29.06.2009

BGB §§ 134, 138, 254, 305b, 307; WpHG §§ 31 ff. a.F., §§ 2, 31a
Zur Haftung eines Kreditinstituts wegen unzureichender Aufklärung eines kommunalen Unternehmens bei Zinsswap-Geschäften
OLG Bamberg, Urt. v. 11. 5. 2009 – 4 U 92/08
Leitsätze des Gerichts:

1. Auch in der Ausgestaltung der Ziff. 5.1 (hier: 2. Absatz) des sog. Derivate-Erlasses des Bayer. Staatsministeriums des Inneren vom 8.11.1995 genügt das kommunalrechtliche Spekulationsverbot nicht den Bestimmtheitsanforderungen an ein konkretes Verbot i.S.d. § 134 BGB.

2. Auch das (deutliche) Ungleichgewicht der wechselseitigen Chancen und Risiken, wie es durch die Koppelung der Zahlungsstruktur eines sog. CMS-Spread-Ladder-Swaps (CSL-Swaps) mit einem einseitigen Beendigungsrecht der Bank ohne Ausgleichszahlung bedingt ist, erfüllt nicht die Anforderungen an ein sittenwidriges – auffälliges oder sogar krasses – Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung i.S.d. § 138 BGB.

3. Für das Vorliegen einer Individualabrede i.S.d. § 305b BGB über die gesamte vertragliche Zahlungsstruktur reicht es auch bei einem sog. CSL-Swap aus, dass die Bank ihr ursprüngliches Angebot nicht nur hinsichtlich der (bzw. eines der) beiden Festzinssätze für die wechselseitigen „fixen“ Zahlungen im ersten Geschäftsjahr, sondern auch bezüglich der ursprünglich vorgegebenen Zahlenwerte für den als „Strike“ bezeichneten Parameter in der Berechnungsformel für den variablen Zinssatz nachgebessert hat.

4. Ein Wertpapierdienstleister ist grundsätzlich nicht verpflichtet, die Beratung eines kommunalen Versorgungsunternehmens auch auf das Bestehen eines allgemeinen Spekulationsverbots oder gar auf die Frage einer „möglichen“ Unvereinbarkeit des beabsichtigten Geschäfts mit diesem Verbot (bzw. den entsprechenden Verwaltungsvorschriften) zu erstrecken (im Anschluss an OLG Dresden ZIP 2004, 1498 gegen OLG Naumburg ZIP 2005, 1546 = WM 2005, 1313).

5. Die Vermutung eines aufklärungsrichtigen Verhaltens ist widerlegt, wenn die Kundenseite behauptet, sie hätte bereits bei Unterrichtung über einen bestimmten Ausschnitt des aufklärungserheblichen Sachverhaltes (hier: das mehrmalige Auftreten einer inversen Zinsstruktur in der Vergangenheit) von dem Geschäft Abstand genommen, sich aber dann entgegen ihrem Vorbringen herausstellt, dass jedenfalls über diesen konkreten Teilaspekt aufgeklärt worden war.

6. Eine Kundenseite, die von einem seit mehreren Jahren (auch) im Derivat-Geschäft tätigen Finanzfachmann (hier: einem diplomierten Betriebswirt und Leiter des „Finanzmanagements“ eines kommunalen Konzerns) vertreten wird, muss auch bei Verhandlungen über einen CSL-Swap weder über die Optionsstruktur eines solchen Geschäfts noch über das sog. Marktwertrisiko (einschließlich eines anfänglich negativen Marktwerts) aufgeklärt werden. Sie hat auch keinen Anspruch auf eine Offenlegung der finanzmathematischen und kalkulatorischen Grundlagen, nach denen die Bank den sog. Rückzahlungswert im Fall einer vom Kunden vorzeitig gewünschten Vertragsbeendigung berechnet.

7. In einem solchen Fall besteht auch kein Aufklärungsbedarf bezüglich der Höhe der von der Bank in die Berechnungsformel eingepreisten „Gewinnmarge“.

8. Die Rechtssprechungsgrundsätze zum Ausschluss des Mitverschuldenseinwandes der Beraterseite sind von vornherein nicht einschlägig, wenn dem Kunden angelastet wird, nicht nur den hochspekulativen Charakter des schadensträchtigen Geschäfts vollauf erfasst, sondern sich zugleich über zutreffende Hinweise der Beraterseite bzw. über unabhängig vom Verlauf der Beratungsgespräche erkannte Risikofaktoren hinweggesetzt zu haben (im Anschluss an BGH ZIP 1982, 169 = NJW 1982, 1095, 1097).
Zum Sachverhalt:

Auf der Klägerseite stehen eine AG und eine GmbH. Es handelt sich um zwei kommunale Versorgungsbetriebe der Stadt W., die zu dem städtischen Konzern der WVV-GmbH gehören. Die WVV unterhält eine eigene Abteilung „Finanzmanagement“, die seit Anfang 2002 ZIP Heft 25/2009, Seite 1210von dem – im Fachgebiet „Finanzwissenschaften“ – diplomierten Betriebswirt S. geleitet wurde; S. gehörte der Abteilung seit 1999 an und war dort für die Sachgebiete „Finanzierung/Kontakte mit den Banken“ sowie „Bilanzierung“ zuständig. Über diese Abteilung der WVV haben die einzelnen Konzerngesellschaften, darunter auch die Klägerinnen, spätestens seit Ende der 90er Jahre eine Serie von Zinstermingeschäften abgewickelt, bei denen als maßgebender Verhandlungsführer auf Konzernseite jeweils bzw. in den meisten Fällen der Abteilungsleiter S. fungierte, der seit dem Jahre 2001 wiederholt an einschlägigen Fortbildungsveranstaltungen im Hause der Beklagten teilgenommen hatte.

Seit 2003 bestand auch eine feste Geschäftsbeziehung zwischen dem Konzern und der Klägerseite auf der einen und der hier verklagten Großbank auf der anderen Seite. Nachdem die letzten der zwischen den Parteien abgeschlossenen CMS-Spread-Ladder-Swap-Geschäfte für beide kommunalen Tochterunternehmen im Ergebnis verlustreich verlaufen waren, verlangen die Klägerinnen von der Bank jetzt die Rückabwicklung der zugrunde liegenden Verträge bzw. Schadensersatz in der Gesamthöhe von knapp 3 Mio. €. Nach Beweisaufnahme hat das LG unter Klageabweisung im Übrigen und unter Annahme einer Haftungsquote von einem Drittel die Beklagte verurteilt, an die klagende AG 273.555,55 € und an die GmbH 684.055,55 € zu zahlen. Hiergegen wenden sich beide Parteien mit der Berufung.

Zu den Einzelheiten siehe die Vorinstanz LG Würzburg ZIP 2008, 1059.
Entscheidungsgründe:

Beide Berufungen sind statthaft und auch sonst zulässig (§§ 511 ff. ZPO). Während das Rechtsmittel der Klägerseite ohne Erfolg bleibt, führt die Berufung der Beklagten zur Abänderung des angefochtenen Urteils und Abweisung der Klage in vollem Umfang.

A. Ansprüche auf bereicherungsrechtliche Rückabwicklung der Verträge (nur Berufung der Klägerseite)

I. Wirksamkeitshindernisse

1. Verstoß gegen das kommunalrechtliche Spekulationsverbot

Da das Berufungsvorbringen insoweit über eine Bekräftigung der klägerischen Rechtsstandpunkte nicht hinausgelangt ist, sind hierzu lediglich folgende Anmerkungen veranlasst (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO):

a) Auch in der Ausgestaltung des hier maßgebenden Derivate-Erlasses des Bayer. Staatsministeriums des Inneren vom 8.11.1995 ist das Spekulationsverbot zu unbestimmt, um den Anforderungen an ein konkretes Verbot i.S.d. § 134 BGB zu genügen. Das entspricht im Übrigen auch nicht dem Regelungszweck des Erlasses, der nach Aufbau und Inhalt im Sinne einer allgemein gehaltenen Richtlinie abgefasst ist und sich allein an die „Rechtsaufsichtsbehörden“ wendet. Es überrascht deshalb nicht, dass auch die Klägerseite, wie sie mit ihren Zweifeln über die Einordnung der Swap-Geschäfte vom Oktober 2003 zu erkennen gegeben hat, sich offenbar selbst nicht in der Lage sieht, die Abgrenzung zwischen (ihrer Ansicht) noch zulässigen und verbotswidrigen Geschäften mit der erforderlichen Sicherheit vorzunehmen.

b) Dem LG ist auch darin zu folgen, dass die sich aus dem Spekulationsverbot ergebenden Restriktionen ausschließlich nur für die jeweilige Gemeinde selbst gelten, also auch ihre privatrechtlich organisierten Tochtergesellschaften von vornherein nicht zu den Normadressaten zählen. Das entspricht seit jeher der ganz überwiegenden Meinung (vgl. etwa OLG Naumburg ZIP 2005, 1546 = WM 2005, 1313, Rz. 53 ff. m.w.N.; Roller/Elster/Knappe, ZBB 2007, 345, 363; Schwintek, EWiR 2005, 661, 662; Knappe, BKR 2008, 170; Weber, EWiR 2008, 421; Bausch, WuB I G 1 Anlageberatung 3.08).

c) Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner abschließenden Beantwortung der Frage, ob der in Ziff. 5.1 des Erlasses umschriebene Verbotstatbestand („... losgelöst von konkret zugrunde liegenden Kreditgeschäften ...“) nur solche Geschäfte im Auge hat, die ohne jeden sachbezogenen Zusammenhang mit bestehenden bzw. geplanten Kreditverbindlichkeiten abgeschlossen werden. (Wird ausgeführt.)

