Die gem. §§ 143, 144 SGG statthafte Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Insg aus abgetretenem Recht. Das angefochtene Urteil des SG war daher aufzuheben.

Rechtsgrundlage für den vom Kläger aus abgetretenem Recht geltend gemachten Anspruch ist § 183 Abs. 1 Satz 1 SGB III i.d. F. des Art. 1 Nr. 54a des Gesetzes zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 10.12.2001 (BGBl I, 3443). Danach haben Arbeitnehmer Anspruch auf Insg, wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei

1. Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen ihres Arbeitgebers,

2. Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse oder

3. vollständiger Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt,

(Insolvenzereignis) für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. Insg ist gem. § 324 Abs. 3 Satz 1 SGB III innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Monaten nach dem Insolvenzereignis zu beantragen.

Nach § 185 Abs. 1 SGB III (in der mit Wirkung vom 1.1.2004 geänderten Fassung des Gesetzes vom 23.12.2003 (BGBl I, ZIP 2009, Seite 7782848)) wird Insg in Höhe des Nettoarbeitsentgeltes geleistet, das sich ergibt, wenn das auf die monatliche Beitragsbemessungsgrenze begrenzte Bruttoarbeitseinkommen um die gesetzlichen Abzüge gemindert wird.

Diese Voraussetzungen waren hinsichtlich der M., G. und S. erfüllt. Sie waren aufgrund der zwischen ihnen und der V. GmbH geschlossenen Arbeitsverträge im Inland beschäftigt und hatten für den – allein streitigen – Monat April 2004, der nach dem Eintritt des ersten Insolvenzereignisses durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der V. GmbH am 1.5.2004 im Insg-Zeitraum liegt, noch offene Ansprüche auf Nettoarbeitsentgelt gegen die V. GmbH i.H. v. 1.160,32 € (M.), 765,94 € (G.) und 894,44 € (S.), was aufgrund der vorgelegten Insg-Bescheinigungen feststeht. Auch wenn diese Bescheinigungen vom Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter unterschrieben sind, besteht kein Anlass, an der Richtigkeit der gemachten Angaben zu zweifeln. Zweifel hat auch die Beklagte nicht geäußert.

Die Arbeitsverträge sind wirksam zustande gekommen und verstoßen nicht gegen ein Gesetz oder die guten Sitten, wie das SG im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hat. Diesen Ausführungen schließt sich der Senat nach eigener Prüfung an und verweist insoweit auf die Entscheidungsgründe im Urteil des SG. Dass die Arbeitsverträge im Insolvenzeröffnungsverfahren (vorläufiges Insolvenzverfahren) durch die V. GmbH abgeschlossen wurden, verstößt auch nicht gegen bindende Vorschriften der InsO wie auch nicht gegen den Beschluss des AG Konstanz vom 15.3.2004, mit dem der V. GmbH kein allgemeines Verfügungsverbot gem. § 22 Abs. 1 InsO auferlegt wurde, so dass der V. GmbH die Möglichkeit zum Abschluss der Arbeitsverträge nicht genommen war. Eine Unwirksamkeit der Arbeitsverträge hat die Beklagte im Übrigen im Berufungsverfahren auch nicht (mehr) ausdrücklich geltend gemacht. Einem Anspruch auf Insg steht auch nicht entgegen, dass es sich bei diesen Arbeitsverträgen um Leiharbeitsverhältnisse gehandelt hat (vgl. hierzu Krodel, in: Niesel, SGB III, 4. Aufl., § 183 Rz. 29 f.). Anhaltspunkte für das Vorliegen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassungen liegen nicht vor.

Dem Anspruch auf Insg steht auch nicht entgegen, dass die Arbeitsverträge im vorläufigen Insolvenzverfahren abgeschlossen wurden. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten gehörten die Arbeitnehmer M., G. und S. zum berechtigten Personenkreis. Voraussetzung für einen Insg-Anspruch ist nach dem klaren Gesetzeswortlaut des § 183 Abs. 2 SGB III nur, dass ein im Inland beschäftigter Arbeitnehmer im Insg-Zeitraum liegende Arbeitsentgeltansprüche gegen seinen Arbeitgeber hat, die nicht erfüllt worden sind, und beim Arbeitgeber ein Insolvenzereignis eingetreten ist, worauf das SG im angefochtenen Urteil zutreffend abgestellt hat. Diese Voraussetzungen lagen bei M., G. und S. aber bis zum maßgeblichen Insolvenzereignis vor, wie bereits oben festgestellt worden ist.

