II. Die Berufung des Beklagten ist zulässig, sie hat auch in der Sache Erfolg.

Die Klägerin kann den Beklagten derzeit nicht mit Erfolg auf Rückzahlung des Darlehens in Anspruch nehmen (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dieser Forderung stehen die Grundsätze von Treu und Glauben entgegen (§ 242 BGB), die der Beklagte als Minderheitsgesellschafter der Klägerin mit Erfolg entgegenhalten kann.

1. Es kann dahinstehen, ob die Darlehenskündigung der Klägerin vom 5.8.2005 als sog. außerordentliche bereits rechtliche Wirkung mit Zugang beim Beklagten entfalten konnte oder aber, wie die Klägerin meint, hilfsweise als ordentliche Kündigung zum 30.9.2005. Jedenfalls war nach dem Vertrag der Parteien die Rückzahlung des mehrfach aufgestockten Darlehens fällig zum 31.12.2005, so dass der Klägerin gegenüber dem Beklagten der mit der Klage geltend gemachte Anspruch zusteht.

Die Klägerin kann aber derzeit diesen Anspruch gegen den Beklagten nicht durchsetzen.

Ein Zurückbehaltungsrecht i.S.v. § 273 BGB allerdings steht dem Beklagten gegen die Klageforderung nicht zu. Der Beklagte hat keinen fälligen Anspruch, etwa auf Gewinnausschüttung, gegen die Klägerin, den er der geschuldeten Leistung entgegenhalten könnte. Er hat bereits nicht die Gewinnverwendungsbeschlüsse in rechtswirksamer Weise angegriffen, weiter fehlt es an einem ihm günstigen Gewinnverwendungsbeschluss. Hinsichtlich etwaiger verdeckter Gewinnausschüttungen durch die Klägerin an die Mitgesellschafter N. und R. steht ihm selbst kein Anspruch auf Rückführung der Beträge zu, sondern nur der Gesellschaft.

Die Klageforderung kann auch nicht durch Aufrechnung (§ 387 BGB) zu Fall gebracht werden. Auf Geld gerichtete Gegenforderungen stehen dem Beklagten gegen die Klägerin nicht zu. Hinsichtlich etwaiger Gewinnanteile ist ein entsprechender Verwendungsbeschluss erforderlich. Hinsichtlich eines etwaigen Anspruches auf Tantiemen in 2005 ist nicht festzustellen, ob zu Gunsten des Beklagten ein solcher entstanden ist. Der Beklagte trägt nicht vor, wann der Tantiemeanspruch in 2005 fällig geworden sein soll. Der Dienstvertrag aus 2003 verhält sich über den Fälligkeitseintritt nicht. Laut Dienstvertrag entfällt der Anspruch auf Tantieme aber, wenn vor Fälligkeit derselben der Dienstvertrag gekündigt worden ist.

Der Beklagte kann aber gegen die Geltendmachung des Rückzahlungsanspruches mit Erfolg den Einwand des Rechtsmissbrauchs/der Treuwidrigkeit erheben, da die Klägerin bzw. ihre handelnden Mehrheitsgesellschafter die Rechte des Beklagten als Minderheitsgesellschafter erheblich verletzt haben. Das ergibt sich aus Folgendem:

2. Das von der Klägerin ausgereichte und nunmehr zurückgeforderte Darlehen steht in Zusammenhang mit der Begründung der Gesellschafterstellung des Beklagten in der Klägerin. Es ist nicht etwa ausgereicht worden, um privaten Bedürfnissen des Beklagten, z.B. seinem allgemeinen Lebensstil oder anderen geschäftlichen Aktivitäten des Beklagten, zu dienen.

Zwar ist in dem Darlehensvertrag vom 27.6.2002 und seinen nachfolgenden Ergänzungen der Zweck der jeweiligen Ausreichung nicht genannt. Nach dem Vortrag des Beklagten, dem die Klägerin nicht in substanziierter Weise entgegengetreten ist, reichten dessen finanzielle Mittel zum Zeitpunkt des Anteilskaufes nicht aus, um den Kaufpreis bezahlen zu können. Aus seinem Gehalt als Leiter der Buchhaltung der Klägerin konnte der Beklagte in 2002 die Kaufpreisforderung des übertragenden Gesellschafters Sch. von 378.972 € nicht begleichen.