2. § 138 BGB

Abgesehen davon, dass es schon im Ansatz an einem klägerischen Sachvortrag zu den subjektiven Tatbestandsmerkmalen einer Ausbeutung i.S.d. § 138 Abs. 2 BGB bzw. eines wucherähnlichen Geschäfts nach § 138 Abs. 1 BGB fehlt, sind auch keine zureichenden Anhaltspunkte für eine objektiv sittenwidrige Verschiebung des Chancen-Risiko-Verhältnisses zu Lasten der Klägerseite dargetan. Zwar ist auch im Streitfall am Vorliegen eines signifikanten Ungleichgewichts zu Lasten der Kundenseite nicht zu rütteln. Diese Disparität erreicht aber bei weitem nicht das Ausmaß eines erheblichen oder gar groben Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung, wie es für ein objektives Unwerturteil i.S.d. § 138 BGB vorausgesetzt wird.

a) Die ungleiche Verteilung der Risiken ist zunächst in der Struktur der Zinsformel eines CMS-Spread-Ladder-Swaps (im folgenden: CSL-Swap) selbst angelegt (vgl. dazu Roller/Elster/Knappe, ZBB 2007, 345, 347 f.):

Zunächst in dem „Ladder-Prinzip“, wodurch jeder Zinsfeststellung der jeweilige „Zinssatz der Vorperiode“ vorgegeben ist; so kommt der Kundenseite eine ihr günstige Entwicklung des Spread unter Umständen erst dann zugute, wenn dadurch auch der zuvor aufgebaute hohe Zinssatz ausgeglichen werden kann. Dieser (Memory-)Effekt wirkt sich jedoch erst ab der vierten Periode aus, da im ersten Geschäftsjahr keine Anpassung stattfindet und in der dritten Periode der Ausgangszinssatz ebenfalls bereits in Höhe des für die zweite Periode vereinbarten Festzinses feststeht.

Dem Ladder-Effekt wirkt allerdings entgegen, dass der „Strike“ innerhalb der Laufzeit sinkt und damit die Chancen auf einen den Schwellenwert überschreitenden „Spread“ steigen. Das zweite in die Zinsformel einstrukturierte Ungleichgewicht hängt mit den Hebelwirkungen zusammen.

Des Weiteren wird die Symmetrie zum Nachteil des Kunden durch die Vorgabe verschoben, dass der Mindestzinssatz für die Zahlung der Kundenseite auf minimal Null sinken kann (sog. „Floor“), wodurch eine negative Zinszahlungspflicht des Kunden (und eine entsprechende Ausweitung der Zahlungslast der Bank) verhindert wird. Sein maximaler Gewinn kann 3 % des Nominalbetrages jährlich nicht überschreiten, während die Bank umgekehrt einen theoretisch unbegrenzten Überschuss zu erzielen vermag, wenn sich der Spread entsprechend entwickelt. Eine weitere Reduzierung der Chancen des Kunden ist bei einer Konstellation wie hier mit der einseitigen ZIP Heft 25/2009, Seite 1211und halbjährlichen (optionalen) Berechtigung der Bank verbunden, den Vertrag vorzeitig ohne Ausgleichszahlung zu beenden.

Der Kunde befindet sich aufgrund des einseitigen Beendigungsrechts der Bankseite in einer sog. Stillhalterposition, in der sich eine für viele Finanzierungsinstrumente typische Optionsstruktur widerspiegelt (vgl. etwa Rudolph, Unternehmensfinanzierung und Kapitalmarkt, 2006, S. 67 ff.). Hieraus folgt notwendig eine asymmetrische Risikoverteilung, die also keine spezielle Eigenschaft des CSL-Swap darstellt, sondern auch viele andere auf den Kapitalmärkten gängige Derivate kennzeichnet (Rudolph, a.a.O., S. 68).

b) Diesen Nachteilen steht zwar nur ein „begrenztes“ Gewinnpotential des Kunden gegenüber. Seine Ertragschancen haben jedoch nicht nur, wie die Klägerseite behauptet, die Qualität einer Ausgleichsprämie für die eingenommene „Stillhalterposition“. Denn das vorliegende Austauschmodell beinhaltet zum einen den besonderen Vorzug einer Aussicht, ohne jeden Einsatz von Eigenkapital auf längere Sicht Gewinne erzielen zu können; darüber hinaus sind für die ersten beiden Geschäftsperioden Überschüsse in einer bestimmten und keineswegs unbeachtlichen Größenordnung „garantiert“, mit denen also „fest“ geplant werden kann.

aa) Im Streitfall kommt die – von der Klägerseite übrigens auch sonst ausgeblendete – Besonderheit hinzu, dass die Klägerinnen vor Abschluss der ihrer Ansicht nach schadensträchtigen CSL-Swaps aus den vorzeitig beendeten Ausgangsverträgen vom 16.2.2004 garantierte Überschüsse von zusammengenommen (1,65 % aus 14 Mio. € =) 231.000 € vereinnahmt hatten. Im unmittelbaren Anschluss daran war ihnen aus den neu konditionierten Verträgen vom 4./31.1.2005 für eine weitere Laufzeit von zwei (halbjährlichen) Geschäftsperioden ein noch höherer Zinsgewinn in der Gesamthöhe von [(2,5 + 1,5 =) 4 % aus 14 Mio. € : 2 =] 280.000 € garantiert. (Wird ausgeführt.)

bb) Schließlich spricht gegen die Annahme von Sittenwidrigkeit auch folgende Erwägung: Selbst im Bereich der sog. Verbraucherverträge dürfen auch risikoreiche Geschäfte abgeschlossen werden, die nur unter besonders günstigen Umständen erfüllt werden können (vgl. BGHZ 107, 92 = ZIP 1989, 427 (m. Bespr. Reinicke/Tiedtke, S. 613), dazu EWiR 1989, 327 (Medicus); zustimmend etwa Medicus, ZIP 1989, 817). Das muss erst recht gelten, wenn es – wie hier – um einen Vertragsgegner der Bank geht, der inzwischen vom Gesetzgeber als sog. „geeignete Gegenpartei“ eingestuft und damit der Kundenklasse mit dem niedrigsten Schutzniveau zugewiesen wird (vgl. § 31a Abs. 4 Satz 1 mit § 31a Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 WpHG n.F.).

3. Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB

Die vorliegenden Swap-Geschäfte sind auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 (i.V.m. § 307 Abs. 3 Satz 2) BGB für AGB unwirksam.

a) Bei dem hierzu unterbreiteten Sachvortrag handelt es sich um neues Vorbringen, dessen verspätete Einführung unentschuldigt geblieben ist und daher bereits an der Zulassungsschranke des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO scheitert. (Wird ausgeführt.)

b) Davon abgesehen ist das neue Vorbringen auch nicht beurteilungserheblich, weil auch im Rahmen der Umstellung der Ausgangsverträge auf das erste CSL-Swap-Geschäft die Beklagte ihr ursprüngliches Angebot nicht nur bezüglich des ihrer Zahlungspflicht zugrunde liegenden festen Zinssatzes, sondern auch hinsichtlich des Basiswerts („Strike“) – wiederholt – nachgebessert hat. Ungeachtet dessen, dass die den variablen Zinssatz bestimmende Berechnungsformel selbst unverändert blieb, stellt sich daher die gesamte vereinbarte Zahlungsstruktur als Ergebnis der Vertragsverhandlungen und somit als Individualabrede i.S.d. § 305b BGB dar.

c) Im Übrigen ist die von der Bankseite vorgegebene Berechnungsformel einfach und ohne Weiteres nachvollziehbar. Erst recht keine Anlaufschwierigkeiten bietet die für die Kundenseite ab dem zweiten Geschäftsjahr maßgebende Zahlungsstruktur jedenfalls für einen Finanzfachmann mit auch noch mehrjähriger Derivate-Erfahrung wie den Zeugen S. Demgegenüber wird die von der Klägerseite vorgeschlagene Variante (mit einer Trennung der aus Kundensicht belastenden und positiven Faktoren), wie das LG Wuppertal in einem vergleichbaren Sachverhalt aufgezeigt hat (WM 2008, 1637, Rz. 85 ff.), den Anforderungen an eine hinreichende Erkennbarkeit der wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen gerade nicht gerecht.

II. Anfechtung wegen „arglistiger Täuschung“

Auch der auf ein – bedingt – vorsätzliches Verschweigen aufklärungserheblicher Umstände gestützte Vorwurf einer „arglistigen“ Täuschung der Klägerseite entbehrt jeder Grundlage. (Wird ausgeführt.)

B. Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Beratung bzw. Aufklärungsversäumnissen (Berufung der Klägerseite, soweit nicht anders vermerkt)

I. Gegenstand und Umfang des Pflichtenkreises der Beklagten

1. Entsprechend den Grundsätzen zum schlüssigen Zustandekommen eines Beratungsvertrages bei Anlagegeschäften (vgl. BGHZ 100, 117, 118 f. = ZIP 1987, 500, dazu EWiR 1987, 575 (Niehoff); BGHZ 123, 126, 128 = ZIP 1993, 1148, dazu EWiR 1993, 857 (Köndgen)) ist auch im Streitfall jeweils schon durch die Aufnahme der Verhandlungen über ein weiteres Swap-Geschäft ein Beratungsvertrag zwischen den Vertragsparteien abgeschlossen worden. Die Beklagte war deshalb verpflichtet, die Klägerseite anleger- und anlagegerecht zu beraten.