Der Ansicht der Beklagten, eine aus dem Sinn und Zweck der Regelung des § 183 Abs. 2 SGB III gebotene analoge Anwendung dieser Norm stehe einem Anspruch auf Insg entgegen, kann nicht gefolgt werden. Die eine analoge Anwendung rechtfertigende planwidrige Gesetzeslücke ist dem Regelungszusammenhang der Insg-Ausfallversicherung nicht zu entnehmen. Nach § 183 Abs. 2 SGB III hat ein Arbeitnehmer, der in Unkenntnis eines Insolvenzereignisses weitergearbeitet oder die Arbeit aufgenommen hat, Anspruch für die dem Tag der Kenntnisnahme vorausgegangenen drei Monate des Arbeitsverhältnisses. Diese Vorschrift geht auf § 141b Abs. 4 AFG zurück. Vor der Einführung des § 141b Abs. 4 AFG durch das 10. AFG-ÄndG vom 18.12.1992 (BGBl I, 2044) bot die bis dahin bestehende Gesetzeslage nach der Rechtsprechung des BSG keinen Schutz, wenn ein Arbeitsverhältnis erst nach dem den Insg-Anspruch – damals Konkursausfallgeld (Kaug) – begründenden Insolvenzereignis geschlossen worden ist (vgl. u.a. BSG, Urt. v. 19.3.1986, SozR 4100 § 141b Nr. 37; BSG, Urt. v. 18.7.1989, NZA 1990, 118). Zur Korrektur dieser Rechtsprechung wurde mit der Regelung des § 141b Abs. 4 AFG die Bezugsberechtigung dahin erweitert, dass Insg (Kaug) auch an Arbeitnehmer gezahlt wird, die gutgläubig die Arbeit aufgenommen haben. Ziel dieser Erweiterung der Bezugsberechtigung war, sozialpolitisch nicht vertretbar erscheinende Härten zu vermeiden (vgl. zum Vorstehenden Peters-Lange, in: Gagel, SGB III, § 183 Rz. 33; Estelmann, in: Eicher/Schlegel, SGB III, § 183 Rz. 158 f.). Vor diesem Hintergrund trägt § 183 Abs. 2 SGB III dem Schutz der Arbeitnehmeransprüche auf Insg Rechnung. Sinn und Zweck der zur Vermeidung von Härten geregelten Erweiterung der Bezugsberechtigung durch § 183 Abs. 2 SGB III steht damit einer von der Beklagten vertretenen anspruchseinschränkenden Anwendung bei im Insolvenzeröffnungsverfahren geschlossenen Arbeitsverhältnissen entgegen. Auch das Vorbringen der Beklagten, die Einstellung von Personal nach Beginn der vorläufigen Insolvenz könne nicht zu Lasten der Insolvenzversicherung erfolgen, rechtfertigt ihre Ansicht nicht. Allein der Umstand, dass Personalkosten, die zur Verbesserung der Insolvenzmasse anfallen, auf die Insg-Ausfallversicherung verlagert werden, steht einem Anspruch auf Insg nicht entgegen (vgl. hierzu auch BSG, Urt. v. 22.3.1995 – 10 RAr 1/94, ZIP 1995, 935 = SozR 3-4100 § 141k Nr. 2, dazu EWiR 1995, 729 (Irschlinger)). Es bedürfte vielmehr einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung, die einen Insg-Anspruch bei Arbeitsverträgen, die erst im Insolvenzeröffnungsverfahren abgeschlossen werden, ausschließt oder einschränkt, die aber fehlt. Auch sonst bestehen keine Anhaltspunkte für das Vorliegen von Missbrauch durch die V. GmbH und den Arbeitnehmern, wie das SG im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hat, dem sich der Senat zur Begründung seiner eigenen Entscheidung ebenfalls anschließt.

