OLG Düsseldorf: Freigabeverfahren trotz Eintragung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags

01.04.2009

AktG §§ 246a, 121, 135

Freigabeverfahren trotz Eintragung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15. 12. 2008 – I-6 W 24/08

Leitsätze der Redaktion:

1. Das Freigabeverfahren des § 246a AktG ist auch dann eröffnet, wenn der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bereits in das Handelsregister eingetragen worden ist. Es genügt, wenn die antragstellende Gesellschaft die gerichtliche Feststellung begehrt, dass etwaige Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

2. Bei der Prüfung eines vorrangigen Vollzugsinteresses der Gesellschaft i.S.d. § 246a Abs. 2 Alt. 3 AktG sind im Rahmen der Interessenabwägung nicht nur die Interessen der Gesellschaft und der Anfechtungskläger, sondern auch die Interessen der übrigen an der Gesellschaft beteiligten Aktionäre einschließlich eines beherrschenden Mehrheitsaktionärs zu berücksichtigen.

3. Die eidesstattliche Versicherung eines Vorstandsmitglieds über die prognostizierten wirtschaftlichen Auswirkungen eines Unternehmensvertrags ist als prozessuales Mittel der Glaubhaftmachung zulässig und ausreichend, soweit sie einen dem Beweis und damit auch der Glaubhaftmachung zugänglichen Tatsachenkern enthält.

4. Ein sehr geringes ökonomisches Interesse der klagenden Kleinaktionären (hier: ein Gesamtanteil von 0,000004 % des Grundkapitals) kann zwar auch im Vergleich zu den regelmäßig erheblichen wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft im Einzelfall dadurch aufgewogen werden, dass der behauptete Rechtsverstoß so schwer wiegt, dass eine Bestandskraft des angefochtenen Beschlusses dennoch nicht mehr erträglich wäre; ungeachtet dessen kann es aber bei der Abwägung der Interessen nicht von vornherein außer Betracht bleiben.

5. In der Einladung zur Hauptversammlung muss hinsichtlich der Vollmachtsmodalitäten nicht darauf hingewiesen werden, dass die Vollmacht an Aktionärsvereinigungen auch anders als in Schriftform erteilt werden kann. Angaben in der Einladung sind nur erforderlich, wenn die Satzung von den gesetzlichen Regelungen abweicht oder eine Informationspflicht über die gesetzlichen Vorschriften in der Einladung vorsieht.

Gründe:

I. Die Antragstellerin begehrt im Rahmen eines aktienrechtlichen Freigabeverfahrens gem. § 246a AktG die Feststellung, dass die von den Antragsgegnern erhobenen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen gegen einen Beschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin über die Zustimmung zu einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag der Eintragung dieses Vertrages in das Handelsregister nicht entgegenstehen und Mängel des Hauptversammlungs-ZIP 2009, Seite 519beschlusses die Wirkung der Eintragung im Handelsregister unberührt lassen.

Die Antragstellerin ist eine börsennotierte AG. Die Antragsgegner sind Minderheitsaktionäre der Antragstellerin. Mehrheitsaktionärin ist die D.-GmbH, deren Anteile mittelbar zu 100 % von der belgischen Gesellschaft D.-S.A. als der Konzernobergesellschaft des D.-Konzerns gehalten werden.

Im Herbst 2006 fassten die Leitungsorgane der Antragstellerin, der D.-S.A. und der D.-GmbH den Plan einer vollständigen Übernahme der Antragstellerin durch den D.-Konzern. Die Eckpunkte dieser geplanten Übernahme regelten die beteiligten Gesellschaften in einem sog. Business Combination Agreement vom 25. September 2006 (nachfolgend: BCA).

In Ausführung der Übernahmepläne gab sodann am 10. November 2006 die D.-S.A. gemeinsam mit der D.-GmbH ein freiwilliges Übernahmeangebot für sämtliche Aktien der Antragstellerin ab. Im Zusammenhang mit diesem Übernahmeangebot erwarb die D.-GmbH insgesamt 42.753.377 Aktien der Antragstellerin, was bei einer Gesamtzahl von 49.261.006 Aktien der Antragstellerin, von denen diese 463.070 Aktien als eigene Aktien hält, einem Anteil von rund 86,80 % des gesamten und von rund 87,62 % des stimmberechtigten Grundkapitals der Antragstellerin entspricht.