Gegenstand und Umfang der Pflichten aus einem solchen Beratungsvertrag richten sich zum einen nach der Person des Kunden, vor allem dessen Erfahrungshintergrund und Anlegerprofil (anlegergerechte Beratung) und zum anderen nach dem Anlageobjekt (anlagespezifische Beratung). Hierbei hängt die tatsächliche Ausgestaltung des Pflichtenkreises, der insbesondere in den §§ 31 ff. WpHG konkretisiert wird, maßgebend von den Gegebenheiten des Einzelfalls ab. Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören neben seiner wirtschaftlichen Ausgangslage insbesondere sein Wissensstand über Anlagegeschäfte der projektierten Art, das Maß seiner Risikobereitschaft sowie das von ihm angestrebte Anlageziel; entscheidend ist also beispielsweise, ob es sich bei dem Kun-ZIP Heft 25/2009, Seite 1212den um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt (Hannöver, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 110 Rz. 31 ff.). Kenntnis vom Erfahrungsstand und „Risikoprofil“ des Kunden kann das Kreditinstitut auch aus einer langjährigen Geschäftsbeziehung gewonnen haben. Alles in allem muss die empfohlene Anlage zu den persönlichen Verhältnissen des Kunden „passen“ (Tilp, ZIP 1993, 1843, 1845). Die anlagebezogene Komponente der Beratungspflicht betrifft die produktspezifischen Risiken einschließlich der allgemeinen Risikoaspekte aus dem Umfeld der konkreten Anlage oder aus der Sphäre der Anbieterseite, soweit sie für die Anlageentscheidung Bedeutung haben (Tilp, ZIP 1993, 1843, 1846). Während bezüglich dieser Umstände eine sowohl zutreffende wie lückenlose Aufklärung geschuldet wird, muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts in der Situation des Geschäftsabschlusses – also „ex ante“ betrachtet – lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (BGH WM 1987, 531, 532; BGH ZIP 2000, 1204 = WM 2000, 1441, 1442, dazu EWiR 2000, 709 (Balzer), und BGH ZIP 2006, 891 (m. Bespr. Puszkajler/Weber, ZIP 2007, 401) = WM 2006, 851 = NJW 2006, 2041, dazu EWiR 2006, 391 (Allmendinger)).

2. Außerdem sind die Klägerinnen in den Schutzbereich des Beratungsvertrages einbezogen (vgl. dazu etwa BGHZ 75, 321). Das ergibt sich bereits aus Ziff. 3.1 („Zinsrisikomanagement“) des Anhangs zu diesem Vertrag, wonach „für das Zinsrisikomanagement die Gesellschaften der WVV, STW ... HKW einzeln zu betrachten und zu bewerten, aber in die Optimierungsmöglichkeiten als Ganzes einzubeziehen (waren)“.

Die Berufung macht deshalb im tatsächlichen Ausgangspunkt zu Recht geltend, dass die Beklagte im Rahmen der ihr obliegenden kundengerechten Beratung und insbesondere hinsichtlich des Anlageziels zugleich gehalten war, die spezifischen Vorgaben zu berücksichtigen, die sich aus der Wahrnehmung der für sie begründeten Beratungspflichten aus dem Beratungsvertrag ergaben.

Nach diesem Maßstab und auch im Hinblick darauf, dass jede neue Generation derivativer Finanzprodukte die Anforderungen an die Anlageberatung verändern kann (Hannöver, a.a.O., § 110 Rz. 28), hat die Beklagte die sie treffenden Beratungs- und Aufklärungspflichten (zur Abgrenzung etwa Hannöver, a.a.O., § 110 Rz. 21 u. 51) unter keinem Aspekt verletzt.

II. Anlegergerechte Beratung

1. Kommunalrechtliche Vorgaben (hier: Berufung der Beklagten)

Die Annahme eines haftungsbegründenden Beratungsverschuldens durch das LG hält der Überprüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand.

a) Ein Wertpapierdienstleister ist grundsätzlich nicht verpflichtet, die Beratung eines kommunalen Versorgungsunternehmens auch auf das Bestehen eines allgemeinen Spekulationsverbots oder gar auf die Frage einer „möglichen“ Unvereinbarkeit des beabsichtigten Geschäfts mit diesem Verbot (bzw. den entsprechenden Verwaltungsvorschriften) zu erstrecken.

aa) Die gegenteilige Ansicht des OLG Naumburg (ZIP 2005, 1546 = WM 2005, 1313; zustimmend etwa Assmann/Schütze, Hdb. d. Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 4 Rz. 11), der sich das LG angeschlossen hat, entspricht weder der im diesbezüglichen Nichtannahmebeschluss des BGH vom 21.3.2006 zum Ausdruck gekommenen Auffassung des BGH (vgl. WM 2006, 969) noch der inzwischen überwiegenden Meinung des Schrifttums (vgl. etwa Palandt, BGB, 68. Aufl., § 280 Rz. 48; Jahn, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, a.a.O., § 114 Rz. 166; Schwintek, EWiR 2005, 661, 662; Bracht, WM 2008, 1386, 1387 m.w.N.; Bausch, WuB I G 1 Anlageberatung 3.08 und Weber, EWiR 2008, 421) und wird auch in den bereits erwähnten Beiträgen von Roller/Elster/Knappe, ZBB 2007, 345, 362 f. und Knappe, BKR 2008, 170, 171 f. abgelehnt.

Die Durchsetzung des kommunalrechtlich verankerten Spekulationsverbots ist eine Angelegenheit der staatlichen Rechtsaufsicht und gehört auf kommunaler Ebene zum originären Aufgabenbereich der Kontrollgremien der Stadtverwaltung und an der Konzernspitze einerseits sowie der Aufsichtsorgane bzw. der Geschäftsleitungen der einzelnen Konzernunternehmen andererseits. Bereits unter diesem Blickwinkel geht die von den Klägerinnen konstruierte Beratungspflicht zu weit. Denn auch die Belange eines effektiven Anlegerschutzes erfordern es nicht, dass die Beraterseite gewissermaßen Aufgaben der staatlichen Rechtsaufsicht bzw. der auf Kundenseite gerade hierfür zuständigen Überwachungsgremien wahrnimmt (in diesem Sinne schon OLG Dresden ZIP 2004, 1498, 1499 für einen vergleichbar gelagerten Fall).

Die Annahme eines Beratungsverschuldens hätte darüber hinaus zur Folge, dass ein kommunales Tochterunternehmen das mit seiner Anlageentscheidung verbundene Risiko im Nachhinein auf das beratende Kreditinstitut abwälzen könnte. Zu Recht wird deshalb darauf hingewiesen, dass die Gegenmeinung auch im Verhältnis der Parteien des Beratungsvertrags auf eine nicht nachvollziehbare und offenbar in dieser Konsequenz auch nicht durchdachte Vertauschung der beiderseitigen Risikosphären hinausläuft (Bracht, WM 2008, 1386, 1387 und Schwintek, EWiR 2005, 661, 662).

bb) Wie die Beklagte zutreffend darlegt, birgt die Gegenansicht zudem die Gefahr in sich, dass die hier statuierte Aufklärungspflicht bis in den Bereich der (unzulässigen) Rechtsberatung ausgedehnt wird. Das lässt sich auch anhand der Argumentation des LG aufzeigen, das keinen Verstoß gegen das allgemeine Spekulationsgebot annimmt, sondern lediglich auf das Vorliegen „erheblicher Zweifel“ an einem erlasskonformen Geschäftsinhalt der vorliegenden Verträge abstellt, also letztlich schon das Bestehen einer unklaren Rechtslage genügen lassen will. Das ist auch dann, wenn es – wie hier – nicht allein um eine Aufklärung über Tatsachenzusammenhänge, sondern zugleich um eine Bewertung geht, mit dem Erfordernis einer für die Beraterseite klar konturierten Pflichtenlage nicht zu vereinbaren.

In diesem Problemkreis steht der Ansicht des LG auch nicht die im Ersturteil angeführte Rechtsprechung zur Seite. Die Entscheidung BGH ZIP 2005, 763 = WM 2005, 838, dazu EWiR 2006, 133 (v. Livonius) (Göttinger Gruppe) betrifft einen grundlegend anders gelagerten Sachverhalt, in dem ein ZIP Heft 25/2009, Seite 1213Anlagemodell infolge einer sich abzeichnenden Novellierung der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften nicht mehr tragfähig war. Die übrige referierte Rechtsprechung betrifft nicht Verstöße im Bereich der Rechtsberatung, sondern von der geltenden Rechtslage nicht gedeckte Anlageempfehlungen und die damit verknüpfte Frage einer Vermeidbarkeit des „Rechtsirrtums“ der Beraterseite bzw. der Prospektverantwortlichen. Auch um eine solche Konstellation geht es im Streitfall nicht.

Daran knüpft sich sogleich eine weitere Erwägung: Wenn der Anlageberater aus „vertretbaren Gründen“ über die Richtigkeit seiner Empfehlung irren darf, so kann ihm auch kein Vorwurf gemacht werden, wenn er aus ebenfalls „vertretbaren Gründen“ einen an sich sachgerechten und zweckmäßigen (Warn-)Hinweis unterlässt. Im Streitfall konnte die Beklagte „erhebliche“ Zweifel an der Vereinbarkeit der Swap-Geschäfte mit dem Derivate-Erlass haben, sie „musste“ es aber nicht.

b) Sofern aber, wofür bei sachgerechter Auslegung des Verbotstatbestandes in Ziff. 5.1 des Derivate-Erlasses vom 8.11.1995 jedenfalls vertretbare Gründe sprechen (vgl. oben A I 1c), das Spekulationsverbot nicht einschlägig ist, war auch keine dahin gehende Hinweispflicht aktualisiert. In diesem Fall fehlt es dann zugleich an dem erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen einem unterlassenen (Warn-)Hinweis und dem geltend gemachten Schaden.

c) Weiterhin hat das LG verkannt, dass ein Beratungsversäumnis von vornherein ausscheidet, wenn die Kundenseite über die wesentlichen Tatsachenzusammenhänge bereits ausreichend unterrichtet ist und daher nach Lage der Dinge kein Beratungsbedarf besteht. So aber verhält es sich auch hier: Wie die Kammer zutreffend feststellt, waren sich die klägerischen Verhandlungsführer des „hochspekulativen“ Charakters der gegenständlichen Geschäfte vollauf bewusst. Infolgedessen hätte im vorliegenden Zusammenhang nicht außer Betracht bleiben dürfen, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme den klägerischen Verhandlungsführern insbesondere auch der Inhalt des Derivate-Erlasses bekannt war.