Im Übrigen trifft die Ansicht der Beklagten, durch das am 15.3.2004 eingeleitete Insolvenzeröffnungsverfahren sei die Zahlungsunfähigkeit der Arbeitgeberin den Arbeitnehmern auch bekannt gewesen, hinsichtlich der M. nicht zu. M. hat bei ihrer schriftlichen Anhörung als Zeugin im Berufungsverfahren mit Schreiben vom 17.4.2007 angegeben, erst durch ein Mitarbeiterrundschreiben vom 26.4.2004 davon erfahren zu haben, dass bereits ein Insolvenzverfahren eröffnet worden sei.

Gleichwohl sind die geltend gemachten Zahlungsansprüche des Klägers nicht begründet. Die Ansprüche auf Insg der M. und G. sind durch die getroffenen Abtretungsvereinbarungen vom 17.6.2004 und 22.6.2004 auf den Kläger durch (ding-ZIP 2009, Seite 779liche) Abtretung übergegangen. Dies trifft allerdings bei S. nicht zu.

Nach § 189 Satz 1 SGB III kann ein Anspruch auf Insg wie Arbeitseinkommen gepfändet, verpfändet oder übertragen werden, nachdem das Insg beantragt worden ist. Eine isolierte Abtretung des Insg-Anspruchs (ohne Übertragung des Anspruchs auf Arbeitsentgelt), wie dies vorliegend erfolgt ist, lässt § 189 Satz 1 SGB III nur für die Zeit nach der Antragstellung auf Insg zu, was hier zur Wirksamkeit der Übertragung der Ansprüche von M. und G. führt. M. hat am 26.5.2004 durch ihren bevollmächtigten (vertretungsbefugten) Ehemann, und damit vor der am 22.6.2004 erfolgten isolierten Übertragung ihres Anspruchs auf Insg, innerhalb der Frist des § 324 Abs. 3 SGB III einen Antrag auf Insg bei der Beklagten wirksam gestellt. Dies trifft auch für G. zu, die bei der Beklagten am 3.6.2004 vor der isolierten Übertragung ihres Anspruchs auf Insg durch die Abtretungsvereinbarung vom 17.6.2004 innerhalb der Frist des § 324 Abs. 3 SGB III wirksam einen Antrag auf Insg gestellt hat. § 189 Satz 1 SGB III beinhaltet jedoch für die isolierte Abtretung des Insg-Anspruchs vor Stellung des Insg-Antrags ein gesetzliches Verbot i.S.d. § 134 BGB (vgl. Krodel, a.a.O., § 189 Rz. 3; Estelmann, a.a.O., § 189 Rz. 20). Eine vor der Antragstellung auf Insg erfolgte isolierte Übertragung ist unwirksam. Dies trifft hinsichtlich der Abtretung des Anspruchs auf Insg durch S. zu. Er hat keinen Antrag auf Insg gestellt, so dass jedenfalls das gesetzliche Verbot des § 189 Satz 1 SGB III greift. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob ein Anspruch des S. auf Insg mangels Antragstellung ausscheidet oder ob die am 29.6.2004 erfolgte Antragstellung durch den Kläger dem Antragserfordernis des § 324 Abs. 3 SGB III genügt. Die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptete ausdrückliche Übertragung des Rechts auf Antragstellung durch S. – was rechtlich entbehrlich ist, da der Anspruchsinhaber auch das Antragsrecht innehat – ändert nichts an der Beurteilung der fehlenden Wirksamkeit der isolierten Abtretung des Insg-Anspruchs. Hinsichtlich des geltend gemachten, von S. abgeleiteten Anspruchs erweist sich die Berufung der Beklagten daher als begründet, da der Kläger bereits den Anspruch des S. nicht erworben hat.