Am 11. Januar 2007 beschlossen die Geschäftsführung der D.-GmbH und der Vorstand der Antragstellerin, die Integration des E.-Konzerns in den D.-Konzern mittels eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zwischen der Antragstellerin als abhängiger Gesellschaft und der D.-GmbH als herrschender Gesellschaft weiter voranzutreiben. Diese Absicht wurde in einer Ad-hoc-Mitteilung noch am gleichen Tage bekannt gegeben und in der Folge wurde am 22. März 2007 der angekündigte Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen, was wiederum mit einer weiteren Ad-hoc-Mitteilung noch am 22. März 2007 bekannt gegeben wurde.

Mit im elektronischen Bundesanzeiger am 27. März 2007 veröffentlichter Einladung lud die Antragstellerin zu einer außerordentlichen Hauptversammlung am 8. Mai 2007 ein, in der u.a. auch der Beschluss über die Zustimmung zu dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 22. März 2007 gefasst werden sollte. Am 8. Mai 2007 stimmte die Hauptversammlung unter TOP 7 mit einer Mehrheit von 98,46 % des vertretenen stimmberechtigten Grundkapitals dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zu. Am 12. Juli 2007 wurde das Bestehen des Vertrages in das Handelsregister bei dem AG Düsseldorf eingetragen.

Die Antragsgegner haben gegen den Hauptversammlungsbeschluss vom 8. Mai 2007 Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen erhoben. Mit ihren zwischenzeitlich unter dem führenden Az. 36 O 54/07 verbundenen, bei dem LG Düsseldorf anhängigen Klagen, über die bisher noch nicht entschieden ist, haben sie eine Vielzahl von formellen und materiellen Mängeln des Hauptversammlungsbeschlusses gerügt.

Die Antragstellerin verlangt nunmehr im Freigabeverfahren nach § 246a Abs. 1 AktG die Feststellung, dass die Erhebung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen einer Eintragung des Hauptversammlungsbeschlusses nicht entgegenstehen und Mängel des Beschlusses die Wirkung der bereits erfolgten Eintragung im Handelsregister unberührt lassen.

Durch den angefochtenen Beschluss hat das LG dem Feststellungsantrag der Antragstellerin stattgegeben. Hiergegen wenden sich die Antragsgegner zu 3), 4), 6), 7), 8), 9) 10) und 14) mit ihren sofortigen Beschwerden. Das LG hat den Beschwerden mit Beschluss vom 16. September 2008 nicht abgeholfen und das Verfahren dem Senat zur weiteren Entscheidung vorgelegt.

II. 1. Der Senat entscheidet über die sofortigen Beschwerden ohne mündliche Verhandlung. Nach § 572 Abs. 4, § 128 Abs. 4 ZPO können Beschlüsse grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung ergehen. Die hiervon abweichende Regelung des § 246a Abs. 3 Satz 1 AktG, wonach mit Ausnahme von dringenden Fällen eine mündliche Verhandlung stattzufinden hat, gilt nur für das erstinstanzliche Freigabeverfahren, nicht jedoch für den Beschwerderechtszug (vgl. OLG Karlsruhe ZIP 2007, 270 = WM 2007, 650 = juris Rz. 11, dazu EWiR 2007, 193 (Linnerz); OLG Jena ZIP 2006, 1989 = WM 2006, 2258 = juris Rz. 34). Dass im Beschwerdeverfahren eine mündliche Verhandlung grundsätzlich nicht stattfindet, entspricht auch der Intention des Gesetzgebers (BT-Drucks. 15/5092, S. 28). Besondere Gründe, die im vorliegenden Fall eine Verhandlung angezeigt sein lassen, sind nicht ersichtlich.