Hiernach hatte das mit den Vertragsverhandlungen beauftragte „Finanzmanagement“ des WVV-Konzerns nicht nur eine allgemein gehaltene Kenntnis vom Bestehen eines Spekulationsverbots, sondern war es auch über den Inhalt des einschlägigen Erlasses unterrichtet. Damit aber waren auf Klägerseite beide Wissenskomponenten vorhanden, deren Verknüpfung notwendig, aber auch ausreichend war, um aufgrund der fachlichen Qualifikation und des Erfahrungshintergrundes ihrer Mitarbeiter die Relevanz und Tragweite des Derivate-Erlasses für die anstehende Entscheidung hinreichend zuverlässig erkennen und einschätzen zu können.

d) Auf der Grundlage des im gleichen thematischen Zusammenhang erklärten Eingeständnisses des Zeugen M., wonach sich das WVV-Finanzmanagement schon im Jahre 2003 nicht nur über den Erlass „keine Gedanken“ gemacht, sondern auch über das Erfordernis einer handelsrechtlichen Bewertungseinheit sowie über die diesbezügliche „negative Haltung der Wirtschaftsprüfer“ hinweggesetzt hatte, ist schließlich auch kein Raum für die Vermutung eines „aufklärungs- bzw. beratungsrichtigen“ Verhaltens der Klägerinnen. Dies auch im Hinblick darauf, dass die Klägerseite von Anfang an den Standpunkt eingenommen hat, ein Swap-Geschäft sei in jedem Fall dann nicht erlasskonform, wenn es an der für die Bildung einer handelsrechtlichen Bewertungseinheit notwendigen „Konnexität“ fehle.

e) Bei dieser Sachlage kommt es schon nicht mehr darauf an, dass die Beklagte – wie inzwischen unstreitig ist – wegen der „Problematik der handelsrechtlichen Bewertungseinheit“ und der damit zusammenhängenden Gefahr bilanzieller Verlustrückstellungen ihre Ansprechpartner auf Klägerseite gezielt und wiederholt auf die Notwendigkeit einer Abstimmung mit den Wirtschaftsprüfern hatte hinweisen lassen. Diese Empfehlung aber machte nach dem eigenen Vorbringen der Klägerseite auch und gerade in Bezug auf etwaige sich aus dem Derivate-Erlass ergebende Restriktionen für die Geschäftspolitik des WVV-Konzerns Sinn.

2. Anlageziele

a) Ein CSL-Swap eignet sich strukturell nicht zur Absicherung bestimmter Kreditverbindlichkeiten, weil die den Zahlungssaldo bestimmende Differenz zwischen zwei Swap-Sätzen von vornherein keine Anknüpfungsmöglichkeit für eine gegenläufige Risikoposition zu den Zinsschwankungsrisiken aus einem bestehenden Kreditverhältnis bietet. Daraus allein ergibt sich jedoch noch kein Beratungsdefizit. Wie nämlich schon in der Klageantwort vorgetragen wurde, hatte es der WVV-Mitarbeiter S. bereits im Rahmen des ersten Beratungsgespräches am 6.5.2003 als ausdrückliches Ziel des Konzerns formuliert, „Zinssicherungsinstrumente nicht mehr nur zur Sicherung, sondern in Zukunft auch zur Zinsverbilligung und Zinsoptimierung einzusetzen“. Auch dieser Darstellung des von ihr als „unstreitig“ bezeichneten Inhalts der Beratungsgespräche ist die Klägerseite nicht entgegengetreten.

Infolge der unmissverständlichen Erklärung des Leiters des „Finanzmanagements“ vom 6.5.2003 bestand also schon vor den Geschäftsabschlüssen im Oktober 2003 von Konzernseite die klare und gewissermaßen auch programmatische Vorgabe, zukünftige Swap-Verträge auch auf solche Produkte zu erweitern, die nicht auf eine Risikosteuerung (im engeren Sinne), sondern ohne einen „konnexen“ Bezug zu einem bestimmten Grundgeschäft auf eine Verringerung des Zinsaufwandes für laufende Kreditschulden durch dauerhafte Zahlungsüberschüsse ausgelegt waren.

b) Entgegen der Ansicht der klägerischen Berufung ist die darin zum Ausdruck gekommene Erweiterung der klägerischen Anlageziele keineswegs von vornherein unvereinbar mit den in der „Produktbeschreibung“ des Beratungsvertrages umschriebenen Vorgaben für eine „Zinsoptimierung“ – mit der Folge, dass die Beklagte, wenn sie schon nicht der WVV von dieser neuen Geschäftsstrategie abriet, jedenfalls die hier umstrittenen CSL-Swaps erst gar nicht hätte anbieten dürfen.

aa) Die vordergründig einsichtige Argumentation der Klägerseite überzeugt schon nach dem Sinn und Zweck einer Beratung nicht. Diese soll keineswegs dem Kunden die abschließende Entscheidung abnehmen, sondern „lediglich“ ein etwaiges Wissens- und/oder Erfahrungsgefälle zwischen der Beraterseite und dem Kunden ausgleichen (vgl. Richrath, WM 2004, ZIP Heft 25/2009, Seite 1214653). Der Kunde soll also vor unüberlegten Entscheidungen geschützt werden, die ohne hinreichende Kenntnis von den Chancen und Risiken des Geschäfts und deren Bewertung getroffen werden (Weber, ZIP 2008, 2199, 2200). Hierbei ist dem gesetzlichen Leitbild einer anleger- und objektgerechten Beratung bereits vollauf genügt, wenn – neben der gebotenen Verdeutlichung von Chancen und Risiken – ggf. die verschiedenen in Betracht kommenden Alternativen aufgezeigt werden, ohne dass insoweit eine bestimmte Empfehlung aufgezeigt wird (Hannöver, a.a.O., § 110 Rz. 33; Mülbert, WM 2007, 1149, 1154, 1157 f.).

Demzufolge hat es auch bei einer Konstellation wie hier, in der der Bank zusätzliche Berateraufgaben aus einem gesonderten Beratungsvertrag obliegen (vgl. § 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG), allein darauf anzukommen, ob sie zum ersten diese zusätzlichen Beraterleistungen ordnungsgemäß und vollständig erbracht hat, und zweitens, ob die anderweitig geschuldeten Beratungsergebnisse in dem für den „Verständnishorizont“ des Kunden erforderlichen Umfang auch in die geschäftsspezifische Beratung selbst eingeflossen sind. Sofern nämlich die hierfür notwendige Verknüpfung mit den Ergebnissen aus dem übergreifenden Beratungsverhältnis hergestellt ist, wird ein Kunde, zumal mit der Erfahrung und der fachlichen Qualifikation der hier für die Klägerseite agierenden WVV-Mitarbeiter, ohne Weiteres in die Lage versetzt, die für seine abschließende Entscheidung beurteilungserheblichen Bewertungszusammenhänge selbst herzustellen. So aber liegen die Dinge hier.

bb) Dass die Bankseite die von ihr (im Übrigen) geschuldete Beratung aus dem Beratungsvertrag nur zum Teil oder in sonstiger Weise unzureichend erfüllt hat, wird von der Klägerseite selbst nicht behauptet. Sie zeigt aber auch nicht auf, dass es an der erforderlichen Einbeziehung der Beraterleistungen für den Beratungsvertrag in die den konkreten Geschäftsabschlüssen zugrunde liegenden Beratungsgespräche gefehlt hat. (Wird ausgeführt.)

3. „Risikoprofil“

a) Bereits mit der erwähnten Vorgabe des Mitarbeiters S., in Zukunft Swap-Geschäfte auch ohne sicherungsbezogene Anbindung an ein bestimmtes Kreditverhältnis für die Absenkung der bestehenden Zinsverbindlichkeiten zu instrumentieren (vgl. oben 2 a), wurde für die WVV eine außergewöhnliche Risikobereitschaft signalisiert. Denn bei einer solchen Zielsetzung ist der Abschluss eines Swap selbst dann, wenn hierbei nach den von der Beklagten aufgezeigten Kriterien noch ein gewisser Bezug zum Kreditportfolio des Kunden erkennbar ist, von vornherein ein reines Spekulationsgeschäft. Wie im Schrifttum zutreffend betont wird, dürfte sich ein solcher Zusammenhang „jedem Kunden von selbst erschließen“ (Weber, ZIP 2008, 2199, 2202). Soweit der klägerische Mitarbeiter im gleichen Zusammenhang wiederholt erklärt hat, „dabei auch gewisse Risiken eingehen zu wollen“, ist dieser Hinweis im Kontext mit der anschließenden Klarstellung zu würdigen, man wolle „Währungsrisiken ... nicht hinnehmen, da man sich hier schon einmal verspekuliert (!) habe“.

Hiernach wurde die in der Formulierung einer neuen „Optimierungsstrategie“ zum Ausdruck gekommene Bereitschaft, auch massive Spekulationsrisiken in Kauf zu nehmen, durch die nachfolgenden Erklärungen keineswegs abgeschwächt; vielmehr sollte von dieser risikobetonten (neuen) Geschäftspolitik nur ein bestimmter Produkttyp wegen des damit verbundenen spezifischen (Währungs-)Risikos ausgenommen sein. In diesem Sinne hat übrigens auch die ehemalige (!) Mitarbeiterin der Beklagten und Zeugin T. von gleichlautenden Erklärungen des klägerischen Verhandlungsführers bei früheren Verhandlungen berichtet.

b) Soweit der Zeuge S. vor dem LG angegeben hat, er würde das von ihm gegenüber der Beklagten vermittelte Risikoprofil der Risikoklasse 2, „höchstens (aber der Klasse) 3“ zuordnen, handelt es sich offenbar um eine taktisch motivierte, weil sachlich nicht nachvollziehbare Einschätzung: Denn jedes Swap-Geschäft hat spekulativen Charakter, weil bei derartigen Finanzprodukten eine wirklich sichere Prognose auch bei sorgfältiger Verwertung aller Informationen nicht möglich ist. Das lässt sich auch anhand der Klassifikation im klägerischen Privatgutachten vom 7.9.2007 (künftig: PGA I) aufzeigen. Danach ist selbst für sog. Standardswaps in der Risikoklasse 3 (betreffend Anlagen „wie z.B. Euroanleihen guter Qualität und Euro-Standardaktien ...“) kein Raum. Dies gilt erst recht für die ein noch weitaus höheres Verlustrisiko in sich bergenden Swap-Geschäfte des WVV-Konzerns mit anderen Banken bzw. den beiden Verträgen über einen sog. Quanto-Swap von Oktober 2003.