Der aus abgetretenen Rechten von G. und M. hergeleitete Zahlungsanspruch ist dagegen nicht entstanden, weil der Versicherungsfall eines Insg-Anspruchs dieser Arbeitnehmerinnen nicht eingetreten ist. Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der Vorschrift des § 183 Abs. 1 SGB III ist, dass der im geschützten Zeitraum geschuldete Arbeitslohn tatsächlich ausgefallen ist (h.M., vgl. u.a. Schmidt, in: Mutschler/Bartz/Schmidt-De Caluwe, SGB III, 3. Aufl., § 183 Rz. 2 und 4; Niesel, a.a.O., § 183 Rz. 107). Der Arbeitsentgeltanspruch darf deshalb auch nicht erloschen, verjährt oder verwirkt sein. Das Erlöschen des Anspruchs durch Erfüllung kann auch noch nach dem maßgeblichen Insolvenzzeitpunkt und nach Stellung des Insg-Antrags eintreten (vgl. Schmidt, a.a.O., § 183 Rz. 74). Die für den Monat April 2004 offenen Ansprüche auf Arbeitsentgelt der G. und M. sind durch Erfüllung erloschen. Der Kläger teilte als Insolvenzverwalter in Schreiben an M., G., und S. mit, dass ihre Entlohnung für den April 2004 wegen der Weigerung der Beklagten, Insg zu bezahlen, aus der Insolvenzmasse bezahlt werden müsse, und dass sie im Gegenzug einer Abtretung ihrer Forderungen gegen die Beklagte auf Zahlung von Insg den „Nettolohn“ erhielten, was der Kläger auch eingeräumt hat. Auf dieser Grundlage erfolgten die Abtretungen der Insg-Ansprüche durch M. und G. an den Kläger und der Kläger leistete Zahlungen in Höhe des Nettolohns an die Arbeitnehmerinnen.

Nach § 187 Satz 1 SGB III waren die Ansprüche auf Arbeitsentgelt aber mit den Insg-Anträgen von M. und G. auf die Beklagte übergegangen, denn der Anspruchsübergang tritt selbst bei unbegründeten Insg-Anträgen aus Gründen der Rechtsklarheit ein (vgl. Schmidt, a.a.O., § 187 Rz. 5 mit Hinweis auf BSG SozR 4100 § 141b Nr. 11). Stellt sich dagegen heraus, dass ein Anspruch auf Insg nicht begründet ist, wird der Arbeitnehmer mit bindender Ablehnung des Leistungsantrags auf Insg wieder Forderungsinhaber, insoweit ist die bestandskräftige Ablehnungsentscheidung auflösende Bedingung für den gesetzlichen Forderungsübergang (BSG SozR 4100 § 141b Nr. 11). Die Beklagte hat die Insg-Anträge von G. und M. nicht förmlich durch einen Ablehnungsbescheid beschieden, so dass der gesetzliche Forderungsübergang der Entgeltansprüche auf die Beklagte nach § 187 Satz 1 SGB III ununterbrochen fortwirkte und die Beklagte zum Zeitpunkt der Auszahlung des „Nettolohns“ durch den Insolvenzverwalter immer noch Gläubigerin war. Die Auszahlung von Nettolohn an die Arbeitnehmerinnen M. und G. durch den Insolvenzverwalter erfolgte daher an den nichtberechtigten Altgläubiger. Da der Kläger zum Zeitpunkt der Zahlung nach seiner Erklärung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat davon ausgegangen ist, dass Insg-Anträge der Arbeitnehmer gestellt worden waren, waren ihm die Umstände des gesetzlichen Forderungsübergangs bekannt und eine befreiende Leistung war insoweit ausgeschlossen (§ 407 Abs. 1 BGB). Dem hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 4.2.2009 Rechnung getragen und die Leistung zum Zwecke der Erfüllung an den nichtberechtigten Dritten nachträglich genehmigt (§ 362 Abs. 2, § 185 BGB). Mit der Genehmigung des Neugläubigers hat die zum Zwecke der Erfüllung an den Altgläubiger bewirkte Leistung die Forderung zum Erlöschen gebracht.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist aus den Umständen nicht zu schließen, dass die von ihm an die Arbeitnehmerinnen M. und G. geleisteten Zahlungen nicht den Arbeitslohn, sondern eine Kaufpreiszahlung für die übertragene Forderung betreffen sollten. Nach § 362 BGB erlischt eine Schuld, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. Erfüllung tritt nach der von der h.M. vertretenen Theorie der realen Leistungsbewirkung als objektive Tatbestandsfolge der Leistung ein. Subjektive Merkmale gehören nicht zum Tatbestand der Erfüllung (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 362 Rz. 1 m.w.N.; Stürner, in: Jauernig, BGB, 12. Aufl., § 362 Rz. 2 m.w.N.). Danach ist für die Erfüllungswirkung einer Leistung weder ein übereinstimmender Wille zwischen Gläubiger und Schuldner bzw. eine Einigung noch eine ausdrückliche Zweckbestimmung des Schuldners erforderlich. Andererseits ist aber durch eine Tilgungsbestimmung des Schuldners bei mehreren in Betracht kommenden Forderungen die Festlegung möglich, auf welche Forderung zum Zwe-ZIP 2009, Seite 780cke der Erfüllung geleistet wird (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 362 Rz. 1; Stürner, a.a.O., § 362 Rz. 2). Es ist deshalb auch nicht relevant, ob G., M. und S. die erfolgte Zahlung als Leistung von Arbeitsentgelt verstanden haben. Maßgeblich ist vielmehr allein der Inhalt der Mitteilung des Klägers an M., G. und S., gegen die Übertragung des Insg-Anspruchs Nettolohn auszuzahlen. Damit ist auf die Forderung „Arbeitsentgelt“ bezahlt worden. Für die Behauptung des Klägers im Berufungsverfahren, dass die Zahlungen tatsächlich Kaufpreise für die Abtretungen der Insg-Forderungen gewesen und nicht zur Erfüllung der rückständigen Arbeitsentgelte erfolgt seien, könnte möglicherweise die Interessenlage sprechen, zur Erhaltung des Insg-Anspruchs kein Arbeitsentgelt zu zahlen. Andererseits ist im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut der Schreiben, wonach Nettolohn ausgezahlt werden soll, und nach dem vorgerichtlichen Vorbringen zu schließen, dass die Konsequenz des Erlöschens des Anspruchs auf Arbeitsentgelt auf den zum Zeitpunkt des Eintritts des Insolvenzereignisses bereits entstandenen Insg-Anspruch, wie der Kläger nach den obigen Ausführungen hat zutreffend annehmen dürfen, nicht überschaut worden ist und tatsächlich „Lohn“ gemeint war.