2. Die sofortigen Beschwerden sind nach den § 246a Abs. 3 Satz 3 AktG, § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und zulässig, insbesondere rechtzeitig (§ 569 ZPO) eingelegt. Sie sind jedoch nicht begründet.

a) Der Freigabeantrag nach § 246a AktG ist zulässig. Dem Freigabeverfahren steht der Umstand, dass die Antragstellerin bereits eine Eintragung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 22. März 2007 im Handelsregister (§ 294 Abs. 2 AktG) erreicht hat, nicht entgegen. Insbesondere fehlt es deshalb nicht an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse für den Freigabeantrag der Antragstellerin (vgl. z.B. OLG Celle, Beschl. v. 27.11.2007 – 9 W 100/07, ZIP 2008, 318 = juris Rz. 3 ff.; KG, Beschl. v. 9.6.2008 – 2 W 101/07, OLGR Berlin 2008, 873 = juris Rz. 12 ff.).

Die Eintragung eines Unternehmensvertrages in das Handelsregister lässt das Bedürfnis der Gesellschaft an der Feststellung der Bestandskraft des Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung durch die Eintragung nicht entfallen. Denn auch nach einer Eintragung besteht ein berechtigtes Interesse der Gesellschaft, gerade diese Wirkung herbeizuführen, um z.B. eine Rückabwicklung der durch den Unternehmensvertrag beschlossenen Strukturmaßnahmen zu verhindern, selbst wenn die im Hauptverfahren erhobene Anfechtungsklage Erfolg hätte. Gerade auch dieses Interesse an einem über die Aufhebung einer (faktischen) Registersperre hinausgehenden und allein durch die bloße Eintragung im Handelsregister noch nicht erreichbaren Bestandsschutz soll bei einem Freigabeverfahren nach § 246a AktG zur Geltung gebracht werden dürfen. Das ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut des § 246a Abs. 1 AktG, wonach das Prozessgericht auf Antrag der Gesellschaft durch Beschluss u.a. auch feststellen kann, dass die Mängel eines angefochtenen Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung einer – bereits erfolgten – Eintragung „unberührt lassen“, wie auch aus dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers, der den Fall eines Freigabeantrages auch noch nach der Eintragung eines Unternehmensvertrages aus Gründen der Bestandssicherung in der Gesetzesbegründung (Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 27 = ZIP 2004, 2455, 2469) ausdrücklich vorgesehen hat (vgl. z.B. OLG Celle ZIP 2008, 318 = juris Rz. 5; KG OLGR Berlin 2008, 873 = juris Rz. 14; Lutter/K. Schmidt/Schwab, AktG, § 246a Rz. 14, jew. m.w.N. auch zur Gegenansicht). Dass sich hierdurch die Wirkung bestimmter Anfechtungsklagen der Sache nach auf die Durchsetzbarkeit individueller Schadensersatzansprüche nach § 246a Abs. 4 AktG reduzieren kann, ist das Ergebnis einer bereits durch den Gesetzgeber vorgenommenen Interessenabwägung und ZIP 2009, Seite 520entspricht gerade der gesetzlichen Konzeption des Freigabeverfahrens (KG OLGR Berlin 2008, 873 = juris Rz. 15). Verfassungsrechtliche Bedenken dagegen unter dem Gesichtspunkt einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der Aktionäre, wie sie insbesondere der Antragsgegner zu 3) geltend macht, sind nach Ansicht des Senats nicht zu erkennen.

b) Der Freigabeantrag ist auch begründet.

aa) Ist eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen einen Hauptversammlungsbeschluss über einen Unternehmensvertrag erhoben, so kann das Gericht nach § 246a bzw. nach § 249 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 246a AktG auf Antrag feststellen, dass (mögliche) Mängel des angefochtenen Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung einer – wie im vorliegenden Fall – bereits erfolgten Eintragung in das Handelsregister unberührt lassen. Hierfür ist Voraussetzung, dass die Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage entweder unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist oder dass das alsbaldige Wirksamwerden des Hauptversammlungsbeschlusses nach freier Überzeugung des Gerichts unter Berücksichtigung der Schwere der mit der Klage geltend gemachten Rechtsverletzungen zur Abwendung der von dem Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre vorrangig erscheint, § 246a Abs. 2 AktG. Jedenfalls die Voraussetzungen der zuletzt genannten Alternative sind hier gegeben.