Es trifft nämlich in der Tat zu, dass die vom Konzern zuvor abgeschlossenen Zinsswaps zum Teil ebenfalls schon ein sehr hohes Risiko in sich bargen. Sowohl die Verträge über einen CMS-Swap mit der A. Bank und insbesondere die Ausgangsverträge über einen Ladder-Swap hatten bereits sehr ähnlich strukturierte Geschäfte zum Gegenstand wie die schadensauslösenden Umstellungen auf CSL-Swaps. Auch nach den Verträgen vom 16.2.2004 war der Geschäftserfolg aus Sicht der Klägerseite letztlich von dem nicht vorhersehbaren Verlauf eines Referenzzinssatzes abhängig, auch dort betrugen die Nominalbeträge zusammengenommen 14 Mio. € und auch dort war die Zahlungsstruktur auf einen „Ladder-Effekt“ ausgelegt. Nach alledem war also schon im Rahmen der einzelnen Vorgeschäfte eine Strategie verfolgt worden, die nicht nur nach dem früheren Einordnungsschema der obersten Anlageklasse „risikobewusst“, sondern auch entsprechend der modernen Einteilung der höchsten – jetzt fünften – Risikoklasse zuzuordnen ist.

c) Ohne Erfolg verweist die Berufung auf das Kundenblatt der Beklagten für die GmbH und die dortigen Eintragungen in der Rubrik „Ziele/Geschäftsumfang“. Von den drei vorgegebenen Alternativen ist nur die zweite („aktives Risikomanagement“) und nicht die risikofreundlichste Variante („nicht grundgeschäftsbezogen“) angekreuzt. Daraus erschließt sich indessen schon deshalb kein aussagekräftiges Indiz, weil die dortige „Checkliste“ offensichtlich (bewusst) nur lückenhaft abgearbeitet wurde. (Wird ausgeführt.)

d) Dass die zahlreichen Swap-Geschäfte der WVV bis zuletzt von einer entsprechenden Risikobereitschaft auf Klägerseite ZIP Heft 25/2009, Seite 1215getragen waren, wird darüber hinaus durch weitere – zum Teil ebenfalls in den Aussagen ihrer Mitarbeiter zu Tage getretenen – Umstände bestätigt. So hat der Zeuge S. auch eingeräumt, dass ihm „seinerzeit die Vollmacht erteilt war, strukturierte Zinsderivate einschließlich exotischer Zinsderivate abzuschließen“. In Einklang damit stehen die Hinweise des Zeugen M. auf eine interne Besprechung zwischen dem Aufsichtsrat und der Geschäftsleitung der WVV im Oktober 2004, in deren Rahmen der Beratungsvertrag „vorgestellt“ sowie Einigkeit darüber erzielt worden sei, „das Finanzergebnis mit innovativen Finanzprodukten (zu) optimieren“. Sodann spricht für sich der vom Bereichleiter ebenfalls eingeräumte Umstand einer offenkundig fehlenden Sensibilisierung dieses vorgesetzten Entscheidungsträgers für maßgebliche Risikohinweise.

Abgerundet wird dieses Bild einer ungewöhnlich risikofreudigen Vorgehensweise der WVV durch die Tatsache, dass ihre beiden maßgebenden Entscheidungsträger, die in der Frage einer bilanziellen Bewertungseinheit schon beim Abschluss des CMS-Swap mit der A. Bank im Juli 2003 die Wirtschaftsprüfer übergangen hatten, sich im Rahmen der Umstellung auf die gegenständlichen CSL-Swaps erneut, was nach der eigenen Darstellung der Klägerseite die scharfe Reaktion der Prüfergesellschaft mit Schreiben 17.12.2005 hervorrief, sowie entgegen einer ausdrücklichen Empfehlung der Beklagten über das Erfordernis einer vorherigen Abstimmung mit den Wirtschaftsprüfern hinwegsetzten. Dieses Verhalten ist zudem vor dem Hintergrund zu würdigen, dass sich die Finanzabteilung der WVV schon einmal bei einem Währungs-Swap „verspekuliert“ hatte.

III. Anlagespezifische Beratung

1. „Worst Case“

a) Zu Recht und auch mit zutreffender Begründung ist das LG der klägerischen Ansicht entgegengetreten, die diesbezüglichen Risikohinweise hätten den Eindruck eines real begrenzten und beherrschbaren Risikos erweckt. Dieser Interpretation vermag auch der Senat nicht ernsthaft näherzutreten. Abgesehen davon, dass der entscheidende Hinweis auf ein „unbegrenztes Risiko“ bereits in der ersten maßgebenden Präsentation vom 11.11.2004 durch Fettdruck hervorgehoben war, ergibt sich aus dem davorgeschalteten Wort „theoretisch“ insgesamt keine missverständliche oder gar irreführende Aussage. Denn die Formulierung suggeriert keineswegs ein nur „theoretisches“ Risiko, sondern soll vielmehr klarstellen, dass das Bestehen eines „unbegrenzten Risikos“ eher theoretisch als praktisch anzusehen ist. Tatsächlich besteht ein „unbegrenztes Risiko“ nämlich nicht, da sich der Spread in der Praxis innerhalb eines bestimmten Spielraums bewegen wird und somit auch das Verlustrisiko real begrenzt bleibt (so zu Recht LG Wuppertal WM 2008, 1637, Rz. 114). In eben diesem Sinne haben auch die Ansprechpartner auf Klägerseite die Sachlage eingeschätzt, wie sich aus den Angaben des Zeugen S. ergibt.

b) Eine andere Sichtweise hätte dem Zeugen schon aufgrund seiner Qualifikation als Finanzfachmann sowie seiner langjährigen und einschlägigen Geschäftserfahrung nicht abgenommen werden können, zumal er sich im Hause der Beklagten wiederholt hatte fortbilden lassen.

c) Davon abgesehen waren auch der Umfang und die Dichte der übrigen Risikohinweise vollauf geeignet, selbst bei einem weniger geschäftserfahrenen bzw. fachlich qualifizierten Verhandlungsgegner ein zutreffendes Bild von dem hochspekulativen Charakter des angebotenen Produkts und der sich daraus ergebenden – nicht eingrenzbaren – Risiken zu vermitteln.

d) Keineswegs war es für eine ordnungsgemäße Risikoaufklärung erforderlich, dass die Klägerseite in die Lage versetzt wurde, die Entwicklung des Spread selbst „modellieren und simulieren“ zu können, wie die Berufung im Anschluss an das Gutachten der CSA meint. Diese Auffassung der englischen Fachleute entspricht weder dem damaligen noch dem aktuellen Pflichtenniveau der Beraterseite (Mülbert, WM 2007, 1149, 1155). Auch bei einem „innovativen“ Finanzinstrument müssen dem Kunden nicht mehr und nicht weniger als die Technik und Wirkungsweise des Produkts sowie die damit zusammenhängenden spezifischen Risikofaktoren veranschaulicht werden, aber nicht auch noch die Einzelheiten der Wirkungszusammenhänge der Risikofaktoren selbst. Die für eine diesbezügliche Risikobewertung erforderliche Grundkenntnis, dass die für die Entwicklung des Spread maßgebenden beiden Swap-Sätze unterschiedlichen Einflussfaktoren unterliegen und in der Regel auch durch unterschiedliche Maßnahmen beeinflusst werden, durfte bei einem Finanzfachmann wie dem Zeugen S. selbstredend vorausgesetzt werden.

e) Vergebens beharrt die Berufung auf dem Standpunkt, es hätte in weitergehendem Umfang über den sog. Value at Risk (VaR) aufgeklärt werden müssen. Auch dieser an den Vorgaben des CSA-Gutachtens orientierte Standpunkt ist nicht zielführend. Wie der Gegengutachter der Bank überzeugend veranschaulicht hat, vermag die Angabe eines VaR das Risiko immer nur in geringerem Umfang darzustellen, als es tatsächlich „theoretisch maximal“ anzusehen ist. Die Forderung der Klägerseite wird denn auch von den maßgeblichen Repräsentanten des Anlegerschutzes nicht vertreten. Danach ist es ausreichend, wenn das Verschuldungsrisiko anhand geeigneter Beispielsrechnungen für alternative Zukunftsszenarien veranschaulicht wird (vgl. nur Roller/Elster/Knappe, ZBB 2007, 345, 356). Das ist hier geschehen. Dass die Entscheidungsträger auf Klägerseite im Übrigen auch sowohl die Funktionsweise wie auch die sich aus der besonderen Zahlungsstruktur eines CSL-Swap ergebenden Risiken vollauf erfasst hatten, ist in den diesbezüglichen Angaben des Zeugen S. unter sämtlichen relevanten Aspekten zutage getreten.