Demzufolge wollte die Klägerin durch verschiedene Maßnahmen den Beklagten unterstützen. So hat die Klägerin die Kaufpreisforderung des Gesellschafters Sch. gegen den Beklagten durch selbstschuldnerische Bürgschaften abgesichert und zusätzlich Grundschulden auf ihrem Grundstück G. bestellt.

Dem Beklagten war durch den Veräußerer Sch. nachgelassen worden, den Kaufpreis in drei Raten zu entrichten. Hierfür hat der Beklagte jeweils Kredite bei der Landesbank B. aufgenommen. Die Klägerin hat zu Gunsten des Beklagten gegenüber der Landesbank B. jeweils Bürgschaftserklärungen abgegeben.

3. Der Beklagte durfte bei Abschluss des Vertrages vom 19.2.2002 ohne Weiteres davon ausgehen, dass Gewinnausschüttungen stattfinden werden und zwar seit 1999, welche die Begleichung des Kaufpreises ermöglichten. Denn die Gewinnausschüttung ist der Normalfall in einer GmbH. Es muss jedenfalls als vollkommen atypisch bezeichnet werden, wenn eine Gesellschaft ohne Anlass, wie noch auszuführen sein wird, über Jahre hinweg sämtliche Gewinne einbehält und jegliche Liquiditätszufuhr an die Gesellschafter unterbleibt.

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Dass die Klägerin Gewinne erwirtschaftet hatte zwischen 1999 und 2002, er also Ausschüttungen erwarten konnte, war dem Beklagten als Buchhalter der Klägerin zum Zeitpunkt des Anteilskaufes bekannt. Das Gewinnbezugsrecht seit 1999 stand dem Beklagten aufgrund Vereinbarung mit dem Gesellschafter Sch. zu.

Der Beklagte musste in 2002 auch nicht mit einer vollständigen Thesaurierungspolitik der Klägerin bzw. ihrer Mehrheitsgesellschafter rechnen. Die Klägerin hatte nämlich bis 1998 Gewinne ausgeschüttet. Die thesaurierenden Gewinnverwendungsbeschlüsse der Jahre 1999, 2000 und 2001 sind erst nach Abschluss des Anteilskaufvertrages gefasst worden.

Dass hinsichtlich der Gewinnverwendung der Jahre 1999 – 2003 der Beklagte sich nicht gegen die Stimmen seiner Mitgesellschafter gestellt hat, sondern selbst für die Einbehaltung gestimmt hat, gereicht ihm nicht zum Nachteil. Zum einen hätte seine „Verweigerungshaltung“ angesichts der Stimmenverteilung am Ergebnis der Beschlüsse nichts geändert, sondern lediglich zu Spannungen im Verhältnis zum Mehrheitsgesellschafter N. geführt. Zum anderen war der Beklagte bis Mai 2005 als (Mit-)Geschäftsführer der Klägerin bestellt. Bis zu diesem Zeitpunkt flossen ihm also aus der Klägerin Geschäftsführerbezüge in beträchtlicher Höhe zu. Erst nach seiner Kündigung als Geschäftsführer versiegte jeglicher Liquiditätszufluss aus der Klägerin.

Es gereicht dem Beklagten auch nicht zum Nachteil, dass er die einzelnen Gewinnverwendungsbeschlüsse nicht gerichtlich angegriffen bzw. verfolgt hat. Ein Rechtsschutzbedürfnis für eine solche Klage hätte ohnehin erst ab dem Beschluss betreffend das Geschäftsjahr 2004 bestanden, also nach dem 30.11.2005 bzw. nach dem 20.7.2006. Zum letztgenannten Zeitpunkt war die diesen Rechtsstreit einleitende Klage bereits erhoben worden.

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte auch nicht etwa die Ausschüttung von Gewinnen bzw. die Entscheidung anderer Gewinnverwendung durch seine Mitgesellschafter begehrt. Er will sich vielmehr gegen die seiner Ansicht nach treuwidrige Behandlung im Zusammenhang mit der Darlehensrückforderung durch die Klägerin wenden.