bb) Ob ein vorrangiges Vollzugsinteresse der Gesellschaft i.S.d. 3. Alternative des § 246a Abs. 2 AktG angenommen werden kann, ist im Rahmen einer Abwägung der Interessen der Gesellschaft und ihrer Aktionäre am alsbaldigen Wirksamwerden des angefochtenen Hauptversammlungsbeschlusses auf der einen Seite und den Interessen der Anfechtungskläger an einem Aufschub auf der anderen Seite zu entscheiden. Zu fragen ist also, ob die Nachteile einer bis auf Weiteres aufgeschobenen Bestandskraft bei unterstellter Rechtmäßigkeit des angefochtenen Hauptversammlungsbeschlusses schwerer wiegen als die Nachteile einer Bestandskraft bei unterstellter Rechtswidrigkeit des Hautversammlungsbeschlusses (Lutter/K. Schmidt/Schwab, a.a.O., § 246a Rz. 5).

Entgegen der von einem Teil der Antragsgegner vertretenen Ansicht sind bei der Abwägung nicht nur die Interessen der Gesellschaft und der die Anfechtungsklage betreibenden Kleinaktionäre, sondern auch die Interessen der übrigen an der Gesellschaft beteiligten Aktionäre einschließlich der D.-GmbH als der die Gesellschaft beherrschenden Mehrheitsaktionärin (OLG Düsseldorf ZIP 2001, 1717 = WM 2002, 1010 = juris Rz. 28, dazu EWiR 2001, 1161 (Bayer/Riedel) zum insoweit gleich gelagerten Parallelfall des Freigabeverfahrens nach dem UmwG) und der hinter dieser stehenden weiteren Gesellschaften des D.-Konzerns (LG München ZIP 2008, 745 (LS) = Der Konzern 2007, 279, 289 f.) zu berücksichtigen. Das ergibt sich nicht nur bereits aus dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes, sondern auch daraus, dass bei der gebotenen wirtschaftlichen Gesamtschau die Interessen der Aktionäre von den Interessen der Gesellschaft als bloßem, wenn auch rechtlich verselbstständigten Zusammenschluss ihrer Mitglieder nicht zu trennen sind.

cc) Bei der Abwägungsentscheidung steht dem Gericht im Interesse einer größtmöglichen Entscheidungsfreiheit (so Begr. RegE zu § 16 Abs. 3 UmwG, BT-Drucks. 12/6699, S. 90) ein weiter Beurteilungsspielraum zu (OLG Jena ZIP 2006, 1989 = WM 2006, 2258 = juris Rz. 74; KG WM 2007, 1374 = juris Rz. 19, jew. m.w.N.). Dabei stellen Nichtigkeitsgründe gegen den Hauptversammlungsbeschluss jedoch in der Regel einen schweren Rechtsverstoß dar, der eine Freigabe des Beschlusses verhindern kann, wenn sie nicht offensichtlich unbegründet sind (KG WM 2007, 1374 = juris Rz. 19; Lutter/K. Schmidt/Schwab, a.a.O., § 246a Rz. 6, jew. m.w.N. auch zur Gegenansicht, wonach eine Freigabe selbst bei Vorliegen von Nichtigkeitsgründen in Betracht kommen soll). Bei nur geringfügigen Rechtsverletzungen wäre die Verweigerung der Freigabe dagegen unverhältnismäßig, so dass eine Freigabeentscheidung ohne Weiteres ergehen kann (OLG Jena ZIP 2006, 1989 = WM 2006, 2258 = juris Rz. 80; KG WM 2007, 1374 = juris Rz. 19). Nicht im Rahmen der Güterabwägung zu berücksichtigen sind solche Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgründe, hinsichtlich derer die Klage offensichtlich unbegründet ist, so dass sie einer Freigabe des angefochtenen Beschlusses nach § 246a Abs. 2 Alt. 2 AktG auch schon ohne Güterabwägung nicht entgegenstehen (KG WM 2007, 1374 = juris Rz. 20; KG OLGR 2008, 873 = juris Rz. 119).

dd) Die erforderliche Interessenabwägung nach diesen Maßstäben ergibt vorliegend ein Überwiegen des Vollzugs- und Bestandsinteresses der Gesellschaft, so dass die Freigabe des Hauptversammlungsbeschlusses vom 8. Mai 2007 geboten ist.