2. „Historische“ Entwicklung der Zinsstruktur (hier: Berufung der Beklagten)

Auch in diesem Streitkomplex erweisen sich die Berufungsangriffe der Bank als begründet.

a) Das LG hat bereits überzogene Anforderungen an die insoweit aktualisierte Aufklärungspflicht gestellt.

aa) Historische Marktdaten lassen gerade auch im Bereich der Zinsen grundsätzlich keine verlässliche Prognose über das zukünftige Marktgeschehen zu, weil die Entwicklung der Kapi-ZIP Heft 25/2009, Seite 1216talmärkte in jeder volkswirtschaftlichen Epoche von ihren eigenen Gesetzmäßigkeiten geprägt wird. Zurückliegenden Szenarien kommt daher von vornherein eine nur sehr eingeschränkte Aussagekraft zu.

Demnach durfte vom LG nicht übergangen werden, dass das von ihm für aufklärungserheblich erachtete Auftreten von insgesamt vier inversen Zinsstrukturen (also ein höherer Zinssatz für Geldmarktzinsen als für langfristige Zinsen) in jeder dieser Phasen durch außergewöhnliche wirtschaftliche Rahmenbedingungen hervorgerufen worden war, nämlich durch die für die ersten drei dieser Konstellationen ursächlichen Ölkrisen in den Jahren 1973, 1979 und 1982 bzw. durch die der Verschiebung im Zeitraum von 1989 bis 1993 zugrunde liegenden Umwälzungen im Zuge der deutschen Wiedervereinigung. Es kommt hinzu, dass der Spread selbst im Durchschnitt der zurückliegenden 30 Jahre bei knapp 1 % lag. Eine Entwicklung in dieser Größenordnung während der Vertragslaufzeit hätte der Klägerseite ausschließlich Gewinne beschert.

Unter diesen Umständen bestehen bereits durchgreifende Zweifel, ob eine Ausdehnung des Referenzzeitraums in dem geforderten Umfang die ihr zugedachte „Warnfunktion“ überhaupt hätte erfüllen können.

bb) Überdies hat das LG maßgebenden Verfahrensstoff übergangen. Es stellt zwar fest, dass die Klägerseite – entgegen ihrem Vorbringen – sehr wohl über das bislang letzte Auftreten einer inversen Zinsperiode infolge der Wiedervereinigung unterrichtet worden war. Dann aber hätte nicht unberücksichtigt bleiben dürfen, dass die Klägerseite in ihrer Replik hatte vortragen lassen: „Wäre ein Stresstest durchgeführt worden allein anhand der inversen Zinsstruktur Anfang der 90er Jahre, wäre für die Klägerinnen das nicht nur theoretische, sondern tatsächliche Risiko erkennbar geworden. Bei einer derartigen Erkennbarkeit hätten die Klägerinnen ... nicht abgeschlossen.“

Damit ist – im Rückblick – nicht nur die Vermutung eines aufklärungskonformen Verhaltens widerlegt. Vielmehr hatte die Klägerseite dadurch den Umfang ihres eigenen Aufklärungsbedarfs präzisiert, nämlich klar und abschließend umschrieben, welche Relevanz sie im Fall einer entsprechenden Unterrichtung dem genannten historischen Aspekt in der konkreten Situation ihrer damaligen Entschließungslage beigelegt hätte. Gemessen an dieser Darstellung, von der die Klägerseite auch später nicht abgerückt ist, hat die Beklagte somit nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ihre Aufklärungspflicht erfüllt.

cc) Sodann weist die Berufung zutreffend darauf hin, dass in der – erst am 1.11.2007 in Kraft getretenen – Vorschrift des § 4 Abs. 4 Nr. 1 WpDVerOV für Aussagen zur früheren Wertentwicklung eines Finanzinstruments ein Referenzzeitraum von nur fünf Jahren vorgesehen ist. Denn die darin zum Ausdruck kommende Wertung des Reformgesetzgebers erscheint auch für die hier vorzunehmende Einordnung beachtlich (vgl. etwa Köhler, WM 2009, 385, 386 f., 390).

dd) Ferner werden die Anforderungen des LG auch nicht dem auf Klägerseite in der Person des Ansprechpartners S. gebündelten Umfang an fachlicher Kompetenz und langjähriger – einschlägiger – Erfahrung gerecht. Er verkörperte ein Anlegerprofil, bei dem es ausreicht, wenn der aufklärungserhebliche Aspekt als solcher aufgezeigt und nach Gewicht und Tragweite in einer dem Verständnishorizont des Kunden adäquaten Weise veranschaulicht wird. Von einem professionellen Anleger kann nämlich ohne Weiteres erwartet werden, dass er dann „nachhakt“ und/oder auf der ihm gewiesenen Piste sich selbstständig weitere Informationsquellen erschließt.

b) Schließlich ist auch in diesem Komplex die Kausalitätsvermutung in mehrfacher Hinsicht erschüttert und damit zugleich widerlegt. Das erste gegenläufige Indiz erschließt sich bereits aus der ambivalenten Aussagekraft der mit den inversen Zinsphasen zusammenhängenden Marktdaten (vgl. oben a aa). Sodann hat die Klägerseite mit ihrem – nunmehr widerlegten – Vorbringen zur angeblichen Bedeutung der bislang letzten Verschiebung „Anfang der 90er Jahre“ die Relevanz der noch weiter zurückliegenden Abläufe selbst entkräftet. Darüber hinaus hätte es auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme offensichtlich nicht nur eine bestimmte Möglichkeit eines „aufklärungsrichtigen“ Verhaltens gegeben (vgl. dazu BGHZ 124, 151, 161 = ZIP 1994, 116, dazu EWiR 1994, 251 (Koller)): Denn der Zeuge S. hat auch in diesem Punkt die klägerische Darstellung nicht bestätigt. Er hat zunächst angegeben, anhand eines Histogramms wäre die Wahrscheinlichkeit einer inversen Zinstruktur innerhalb der nächsten fünf Jahre „diskutiert“ worden.

Diesen (ausweichenden?) Angaben lässt sich allenfalls entnehmen, dass ein weitergehender Rückblick einen Entscheidungskonflikt ausgelöst, also zu der Konstellation mehrerer (gleich nahe liegender) Entscheidungsmöglichkeiten geführt hätte (vgl. BGH ZIP 1998, 1306 = WM 1998, 1527, 1529, m.w.N., dazu EWiR 1998, 921 (Jaskulla)). Zu diesen Alternativen zählt neben anderen die Aufnahme von Nachverhandlungen (etwa über einen sog. Cap) oder die Anforderung einer ergänzenden Beratung durch ein anderes Kreditinstitut.

3. Zukünftige Entwicklung des Kapitalmarkts

Wie das LG zutreffend annimmt, ist die Klägerseite auch in Bezug auf die sog. Eintrittswahrscheinlichkeit einer aus ihrer Sicht ungünstigen Entwicklung des Spread fehlerfrei beraten worden. Lediglich ergänzend (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) ist anzumerken: Soweit im Schrifttum die Auffassung vertreten wird, eine umfassende Auswertung aller zugänglichen Quellen hätte im Jahr 2005 zu der Prognose führen müssen, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen kurz- bzw. mittelfristigen Rückgang des Spread sprach (so etwa Roller/Elster/Knappe, ZBB 2007, 345, 356), wird für diese Annahme jeweils auf Informationsquellen verwiesen, die erst nach dem hier beurteilungserheblichen Zeitraum zur Verfügung standen wie etwa die repräsentative Reuters-Umfrage vom 21.3.2005 (vgl. Roller/Elster/Knappe, ZBB 2007, 345, 351). Denn im Streitfall waren die Verhandlungen über die Umstellung der Verträge auf die CSL-Swaps bereits mit der mündlichen Vereinbarung vom 4.1.2005 abgeschlossen; die schriftlichen Bestätigungen folgten am 31.1.2005 nach. Abgesehen davon hatte der Zeuge S. eine eigene Umfrage bei anderen Kreditinstituten veranstaltet.
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4. „Marktwertrisiko“

Entgegen der Ansicht der klägerischen Berufung ist der Beklagten auch unter diesem Blickwinkel kein Beratungsfehler unterlaufen.

a) Der von Klägerseite insoweit angemeldete Aufklärungsbedarf betrifft aus der objektivierten Kundensicht den sog. Rückzahlungswert, also denjenigen Betrag, der vom Kunden im Fall einer von ihm gewünschten vorzeitigen Beendigung des Swap-Vertrages als Ausgleich an die Bank zu zahlen ist. Das Bestehen einer diesbezüglichen Verpflichtung war der Klägerseite unstreitig von Anfang an bekannt. Nach den unbeanstandeten Feststellungen des LG war sich jedenfalls der Zeuge S. auch darüber im Klaren, dass ein etwaiger Ausgleichsbetrag auch die von der Bank eingepreiste Gewinnmarge umfasste.

b) In welchem Umfang der Anbieter eines Swap-Produktes – grundsätzlich oder jedenfalls beim Vorliegen eines Interessenkonflikts wie hier (vgl. dazu 5) – den Kunden hinsichtlich des Marktwertrisikos aufzuklären hat, bedarf keiner abschließenden Erörterung. Denn auch in diesem Punkt erschließt sich aus dem Beweis- und übrigen Verfahrensstoff, dass die geschäftserfahrenen und betriebswirtschaftlich geschulten Vertreter der Klägerseite schon vor dem Abschluss der Ausgangsverträge ausreichend aufgeklärt waren. (Wird ausgeführt.)

cc) In jedem Fall ergibt sich schon aus den vorliegenden Unterlagen, dass dem für die Klägerseite agierenden Finanzmanagement längst vor der Umstellung der Ausgangsverträge auf die CSL-Swaps hinreichend aussagekräftiges Material vorlag, um anhand der ihr übermittelten Hinweise, Auswertungen und Einzelberichte eine der Tragweite des „Marktwertrisikos“ angemessene Bewertung vornehmen zu können.