Welche Maßnahmen ein Gesellschafter zulässigerweise bei Verletzung von Treuepflichten und des Grundsatzes der Gleichbehandlung ergreifen kann, richtet sich danach, ob die Verletzung durch Gesellschafterbeschluss oder durch andere gesellschaftliche Akte erfolgt ist. Erfolgt die Verletzung durch andere gesellschaftliche Rechtsakte als durch Beschlüsse, so darf sich die Abwehrmaßnahme danach richten, was im Einzelfall erforderlich ist, einen der Gleichbehandlung der Gesellschafter entsprechenden Zustand herzustellen, ohne mehr als notwendig in die Verbandsautonomie einzugreifen (Scholz, GmbHG, 10. Aufl., § 14 Rz. 48; BGH BB 1972, 894).

Daher muss es dem Beklagten dem Grunde nach möglich sein, mit dem Einwand der Verletzung gesellschafterlicher Treuepflichten bzw. der Ungleichbehandlung die Inanspruchnahme aus dem Darlehen abzuwenden.

4. Mit der Rückforderung des Darlehens zum jetzigen Zeitpunkt verstößt die Klägerin gegen ihre Treuepflicht und gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gesellschafter.

a) Dass zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern ein Treueband besteht, ist seit langem durch die Rechtsprechung des BGH festgeschrieben (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., § 14 Rz. 18). Aber auch zwischen den Gesellschaftern, insbesondere zwischen Mehrheits- und Minderheitsgesellschafter, können Treuepflichten bestehen (Lutter/Hommelhoff, a.a.O, § 14 Rz. 28). So kann die Mehrheit der Gesellschafter nur im Interesse der GmbH und unter Beachtung der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit in die Mitgliedschaft anderer Mitgesellschafter eingreifen. Liegen feste Mehrheitsverhältnisse vor, so können wegen des Minderheitenschutzes gesteigerte Treuepflichten gegeben sein (Scholz, a.a.O., § 14 Rz. 54). Die Rücksichtnahmepflicht hat besondere Bedeutung bei der Beeinträchtigung der mitgliedschaftlichen Stellung der Minderheit durch Mehrheitsbeschlüsse, die nicht nur die Grundsätze der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit wahren, sondern auch dem Gesamtinteresse des Personenverbandes Rechnung tragen müssen, also nicht grundlos oder aus sachfremden Erwägungen schutzwürdige Minderheitsinteressen übergehen dürfen (Scholz, a.a.O., § 14 Rz. 58). Es hat nach den Umständen des Einzelfalles eine angemessene Rücksichtnahme auf die schutzwürdigen mitgesellschaftlichen Belange stattzufinden.

Eine Ausprägung der Treuepflicht ist der Gleichbehandlungsgrundsatz. Sind Maßnahmen der Gesellschaft oder der Gesellschafter am Gleichbehandlungsgrundsatz zu messen, so sind die Auswirkungen der Maßnahme nach ihrem Inhalt unter Berücksichtigung aller Gegebenheiten des konkreten Gesellschaftsverhältnisses festzustellen, wobei vorübergehende tatsächliche Zufälligkeiten unberücksichtigt bleiben. Andere Umstände, insbesondere die außergesellschaftlichen persönlichen Verhältnisse der Gesellschafter und die sich daraus ergebenden Folgen haben in der Regel außer Betracht zu bleiben. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn nach den Gesamtumständen feststeht, dass die gesellschaftliche Maßnahme sich nur gegen einzelne Gesellschafter richten und diese benachteiligen kann (Scholz, a.a.O, § 14 Rz. 45a). So liegt der Fall hier.

b) Bei Entscheidung der Frage, ob ein der Klägerin zuzurechnender Verstoß gegen die Treuepflicht und den Gleichbehandlungsgrundsatz vorliegt, muss die Darlehensrückforderung in Zusammenhang mit den Gewinnverwendungsbeschlüssen bewertet werden. Zwar entscheidet die Klägerin nicht über die Gewinnverwendung; hierfür sind die Gesellschafter zuständig (§ 29 GmbHG). Durch einen solchen Beschluss entstehen die Zahlungsansprüche der Gesellschafter gegen die Gesellschaft. Dieser Beschluss der Gesellschafter stellt sich jedoch als Rechtsakt der Gesellschaft dar, ist also der Klägerin zuzurechnen.