Im Übrigen wäre die Berufung der Beklagten auch begründet, wenn man zu Gunsten des Klägers davon ausginge, es sei tatsächlich auf eine Kaufpreisschuld gezahlt worden.

Die Finanzierung des Insg-Anspruchs durch den Insolvenzverwalter aus dem Vermögen des Gemeinschuldners widerspricht dem Rechtsgedanken in § 188 Abs. 4 SGB III, wenn der Insolvenzverwalter wie ein Dritter den Insg-Anspruch vom Arbeitnehmer erwirbt, obgleich die gesetzliche Möglichkeit vorhanden gewesen wäre, den Arbeitsentgeltanspruch direkt zu befriedigen. Nach § 188 Abs. 4 SGB III hat der neue Gläubiger keinen Anspruch auf Insg, wenn ihm vor dem Insolvenzereignis ohne Zustimmung der AA zur Vorfinanzierung Arbeitsentgelt übertragen worden ist. Die AA darf der Übertragung nur zustimmen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass durch die Vorfinanzierung der Arbeitsentgelte ein erheblicher Teil der Arbeitsplätze erhalten bleibt. Diese Regelung ersetzte die Vorgängerregelung in § 141k Abs. 2a AFG (vgl. Schmidt, a.a.O., § 188 Rz. 26 ff.), wonach der Anspruch auf Kaug ausgeschlossen war, wenn der neue Gläubiger des zum Zwecke der Vorfinanzierung übertragenen Arbeitsentgeltanspruchs am Unternehmen des Arbeitgebers beteiligt bzw. bereits Gläubiger des Arbeitgebers war. Hierauf gestützt wurde eine Kaug-Vorfinanzierung im Sequestrationsverfahren von der Rechtsprechung dann nicht gebilligt, wenn sie einzelnen Gläubigern oder dem Arbeitgeber bzw. an dessen Unternehmen Beteiligten einseitige Sondervorteile verschaffte (vgl. Urteil des BSG ZIP 1995, 935 = SozR 3-4100 § 141k Nr. 2), weil dies als Umgehungsgeschäft zu werten war.