(1) Entgegen der bis zuletzt aufrecht erhaltenen Behauptung der Klägerseite war ihren Verhandlungsführern spätestens aus den Bewertungen der Vorgeschäfte bekannt, dass der Marktwert eines Swap gerade auch in der ersten Geschäftsperiode im negativen Bereich valutiert. Im Übrigen gehört es zum elementaren Kenntnisstand eines diplomierten Betriebswirts, dass diese Bewertung mit dem geschäftsüblichen Gewinnaufschlag der Bank zusammenhängt.

(2) Sodann und vor allem war das Finanzmanagement der WVV aufgrund der Auswertungsübersichten in den genannten Berichten einerseits und den von seinem Abteilungsleiter angeforderten Stichtagsmitteilungen andererseits ohne Weiteres in die Lage versetzt, die jeweilige Entwicklung der einzelnen (negativen) Marktwerte der Swaps aus den Vorgeschäften sowie den Ausgangsverträgen in demjenigen Umfang nachzuvollziehen, wie es für eine längst derivateerfahrene und von einem Finanzfachmann vertretene Kundenseite notwendig, aber auch ausreichend ist, um Tragweite und Umfang des Marktwertrisikos zuverlässig gewichten zu können.

Hierzu war es keineswegs erforderlich, dem Konzern auch noch die finanzmathematischen Grundlagen für die Berechnung des Marktwerts mitzuteilen. Abgesehen davon, dass der jeweilige Marktwert, dessen Entwicklung auch die Bankseite keineswegs sicher vorauszusehen vermag, lediglich eine stichtagsbezogene „Momentaufnahme“ beinhaltet, kann der Kunde nicht verlangen, dass ihm über eine geeignete Beurteilungsgrundlage hinaus auch noch sämtliche Tatsachen mitgeteilt werden, die es ihm ermöglichen, die Wertung durch den Berater nachzuvollziehen oder gar dessen Kalkulationsgrundlagen auszuleuchten. Dahin gehende Vorgaben entsprechen jedenfalls nicht dem Leitbild an eine produktspezifische Beratung im beurteilungserheblichen Zeitraum vor dem Inkrafttreten des FRUG (vgl. dazu grundlegend Mülbert, WM 2007, 1149, 1154 f., 1157 ff.).

5. Interessenkonflikt, insbesondere Umsatzinteresse der Beklagten

a) Über das Bestehen eines Interessenkonflikts der Beklagten musste nicht gesondert aufgeklärt werden, weil ein solcher Konflikt bei einer Konstellation wie hier selbst für einen Kunden ohne die fachliche Qualifikation der klägerischen Entscheidungsträger offen zu Tage tritt (vgl. etwa Weber, ZIP 2008, 2199, 2201 f.). Das ergab sich übrigens auch aus der Entwicklung der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien, in deren Anfangsphase die Beklagte zunächst ausschließlich als Produktanbieterin aufgetreten war.

b) Ebenso wenig bestand ein Aufklärungsbedarf hinsichtlich der ungleichen Verteilung von Chancen und Risiken, die hier zum einen durch die Zahlungsstruktur eines CSL-Swap und zum anderen durch die vertragliche Optionsstruktur bedingt ist. Auch diese Gegebenheiten waren für einen Finanzfachmann wie den Zeugen S. leicht zu durchschauen – zumal aufgrund seines ausgeprägten „Vorverständnisses“ infolge der mehrjährigen Abwicklung einer ganzen Serie von Swap-Geschäften mit schrittweise zunehmender Komplexität der zugrunde liegenden Swap-Modelle.

c) Entgegen der Ansicht der Berufung war die Beklagte auch nicht gehalten, ihre Beratung auf die Höhe der von ihr einkalkulierten Gewinnspanne und/oder etwaige Gebühren zu erstrecken. Die von der Klägerseite in diesem Zusammenhang ins Feld geführte Rechtsprechung betrifft die Zahlung von Provisionen oder Rückvergütungen, die von oder an Dritte gezahlt werden und aus denen sich ergeben kann, dass die Vermittlung eines Anlageproduktes nicht nur im Kundeninteresse, sondern auch mit dem Eigeninteresse an der Vereinnahmung solcher Zahlungsflüsse erfolgen kann. In einem solchen Fall hat die Kundenseite ein berechtigtes Interesse an einer näheren Aufklärung hinsichtlich der das Umsatzinteresse des Vertragsgegners bestimmenden Kalkulationsgrundlagen (vgl. BGH ZIP 2001, 230 (m. Anm. Balzer) = NJW 2001, 962, dazu EWiR 2001, 255 (Tilp); BGH ZIP 2007, 518 (m. Anm. Lang/Balzer) = NJW 2007, 1876, dazu EWiR 2007, 217 (Hanten/Hartig), und zuletzt BGH ZIP 2009, 455 (m. Anm. Lang/Balzer) = WM 2009, 405, dazu EWiR 2009, 193 (Dörfler)). Im Streitfall aber bestand kein derartiges Provisionsinteresse, weil die Beklagte selbst Vertragspartner der vorliegenden Swap-Geschäfte war, auch wenn und soweit sie ihre Risiken durch den Abschluss sog. Hedge-Geschäfte abgesichert hatte. Über die Höhe der in die vorgegebene Zahlungsstruktur eingepreisten Gewinnmarge musste daher nicht aufgeklärt werden, zumal sie für die Klägerseite erst im Fall einer von ihr gewünschten vorzeitigen Vertragsauflösung bezahlt werden musste. Da die Risikostruktur für die Klägerseite ohne Schwierigkeiten er-ZIP Heft 25/2009, Seite 1218kennbar war, hat sie im Rahmen ihrer Risikoabwägung zugleich auch die Gewinnspanne der Bank in Kauf genommen.

IV. Deliktische Ansprüche

Aus den dargelegten Gründen (auch unter A II) bestehen erst recht keine klägerischen Ansprüche nach Deliktsgrundsätzen gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 31, 32 WpHG a.F. (oder gar §§ 263, 26 ff. StGB). Ohnehin stellen die §§ 31 ff. WpHG a.F. nach der Auffassung des BGH kein Schutzgesetz dar (BGH ZIP 2008, 873 = NJW 2008, 1734, 1735, dazu EWiR 2008, 415 (M. Lange); zustimmend etwa Podewils, NJW 2009, 116, 120).

V. Vermutung beratungs- bzw. aufklärungsrichtigen Verhaltens (Berufung der Beklagten)

Bei Gesamtschau der bewertungserheblichen Umstände – von den vorausgegangenen Vorgeschäften und der schon hierbei überwiegend verfolgten „Optimierungsstrategie“ des WVV-Konzerns bis hin zu den Reaktionen des klägerischen „Finanzmanagements“ auf den negativen Geschäftsverlauf seit September 2005 sowie der in den Verhandlungen über die „Restrukturierungsvereinbarung“ vom 24.2.2006 zum Ausdruck gekommenen „Akzeptanz“ auch der zwischenzeitlich erkannten weiteren Risiken – gelangt der Senat zu der Überzeugung, dass die klägerischen Verhandlungsführer und Entscheidungsträger die gegenständlichen CLS-Swap-Geschäfte auch dann eingegangen wären, wenn sie in dem von der Klägerseite (nunmehr) geltend gemachten Umfang (auch noch) ausdrücklich bzw. weitergehend über die (bzw. eine mögliche) Unvereinbarkeit der beabsichtigten Geschäfte mit dem Derivate-Erlass und das Erfordernis einer handelsrechtlichen Bewertungseinheit, ferner über die weiter zurückliegende Zins- und Spread-Entwicklung seit 1967, über die einschlägige Risikoklasse 5 sowie über die jeweilige Höhe der im Marktwert enthaltenen „Gewinnmarge“ und „Gebühren“ der Beklagten unterrichtet worden wären. (Wird ausgeführt.)

VI. Mitverschuldenseinwand (beide Berufungen)

1. Entgegen der Ansicht der Klägerseite ist der Beklagten keineswegs der Einwand verwehrt, dass der eingetretene Schaden in jedem Fall ganz überwiegend durch Umstände verursacht wurde, die ausschließlich in die Verantwortungssphäre des WVV-Konzerns und damit der Klägerseite selbst fallen (§ 254 Abs. 1, § 278 Abs. 2 Satz BGB).

a) Soweit der Bankseite eine (auch nur bedingt) vorsätzliche Verletzung der ihr obliegenden Aufklärungspflichten angelastet wurde, sind (und waren) die diesbezüglichen Vorwürfe allesamt haltlos (vgl. oben A II).

b) Ebenfalls ohne Erfolg beruft sich die Klägerseite darauf, dass nach ständiger Rechtsprechung der Aufklärungspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten kann, er habe auf die Auskunft nicht vertrauen dürfen (vgl. etwa BGH WM 1965, 287, 288; BGH WM 1978, 946, 948; BGH ZIP 2004, 452 = NJW 2004, 1868, 1870, dazu EWiR 2004, 269 (M. Lange)).

aa) Dieser Grundsatz unterliegt zunächst einmal einer Reihe von Ausnahmen: So muss sich bei Vorliegen besonderer Umstände auch der Anlageinteressent ein Mitverschulden anrechnen lassen (BGH ZIP 1982, 169 = NJW 1982, 1095, 1097; ferner BGH NJW-RR 1998, 14, 15: nur Ablehnung eines zum völligen Haftungsausschluss führenden Mitverschuldens). Solche besonderen Umstände können sich zum einen aus der jeweiligen Interessenlage ergeben, in welcher der Anlageinteressent und der Anlageberater/-vermittler in vertragliche Beziehungen zueinander treten. Auch kann die Art und Weise, in der der Aufklärungspflichtige das Werbungsgespräch führt, zur Vorsicht mahnen (zusammenfassend etwa OLG Karlsruhe OLGR 2007, 222, Rz. 13 f.). Sodann trifft den Anleger regelmäßig der Vorwurf eines erheblichen, u.U. sogar (ganz) überwiegenden Mitverschuldens, wenn er ihm zugängliche weitere Informationsquellen sorgfaltswidrig nicht verwertet, insbesondere das im Vorfeld der Zeichnung übergebene Informationsmaterial wie etwa den Emissionsprospekt und die darin enthaltenen Risikohinweise nicht liest (OLG Karlsruhe OLGR 2007, 222, Rz. 13 f.; OLG Stuttgart OLGR 2007, 909, Rz. 51; OLG München OLGR 2004, 415).