Die permanente Thesaurierung der Gewinne der Klägerin ist rechtswidrig und benachteiligt den Beklagten einseitig.

aa) Die Gesellschafter treffen, soweit die Satzung diesbezüglich nichts regelt, die Entscheidung über die Gewinnverwen-ZIP Heft 41/2009, Seite 1958dung nach unternehmerischem Ermessen. Das Gesetz selbst sieht dabei Minderheitenschutz nicht vor. Dass ein Minderheitenschutz stattfinden muss, ist in Rechtsprechung und Literatur aber anerkannt, wobei die Einzelheiten umstritten sind.

Ein Teil in der Literatur will die Minderheit lediglich vor eigensüchtigem Ausnutzen der Mehrheitsmacht bei besonderen Umständen des Einzelfalles schützen, andere Stimmen erachten jede nicht mehr kaufmännisch vertretbare Rücklagenbildung für unzulässig. Wieder andere halten eine Rücklagenbildung von wenigen Prozenten des Jahresergebnisses sowie einmalige besondere Verwendungsbeschlüsse für bedenkenfrei (Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 29 Rz. 25 ff.; Ulmer, GmbHG, 2006, § 29 Rz. 83). Wegen der besonderen Streitträchtigkeit von Gewinnverwendungsbeschlüssen sieht ein Teil der Literatur in Anlehnung an das AktG (§ 58) vor, dass 60 % des Jahresergebnisses so lange auch gegen den Willen der Gesellschafterminderheit einbehalten werden können, bis die Gewinnrücklage die Höhe des statutarischen Stammkapitals erreicht hat. Ist diese Grenze überschritten, so ist das Thesaurierungsinteresse der Gesellschaft sorgfältig gegen das Ausschüttungsinteresse des Gesellschafters abzuwägen.

bb) Bei Beurteilung eines Gewinnverwendungsbeschlusses muss es maßgeblich darauf ankommen, ob im Mittelpunkt der Ermessensentscheidung kaufmännische Interessen stehen. Denn bei der Verwirklichung kaufmännischer Interessen wird notwendigerweise den berechtigten Interessen der Minderheit Rechnung getragen. Das Interesse liegt in der langfristigen Erhaltung einer Einnahmequelle.

Dieser von Ulmer vertretenen Ansicht (Ulmer, a.a.O., § 29 Rz. 85) folgt der Senat. Danach dürfen in der Gesellschaft in dem Umfang Mittel gebunden werden, wie dies für eine sinnvolle wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft erforderlich ist. An der gemeinsam gewollten Zweckverwirklichung ist die Treuepflicht der Gesellschafter auszurichten. Die Gesellschaft muss vernünftig arbeiten und auch wachsen können, darf aber keine unnötigen Mittel binden. Hierbei sind in die Finanzierungsentscheidungen sämtliche Umstände der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage einzubeziehen. Dazu zählen das Zinsniveau am Kapitalmarkt, Kreditlinien, geplante Investitionen, Fristigkeit von Verbindlichkeiten etc. Die Geschäftsführung muss der Gesellschafterversammlung die Erforderlichkeit der Rücklagenbildung darlegen und das kaufmännische Interesse begründen. Dies erfolgt in der Regel durch Plausibilisierung der mittelfristigen Investitions- und Finanzpläne. An alledem fehlt es.

Der Minderheitsgesellschafter ist darlegungs- und beweisbelastet für die Behauptung, die Mittel würden zur Verfolgung des Unternehmensgegenstandes nicht benötigt werden. Die Gesellschaft ihrerseits muss darlegen, dass durch die erhöhte Eigenfinanzierung die beabsichtigten Investitionen unter Berücksichtigung aller Aspekte besser und wirtschaftlich sinnvoller möglich sind als durch eine Fremdfinanzierung (Ulmer, a.a.O., § 29 Rz. 86).