Bei wertender Betrachtung stellen die erfolgten Abtretungen der Ansprüche von M. und G. nach diesen Rechtsgrundsätzen ein Umgehungsgeschäft zum Vorteil des Arbeitgebers/Gemeinschuldners V. GmbH und zu Lasten der Beklagten dar. Ein solches Umgehungsgeschäft ist anzunehmen, wenn die Ansprüche der M. und G. auf Arbeitsentgelt rechtswirksam durch den Insolvenzverwalter in Form einer Finanzierung durch Forderungskauf realisiert werden, was durch den gleichen Mittelaufwand auch mit der Erfüllung hätte erfolgen können. Einer damit vergleichbaren Vorfinanzierung im Insolvenzeröffnungsverfahren (durch Abtretung der Arbeitsentgeltansprüche) durch Dritte hätte die Beklagte die Zustimmung verweigern können, denn wenn die Erfüllung der Arbeitsentgeltansprüche rechtlich und tatsächlich – wie hier bei ausreichender Masse (zur Insolvenzeröffnung betrug das Treuhandbarvermögen 368.364,93 € gegenüber den streitgegenständlichen Lohnforderungen i.H. v. 2.820,70 €) – dem Insolvenzverwalter, der gerade nicht Dritter ist, möglich war, ist eine arbeitsplatzerhaltende Vorfinanzierung nicht zu rechtfertigen. Die vom Kläger als Insolvenzverwalter nach Insolvenzeröffnung getätigte Finanzierung des Insg-Anspruchs, dem eine Vorfinanzierung vor Insolvenzeröffnung über ihn als Insolvenzverwalter durch Übertragung des Arbeitslohns nach § 188 Abs. 4 SGB III verschlossen gewesen wäre, erweist sich damit als Umgehung des Regelungszweckes.

Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vor dem Senat war die Vorgehensweise des Klägers als vorläufiger Insolvenzverwalter von vornherein darauf ausgerichtet, die im Insolvenzeröffnungsverfahren eingestellten Arbeitnehmerinnen hinsichtlich des für April 2004 begründeten Arbeitslohns auf den Insg-Anspruch zu verweisen. Die enttäuschte Erwartung des Klägers wegen der erkennbar gewordenen – unrichtigen – Rechtsauffassung der Beklagten, die Arbeitnehmerinnen M. und G. gehörten nicht zum geschützten Personenkreis, gehört zu dem vom Kläger kalkulierten Risiko, das nur mit Befriedigung des Lohnanspruchs, wie den Arbeitnehmern auch zugesagt worden war, hätte ausgeräumt werden können.

