satz 3 RL 85/577/EWG. Die Begründung des LG Berlin, ein etwaiger Verstoß der Bundesrepublik Deutschland gegen die Umsetzungsverpflichtung aus Art. 249 Abs. 3 EG sei nicht kausal für den erlittenen Schaden, weil die Klägerin bei Abschluss des Darlehensvertrags bereits an den Erwerb der Anteile am Immobilienfonds gebunden war, überzeugt nicht. Denn Art. 4 Satz 3 RL 85/577/EWG verpflichtet die Mitgliedstaaten dazu, geeignete Maßnahmen zum Schutz der Verbraucher vorzusehen unabhängig von der zeitlichen Reihenfolge des Darlehensvertrags und des finanzierten Immobilienanlagegeschäfts.