Nach dem Vortrag des Beklagten erfordert die wirtschaftliche Entwicklung der GmbH keinesfalls eine derart hohe Thesaurierung, wie ab dem Geschäftsjahr 1999 praktiziert. Das Stammkapital der Klägerin beträgt 2.390.000 DM/ 1.203.848 €. Dies ergibt sich jedenfalls aus den Akten. Es wurden folgende Gewinne einbehalten:

<entry colname="col1"></entry>Jahr</entry><//entry><entry colname="col2"></entry>einbehalten</entry><//entry><entry colname="col3"></entry>auf Beklagten entfallen</entry><//entry><entry colname="col1"></entry>1999</entry><//entry><entry colname="col2"></entry>796.378 DM</entry><//entry><entry colname="col3"></entry>39.818,90 DM</entry><//entry><entry colname="col1"></entry>2000</entry><//entry><entry colname="col2"></entry>824.541 DM</entry><//entry><entry colname="col3"></entry>41.227,05 DM</entry><//entry><entry colname="col1"></entry>2001</entry><//entry><entry colname="col2"></entry>472.179 DM</entry><//entry><entry colname="col3"></entry>23.608,95 DM</entry><//entry><entry colname="col1"></entry>2002</entry><//entry><entry colname="col2"></entry>520.652 €</entry><//entry><entry colname="col3"></entry>26.032,60 €</entry><//entry><entry colname="col1"></entry>2003</entry><//entry><entry colname="col2"></entry>623.934 €</entry><//entry><entry colname="col3"></entry>31.196,70 €</entry><//entry><entry colname="col1"></entry>2004</entry><//entry><entry colname="col2"></entry>613.874 €</entry><//entry><entry colname="col3"></entry>30.693,70 €</entry><//entry><entry colname="col1"></entry>2005</entry><//entry><entry colname="col2"></entry>ebenfalls Vollthesaurierung</entry><//entry><entry colname="col3"></entry></entry><//entry>

Bei Kündigung des Darlehensvertrages im Dezember 2005 waren – rechnerisch betrachtet – insgesamt an Gewinnen 2.828.643 € einbehalten. Dem standen 1.203.848 € Stammkapital gegenüber. Zu den einbehaltenen Gewinnen von 2.828.643 € ist nunmehr der einbehaltene Gewinn 2005, dessen Höhe nicht vorgetragen worden ist, zu addieren. Dass ein Gewinn in 2005 entstanden ist, steht fest. Dies ergibt sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 21.11.2006 wegen Einladung zur Gesellschafterversammlung vom 12.12.2006, dort zu TOP 2. Nach dem Vortrag des Beklagten, dem die Klägerin nicht substanziiert entgegengetreten ist, soll für 2005 ein Jahresüberschuss von mindestens 600.000 € erzielt worden sein.

Die Klägerin trägt demgegenüber nicht vor, dass für Investitionen diese beträchtlichen Gewinneinbehalte erforderlich waren bzw. dass Fremdfinanzierung von notwendigen Investitionen, die ebenfalls nicht dargetan sind, in wirtschaftlicher Hinsicht ausgeschlossen gewesen sei. Sie trägt weiter nicht substanziiert vor, welche Verbindlichkeiten die Gesellschaft zu bedienen hatte ab 2005 unter Einsatz eben der gebildeten Rücklagen.

Die Klägerin beruft sich lediglich ganz allgemein darauf, in hartem Wettbewerb mit den weitaus kapitalkräftigeren und aggressiveren Unternehmen wie „M.“ und „S.“ zu stehen. In diesem Zusammenhang verweist sie auf den stetigen Verfall ihres Rohgewinns seit 2004 und behauptet, in den Jahren 2005, 2006 und 2007 „deutlich negative Ergebnisse“ erwirtschaftet zu haben.

Dieser Vortrag ist unzureichend. Der allgemeine Hinweis auf harten Wettbewerb kann nicht eine Vollthesaurierung über sieben Jahre hinweg in der genannten Größenordnung rechtfertigen. Gleiches gilt für den Vortrag zum Rohgewinn. Die Klägerin unterlässt es, die mittelfristigen Investitions- und Finanzpläne für ihre sinnvolle wirtschaftliche Entwicklung und/oder Stabilisierung darzulegen.

cc) Durch die Thesaurierungspolitik der Klägerin wird der Beklagte einseitig belastet, jedenfalls seit 2005.