Zwar war durch das Insolvenzgericht kein allgemeines Verfügungsverbot über den Gemeinschuldner V. GmbH ausgesprochen worden, weshalb die mit Billigung des vorläufigen Insolvenzverwalters begründeten Verbindlichkeiten keine bevorrechtigten Masseverbindlichkeiten gem. § 55 Abs. 2 InsO waren, deren Befriedigung aus der Insolvenzmasse möglich war. § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO ist auf die im Eröffnungsverfahren mit einem nach § 22 Abs. 2 InsO bestellten (schwachen) vorläufigen Insolvenzverwalter begründeten Dauerschuldverhältnisse nicht anwendbar (BGH, Urt. v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, BGHZ 151, 353 = ZIP 2002, 1625 (m. Bespr. Prütting/Stickelbrock, S. 1608) = ZVI 2002, 250, dazu EWiR 2002, 919 (Spliedt)). Ergibt sich die Notwendigkeit, für die beabsichtigte Betriebsfortführung trotz Insolvenzantrags neue oder weitere Verbindlichkeiten eingehen zu müssen, die aber nur zustande kommen, wenn für den Vertragspartner die Gegenleistung, hier Arbeitslohn, gesichert ist, kann der schwache Insolvenzverwalter sich vom Insolvenzgericht entsprechende Einzelermächtigungen erteilen lassen, diese Verpflichtungen zu Lasten der späteren Insolvenzmasse eingehen zu können (BGHZ 151, 353 = ZIP 2002, 1625; h.M. vgl. MünchKomm-Haarmeyer, InsO, 2. Aufl., 2007, § 22 Rz. 70; Bäuerle, in: Braun, InsO, 3. Aufl., § 55 Rz. 58 ff.). Von der Möglichkeit, durch Einzelermächtigung des Insolvenzgerichts Masseverbindlichkeiten begründen zu können, hat der Kläger keinen Gebrauch gemacht. Ob das von ihm praktizierte und dem Senat im Schriftsatz vom 17.7.2007 dargelegte „doppelte Treuhand-ZIP 2009, Seite 781modell“ vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung mit den Regelungen der InsO vereinbar ist, lässt der Senat dahin stehen. Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieses Verfahrens ergeben sich einerseits daraus, dass die vom Kläger zur Begründung der Zulässigkeit des Doppeltreuhand-Modells angeführte Belegstelle (Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., 2002, § 22 Rz. 194) sich ausschließlich auf Rechtsprechung zur Sequestration nach der außer Kraft getretenen KO bezieht und sich mit der Rechtsprechung des BGH im Urteil vom 18.7.2002 nicht auseinandersetzt. Andererseits wird z.T. auch die Auffassung vertreten, dass die Doppeltreuhand-Lösung nach der Entscheidung vom 18.7.2002 nicht mehr anzuwenden ist (so wohl Bäuerle, a.a.O., § 55 Rz. 58 ff.) bzw. die in der Praxis in unterschiedlichsten Ausgestaltungen vorgenommene Doppeltreuhand – bei vielfältig umstrittenen Modalitäten – nur nach richterlicher Genehmigung für die Zwecke der Prüfung und Vermeidung der Masseunzulänglichkeit zur Verfügung steht (vgl. MünchKomm-Haarmeyer, a.a.O., § 22 Rz. 71 m.w.N.). Nach eigenem Vorbringen wäre der Kläger jedoch im konkreten Fall nicht gehindert gewesen, die sog. „unechten Masseverbindlichkeiten“ gegenüber M. und G. ebenso wie die anderen im Rahmen des nach der InsO nicht anfechtbaren Bargeschäftes (§ 142 InsO) zu befriedigen. Gerade hierfür war das Treuhandmodell von ihm gewählt worden. Hat der vorläufige Insolvenzverwalter eine „unechte Masseverbindlichkeit“ mit Wirkung vor der Insolvenzeröffnung nicht erfüllt, so dass die Forderung zur Insolvenzforderung geworden ist, ist die nach Insolvenzeröffnung vorgenommene Vorabfinanzierung des Insg-Anspruchs durch den Insolvenzverwalter, so wie ein Dritter sie vorgenommen hätte, wirtschaftlich die nachträgliche Erfüllung des Arbeitsentgeltanspruchs, die ihm aber schon im vorläufigen Insolvenzverfahren offengestanden hätte.

Hinweise darauf, dass eine bevorzugte Erfüllung der Arbeitslohnansprüche von M. und G. im Insolvenzeröffnungsverfahren als anfechtbare Rechtshandlungen i.S.v. § 184 Abs. 1 Nr. 2 SGB III gegolten hätten, liegen nicht vor. Abgesehen davon, dass der Kläger sich für seine Verfahrensweise nicht darauf berufen hat, eine anfechtbare Rechtshandlung vermeiden wollen zu haben, wäre die im Lohnabrechnungszeitraum für April erfolgte Bezahlung, ggf. auch noch mit einer zeitlichen Verzögerung von 30 Tagen (vgl. Peters-Lange, info also 2008, 255), bei kongruenter Deckung von unmittelbar ausgetauschter Leistung und Gegenleistung ein nicht anfechtbares Bargeschäft nach § 142 InsO gewesen. Die bei Bargeschäften allein noch in Betracht kommende Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO setzt einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz beim Arbeitgeber und Kenntnis hiervon beim Forderungsgläubiger, dem Arbeitnehmer, voraus. Neben dem hier fraglichen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz – mit der Sicherung der einstweiligen Betriebsfortführung wird als mittelbarer Vorteil erreicht, die Masse durch die Einziehung der Forderung von den Kunden aus den abgewickelten Geschäften zu erhöhen – ist die Anfechtung jedenfalls dann nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ausgeschlossen, wenn, wie hier, der vorläufige Insolvenzverwalter Verträgen des Gemeinschuldners zugestimmt hat und im Zusammenhang damit Zusagen für die damit entstehenden Verbindlichkeiten erteilt worden sind (vgl. Peters-Lange, info also 2008, 255 m.w.N.). Die dem Kläger daher mögliche Verfahrensweise der Erfüllung wäre danach auch nicht i.S.v. § 184 Abs. 1 SGB III für den Insg-Anspruch schädlich gewesen.