(1) Auf Seiten der Antragstellerin sind dabei in die Abwägung insbesondere die Synergieeffekte einzustellen, die mit der Durchführung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 22. März 2007 verbunden sind (KG OLGR 2008, 873 = juris Rz. 120; BGH ZIP 1990, 985 = WM 1990, 1372 = juris Rz. 17, dazu EWiR 1990, 851 (Lutter); OLG Stuttgart AG 2003, 456 = juris Rz. 72; OLG Jena ZIP 2006, 1989 = WM 2006, 2258 = juris Rz. 81; OLG Frankfurt/M. ZIP 2006, 370 (m. Bespr. Decher, S. 746) = AG 2006, 249 = juris Rz. 135, dazu EWiR 2006, 189 (Wilsing/Goslar); OLG Hamm AG 2005, 361 = juris Rz. 98; Lutter/K. Schmidt/Schwab, a.a.O., § 246a Rz. 8 m.w.N.)

(a) Die Antragstellerin hat die erheblichen finanziellen Nachteile, die ihr und dem D.-Konzern auch schon in den ersten drei Jahren nach dem Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 22. März 2007 und erst recht in der Zeit danach drohen, wenn die geplanten Restrukturierungsmaßnahmen im Zuge der Übernahme der Antragstellerin durch die D.-GmbH auf der Grundlage dieses Vertrages nicht durchgeführt werden könnten, in ausreichend konkreter und nachvollziehbarer Weise dargelegt.

Die geplanten Maßnahmen zur Zusammenlegung der Funktionsbereiche „FB1“, „FB2“, „FB3“, „FB4“ und „FB5“ und die daraus voraussichtlich erzielbaren Synergieeffekte sind auf den S. 15 bis 23 der Antragsschrift vom 23. August 2007 sowie durch die Aufstellung „Quantifizierung der nachvertraglichen Synergien aus der Zusammenführung des E.-Konzerns mit dem D.-Konzern“ hinreichend ausführlich und plausibel vorgetragen. Ein größerer Detaillierungsgrad ist zur Einschätzung ZIP 2009, Seite 521der in Frage stehenden Synergieeffekte nicht erforderlich, würde einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern und widerspräche dem Charakter des Freigabeverfahrens als Eilverfahren.

(b) Weiter hat die Antragstellerin auch ausreichend nachvollziehbar dargelegt, dass die erstrebten Synergieeffekte nur auf der Grundlage des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 22. März 2007 erzielt werden können und nicht in gleicher Weise auch auf einem anderen Weg wie insbesondere der Bildung eines nur faktischen Konzerns zu erreichen sind.

Ohne das Bestehen eines Beherrschungsvertrages darf ein beherrschendes Unternehmen seinen Einfluss nämlich gem. § 311 Abs. 1 AktG nicht dazu benutzen, eine von ihr abhängige AG zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder sonstige Maßnahmen zum Nachteil einer solchen Gesellschaft zu treffen oder zu unterlassen, wenn die so entstehenden Nachteile, die als solche isolierbar und quantifizierbar sein müssen (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 311 Rz. 1), von ihr nicht jeweils bis spätestens zum Ende des laufenden Geschäftsjahres wieder ausgeglichen werden (§ 311 Abs. 1 AktG) oder ein solcher Ausgleich zumindest rechtsverbindlich geregelt ist (§ 311 Abs. 2 AktG). Das stößt aber jedenfalls bei einer derart weitreichenden Restrukturierung und Zusammenlegung von Aktivitäten, wie sie hier beabsichtigt ist, schon deshalb auf zumindest erhebliche und im Ergebnis den Beteiligten nicht zumutbare Schwierigkeiten, weil bereits die Feststellung von quantifizierbaren und ausgleichsfähigen Nachteilen als Folge derartiger Restrukturierungsmaßnahmen praktisch kaum möglich, zumindest jedoch mit erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Unsicherheiten behaftet ist.

(c) Die Antragstellerin hat die von ihr dargelegten Synergieeffekte durch die Vorlage der eidesstattlichen Versicherung ihres Vorstandsmitgliedes M. vom 31. Juli 2007 hinreichend glaubhaft gemacht, § 246a Abs. 3 Satz 2 AktG.