Zwar werden durch die Gewinnverwendungsbeschlüsse alle Gesellschafter gleich behandelt. Gravierende Auswirkungen haben die Beschlüsse aber nur auf den Minderheitsgesellschafter, da er im Gegensatz zu den Mehrheitsgesellschaftern seit 2005 in keiner Weise mehr Einkünfte aus und durch die GmbH erzielen kann.

Seit seiner Abberufung als Geschäftsführer im Mai 2005 kann der Beklagte in keiner Weise mehr an der wirtschaftlichen Entwicklung der Klägerin und am Wert seines Geschäftsanteils ZIP Heft 41/2009, Seite 1959teilhaben. Es erfolgt kein Liquiditätszufluss aus der Klägerin mehr, der zur Begleichung seiner Kaufpreisverbindlichkeiten aus dem Anteilserwerb genutzt werden könnte. Dies zeigt der Umstand, dass der Beklagte auch bei der kreditgewährenden Bank seine Darlehensverträge nicht mehr bedienen kann und die Bank zur Verwertung ihrer Sicherheiten zu Lasten der Klägerin greifen muss.

Die Situation der Mehrheitsgesellschafter, die zugleich die Geschäftsführerpositionen besetzt haben, stellt sich anders dar. Die Mehrheitsgesellschafter N. und R., die die Thesaurierungspolitik bestimmen, können vom wirtschaftlichen Erfolg der Klägerin profitieren, auch ohne Gewinnausschüttungen. Sie bestreiten ihren Lebensunterhalt aus dieser, nämlich durch das ihnen zufließende Geschäftsführergehalt. So zeigt das Verhalten dieser beiden Gesellschafter in 2005 und 2006 im Zusammenhang mit der Erhöhung ihrer Geschäftsführerbezüge und der Beschaffung von Fahrzeugen der Luxusklasse als Dienstwagen – beides Entscheidungen, die im Hinblick auf die Ertragslage der Klägerin im Grunde nicht zu beanstanden sind –, dass diese über ihre Geschäftsführerstellung nach Belieben von der Ertragslage der Gesellschaft profitieren können. Das gilt auch für Tantiemezahlungen. Während sämtliche Gesellschafter am 28.12.2004 beschlossen hatten, gewinnabhängige Vergütungen für 2005 an die Geschäftsführer zu zahlen und zwar i.H. v. 25 % des handelsrechtlichen Jahresüberschusses der Klägerin, maximal i.H. v. 33,3 % der Festbezüge 2005, erhöhten sich die Mehrheitsgesellschafter nach Ausscheiden des Beklagten aus seiner Geschäftsführerstellung im Dezember 2006 ihren Tantiemenanspruch. Die vereinbarten Tantiemen sollten nach dem Gesellschafterbeschluss vom 12.12.2006 nunmehr jährlich regelmäßig fließen und gedeckt sein auf 50 % des jeweiligen maßgeblichen handelsrechtlichen Jahresüberschusses.

Dieser Mehrheit fließt der von der Gesellschaft erwirtschaftete Betrag jedenfalls teilweise auf der Ebene als Geschäftsführer in Form von Gehalt, Dienstwagen, Tantiemen etc. zu. Diese Umstände wirken sich auf die Motivation der Gesellschaftermehrheit bei Willensbildung zu Thesaurierungsbeschlüssen aus. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang behauptet, dies alles hätte der Beklagte als Geschäftsführer auch erhalten, ist diese Behauptung für den Zeitraum 2005 und später rechtlich unerheblich, weil der Beklagte eben nicht mehr Geschäftsführer ist.

dd) Hinzu kommt, dass unzweifelhaft verdeckte Gewinnausschüttungen vorliegen, die die Position der Mitgesellschafter weiter „verbessern“.

Von verdeckten Gewinnausschüttungen spricht man, wenn die Gesellschaft einzelnen Gesellschaftern außerhalb der förmlichen Gewinnverwendung und ohne angemessene Gegenleistung geldwerte Vorteile aus dem Gesellschaftsvermögen zuwendet. Darin ist neben dem steuerlichen Tatbestand eine Treuepflichtverletzung zu sehen, wenn ohne Zustimmung der beteiligten Gesellschafter gleichheitswidrige Sondervorteile gewährt werden.