Schließlich sind die Grenzen des Vertrauensschutzes von vornherein überschritten, wenn der Geschädigte – etwa aufgrund der ihm bekannten sonstigen Umstände – begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der ihm erteilten Auskunft haben musste (BGH NJW 1980, 2576, 2577). Fehlt es nämlich schon aus der objektiven Sicht des Aufklärungsadressaten an einer hinreichenden „Verlässlichkeitsgrundlage“, so ist die hinter dem grundsätzlichen Ausschluss des Mitverschuldeneinwands stehende Erwägung, der Zweck einer erbetenen Auskunft bestehe gerade darin, „eventuelle Zweifel ... zu zerstreuen und Gewissheit zu vermitteln“ (BGH NJW-RR 1988, 16, Rz. 15), nicht länger tragfähig. Das gilt insbesondere für den Fall, dass die Informationen des Beraters offensichtlich lückenhaft oder/und unklar sind und der vor einer weitreichenden Investitionsentscheidung stehende Geschädigte sich deshalb zu einer gezielten Nachfrage in dem aufklärungsbedürftigen Punkt gedrängt sehen musste (OLG München OLGR 2004, 415; OLG Frankfurt/M. OLGR 2007, 908, Rz. 30).

bb) Zum zweiten und vor allem aber geht der klägerische Gegeneinwand schon vom tatsächlichen Ausgangspunkt her an der hier gegebenen Fallgestaltung einer Mitverantwortlichkeit der Kundenseite vorbei. Denn Bezugspunkt ist nicht der Vorwurf, das für die Klägerseite agierende Personal habe den Auskünften und Empfehlungen der Beraterseite nicht vertrauen dürfen. Es geht vielmehr in erster Linie darum, dass die klägerischen Entscheidungsträger (unter Duldung durch die Kontroll- und Aufsichtsgremien) von ihnen selbst von Beginn auch so eingeschätzte hochspekulative Geschäfte abgeschlossen und sich hierbei auch in einer Reihe von Punkten – gewissermaßen sehenden Auges – über zutreffende Hinweise bzw. über von ihnen unabhängig vom Beratungsverlauf erkannte Risikokonstellationen hinweggesetzt haben.

2. Im rechtlichen wie tatsächlichen Ausgangspunkt bestehen daher keine Bedenken gegen die Auffassung des LG, dass die Klägerseite in massiver Form in einer den Vorwurf des Mitverschuldens begründenden Weise gegen die Gebote des eigenen Interesses verstoßen hat. Hierbei ist bereits die Kammer zu einer deutlich überwiegenden Mithaftungsquote der Klägerseite ZIP Heft 25/2009, Seite 1219gelangt. Diese Bewertung baut indessen auf einer Feststellungsgrundlage auf, die den beurteilungserheblichen Beweis- und übrigen Verhandlungsstoff nur in Teilaspekten berücksichtigt. Die massiven Sorgfaltspflichtverletzungen in eigener Sache überschneiden sich zu einem wesentlichen Teil mit der Feststellungsgrundlage, auf der die Annahme einer Widerlegung der sog. Kausalitätsvermutung aufbaut. Dies betrifft insbesondere folgende Umstände:

a) Wie das LG zutreffend feststellt, waren sich die klägerischen Entscheidungsträger des hochspekulativen Charakters der gegenständlichen Swap-Geschäfte vollauf bewusst. Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerinnen vergebens.

aa) Die Argumentation der Klägerseite vermag schon im Hinblick auf die hohe Qualifikation ihres Verhandlungsführers als ausgesprochener Finanzfachmann sowie dessen langjährige Erfahrung im Derivate-Geschäft nicht zu überzeugen. In Einklang damit steht, dass der Zeuge S. nach seinen eigenen Angaben die Technik und Wirkungsweise des angebotenen Swap-Produkts sowie dessen Optionsstruktur in jeder Hinsicht durchschaut und in die von ihm erläuterten Schritte seiner Bewertung der objektspezifischen Risiken einbezogen hatte. Im Übrigen entspricht es auch schon nicht der schriftlichen Aufklärungslage, dass die sog. Stillhalterposition der Klägerseite und die damit verbundenen Risiken von der Beklagten verharmlost wurden.

bb) Schließlich ist die Würdigung des LG auch keinen Bedenken ausgesetzt, soweit es die – von der klägerischen Berufung in den Vordergrund gerückte – „Risikoeinschätzung“ der Zeugen S. und M. betrifft. Auch hier geht der Berufungsangriff schon am entscheidenden Bezugspunkt beider Aussagen vorbei. Denn beide Darstellungen betreffen auch hier das Beratungsgespräch über die konkrete Marktlage und die darauf aufbauenden Prognosen. Beide Einschätzungen geben also lediglich die an die konkrete Marktprognose geknüpfte Erwartungshaltung der Zeugen und nicht ihre grundsätzliche Bewertung der strukturbedingten Risiken des vorliegenden Swap-Modells wieder. Es entspricht im Übrigen einer lebensnahen Würdigung beider Zeugenaussagen, dass sich das LG auch nicht von dem bei der Nachvernehmung des Zeugen S. unternommenen Versuch einer „Nachbesserung“ hat beeindrucken lassen. Demnach bleibt es dabei, dass sich die Zeugen ungeachtet ihrer damaligen Prognose des zukünftigen Spread-Verlaufs leichtfertig auf die Umstellung der Ausgangsverträge eingelassen haben, weil ihnen der hochspekulative Charakter dieses neuen Geschäfts vollauf bewusst war.

b) Weitere grobe Verstöße gegen das Gebot der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten ergeben sich aus folgenden Umständen: (1) Wiederholtes „Übergehen“ der Wirtschaftsprüfer, (2) geradezu demonstratives Desinteresse am Derivate-Erlass, (3) das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte für eine unzureichende Sensibilisierung des vorgesetzten Bereichsleiters für wichtige Risikobelehrungen sowie (4) die ausdrücklichen Hinweise der Bankseite auf die Notwendigkeit der Herstellung einer handelsrechtlichen Bewertungseinheit und das Erfordernis einer Abstimmung mit den Wirtschaftsprüfern. Diese Umstände sind sämtlich vor dem Hintergrund zu würdigen, dass beide klägerischen Entscheidungsträger sich schon einmal bei einem Währungs-Swap „verspekuliert“ hatten und in den Auswertungsberichten bzw. den diesbezüglichen Mitteilungen eine besorgniserregende Entwicklung der „negativen Marktwerte“ verschiedener Swaps dokumentiert war.

c) Zusätzliches Gewicht erhalten die aufgezeigten Sorgfaltsverstöße auf der Handlungsebene des Konzerns durch die Verletzung von Überwachungsobliegenheiten der Kontrollgremien bzw. Aufsichtsorgane sowohl im Bereich des Konzerns als auch an der Spitze der klagenden Unternehmen selbst. Hierbei geht es um Defizite unter dem Blickwinkel eines sog. „Risikofrüherkennungssystems“, zu dessen Einrichtung und – effizienter – Unterhaltung der Vorstand einer AG von Gesetzes wegen ebenso verpflichtet ist wie die Geschäftsleitung einer GmbH (§ 91 Abs. 2 AktG – bezüglich der GmbH in entsprechender Anwendung). Diesbezügliche Versäumnisse ergeben sich bereits aus dem Vortrag in der Klageschrift: Danach wurden „die gesamten Vorgänge um die Swap-Geschäfte der WVV-Unternehmen“ erst aus Anlass des Schreibens der Wirtschaftsprüfer vom 21.12.2005 und infolge des personellen Wechsels an der Konzernspitze zum Jahresende 2005 „näher untersucht“. Zugleich „wurde beschlossen, dass den Aufsichtsgremien fortlaufend zeitnah über die Entwicklung der Marktwerte berichtet werden sollte ...“. Diesem Vorbringen zufolge war entweder (was näher liegt) bis zu diesem Zeitpunkt ein „Frühwarn- und Überwachungssystem“ im Konzernbereich noch nicht installiert, oder aber es waren jedenfalls in Bezug auf die hier in Rede stehenden hochspekulativen Swap-Geschäfte noch keine geeigneten Kontrollmechanismen vorhanden. In jedem Fall weist es auf ein weiteres erhebliches Kontrolldefizit hin, dass die Verhandlungsführer in Abstimmung mit der Geschäftsleitung der klägerischen Unternehmen wiederholt die Wirtschaftsprüfer und die damit verbundene Problematik einer Bildung von Verlustrückstellungen umgehen konnten. Entsprechendes gilt für die Tatsache, dass die dem Leiter des Finanzmanagements erteilte Vollmacht auch zum Abschluss „exotischer“ Derivat-Geschäfte berechtigte.

Bei Gesamtschau dieser Umstände und ihrer zum Teil wechselbezüglichen Zusammenhänge gelangt der Senat zu dem Ergebnis, dass selbst dann, wenn ein Beratungsverschulden der Bank unter dem einen oder anderen Aspekt unterstellt wird, die Reihe der – durchgehend – groben Pflichtverstöße auf Klägerseite ein so überragendes Gewicht hat, dass ein etwaiger Mitverursachungsanteil der Beklagten in jedem Fall dahinter zurückzutreten hat.

Nach alledem war auf die Berufung der Beklagten das angefochtene Urteil unter Zurückweisung der klägerischen Rechtsmittel abzuändern und jede Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Mitgeteilt von Richter am OLG Peter Herdegen, Bamberg