Das ist hier der Fall, soweit – unstreitig – die Klägerin für den Gesellschafter R. dessen Hochzeitsfeier ausgerichtet hat und auf ihre Kosten Leistungen am Wohnhaus dieses Gesellschafters hat vornehmen lassen. Der Vortrag der Klägerin, die Leistungen am Wohnhaus des Gesellschafters R. seien als Entgelt für dessen übergroßen Einsatz beim Aufbau des Geschäftes anzusehen, lässt die Qualifikation als verdeckte Gewinnausschüttung nicht entfallen.

Auch wenn diese Ausschüttungen bereits in 1999 stattgefunden haben, gehen sie doch zu Lasten des Beklagten. Zwar war er zu diesem Zeitpunkt nicht Gesellschafter, sein Gewinnbezugsrecht gilt aber ab 1999.

Auch in der Entnahme des Plasmafernsehgerätes durch den Gesellschafter R. ist eine verdeckte Gewinnausschüttung zu sehen. Die Klägerin hat auf entsprechendes Bestreiten des Beklagten nicht nachgewiesen, dass R. das Gerät bezahlt hat.

Gleiches gilt für die Überlassung des PKW BMW Z 3 an die Ehefrau des Gesellschafters R. Der Beklagte bestreitet, dass der Kaufpreis für dieses Fahrzeug gezahlt worden ist. Die Klägerin legt die Zahlung nicht substanziiert dar.

Es kann im Übrigen dahinstehen, ob bzw. welche weiteren verdeckten Gewinnausschüttungen es innerhalb der Klägerin an die Mehrheitsgesellschafter gegeben hat. Ebenso kann dahinstehen, ob die geschäftlichen Aktivitäten des Mehrheitsgesellschafters N. als Gesellschafter in anderen Unternehmen zu Lasten der Klägerin gehen und damit als treuwidrig im Verhältnis zu seinen Mitgesellschaftern in der Klägerin anzusehen sind. Für die Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit ist ausschlaggebend, dass der Beklagte als Minderheitsgesellschafter von den Mehrheitsgesellschaftern und im Gegensatz zu diesen vom wirtschaftlichen Ertrag der Klägerin abgeschnitten worden ist ohne Vorliegen eines triftigen Grundes. Die Rückforderung des Darlehens führt zur Verschärfung dieser Lage, ohne dass eine wirtschaftliche Notwendigkeit für die Darlehenskündigung auf Seiten der Klägerin in 2005 vorgelegen hat bzw. für die Rückforderung heute vorliegt.

c) Es handelt es sich um ein zinspflichtiges Darlehen. Die Ausreichung des Darlehens an den Beklagten zum Zinssatz von 5,5 % stellte für die Klägerin kein ungünstiges Geschäft dar.

Der Klägerin stehen für ihr Verhalten gegenüber dem Beklagten auch keine rechtfertigenden Gründe zur Seite. Dass die Klägerin aus wirtschaftlichen Gründen derzeit auf den Rückfluss des Darlehensbetrages angewiesen ist, macht sie nicht geltend. Die Klägerin hat nach dem nicht bestrittenen Vortrag des Beklagten auch dem Gesellschafter R. etwa zeitgleich Darlehen ausgereicht im Zusammenhang mit dem Erwerb (weiterer) Gesellschaftsanteile durch diesen. Unstreitig bestehen die Darlehensverträge mit R. ungekündigt fort.

Eine Ungleichbehandlung des Beklagten gegenüber dem Gesellschafter R. ist nicht gerechtfertigt. Der Beklagte ist nach wie vor Gesellschafter der Klägerin, auch wenn die Beklagte beständig vom „Austrittsentschluss“ bzw. „Austrittsbeschluss“ des Beklagten spricht. Die Einziehung der Geschäftsanteile des Beklagten ist bislang nicht rechtswirksam erfolgt. Der Beklagte hat gegen den Einziehungsbeschluss Klage erhoben. Der Rechtsstreit vor dem LG B. (14 O 122/08) ist noch nicht abgeschlossen.

ZIP Heft 41/2009, Seite 1960

Soweit die Klägerin vorträgt, sie müsse ihre Interessen schützen, da der Beklagte sich treuwidrig verhalten habe, indem er geschäftliche Kontakte zur Fa. P. angeknüpft habe, greift dies nicht. (Wird ausgeführt.)