Die eidesstattliche Versicherung eines Vorstandsmitgliedes über die prognostizierten wirtschaftlichen Auswirkungen eines Unternehmensvertrages ist als prozessuales Mittel der Glaubhaftmachung zulässig und ausreichend, soweit sie einen dem Beweis und damit auch der Glaubhaftmachung zugänglichen Tatsachenkern enthält (vgl. z.B. Lutter/K. Schmidt/Schwab, a.a.O., § 246a Rz. 17 sowie implizit auch KG OLGR 2008, 873 = juris Rz. 120). Das ist hier der Fall. Auch an der hinreichenden Sachkunde des Vorstandsmitgliedes M. als Mitglied des Exekutivkomitees der D.-S.A. und Zuständigen für die Integration des E.-Konzerns in den D.-Konzern können ernsthafte Zweifel nicht bestehen.

(2) Als weitere Nachteile der Gesellschaft für den Fall der fehlenden Bestandskraft des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 22. März 2007 hat die Antragstellerin außerdem hinreichend dargelegt und durch die eidesstattliche Versicherung ihres Vorstandsmitgliedes N. vom 1. August 2007 glaubhaft gemacht, dass ihr allein für das Jahr 2007 steuerliche Vorteile in einer Höhe von rund 14,5 Mio. € entgehen könnten, die damit verbunden sind, dass bei Bestandskraft des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zwischen der Antragstellerin und der D.-GmbH ein körperschaft- und gewerbesteuerliches Organschaftsverhältnis i.S.d. § 14 KStG bzw. des § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG begründet werden kann und darüber hinaus die Einbeziehung der Antragstellerin auch in den steuerlichen Organkreis der D.-GmbH möglich wird. Hinzu kommen weitere, darin noch nicht einmal enthaltene Steuervorteile für den D.-Konzern, die sich daraus ergeben, dass Gewinnabführungen der Antragstellerin an die D.-GmbH aufgrund des Vertrages steuerlich günstiger behandelt werden als die Ausschüttung einer Dividende, weil eine Gewinnabführung anders als eine Dividende nicht dem Abzug der Kapitalertragsteuer einschließlich des dazu gehörigen Solidaritätszuschlages unterliegt und auch das fiktive 5 %-ige Betriebsausgabenverbot des § 8b Abs. 5 Satz 1 KStG für einen im Rahmen des Vertrages abgeführten Gewinn nicht gilt.

(3) Die Eintragung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages in das Handelsregister steht der Berücksichtigung der von der Antragstellerin dargelegten Synergieefffekte und Steuervorteile im Rahmen der Interessenabwägung gem. § 246a Abs. 2 Alt. 3 AktG entgegen der hierzu insbesondere von den Antragsgegnern zu 5), 7) und 11) vertretenen Rechtsauffassung nicht entgegen. Diese Synergieffekte und Steuervorteile können zwar schon gegenwärtig aufgrund der vorliegenden Handelsregistereintragung erzielt werden. Es sind aber dennoch wesentliche Nachteile i.S.d. § 246a Abs. 2 Alt. 3 AktG zu befürchten, wenn ein Freigabebeschluss nicht ergeht (KG OLGR 2008, 873 = juris Rz. 121).

Zum einen droht bei einem Erfolg der Anfechtungsklage ohne vorherige Freigabe eine Rückabwicklung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 22. März 2007 und damit ein Verlust zumindest eines Teils der daraus bereits bisher erzielten Vorteile. Denn es ist höchstrichterlich zwar entschieden, dass bei Nichtigkeit eines Unternehmensvertrags die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft grundsätzlich anzuwenden sind und der Mangel nur für die Zukunft geltend gemacht werden kann (BGH ZIP 1988, 229 (m. Bespr. Kleindiek, S. 613 und Kort, S. 681) = WM 1988, 258 = juris Rz. 12, dazu EWiR 1988, 1149 (Koch); BGH ZIP 2002, 35 = WM 2002, 77 = juris Rz. 6, dazu EWiR 2002, 51 (Wilken)). Es ist jedoch nicht geklärt, ob diese Grundsätze auch eingreifen, wenn die Nichtigkeit auf dem – durch ein Anfechtungsurteil ex nunc festgestellten – Fehlen der Zustimmung der Hauptversammlung nach § 293 AktG beruht (vgl. OLG Hamburg ZIP 2005, 437 = NZG 2005, 604, 605 m.w.N.; für eine Rückabwicklung etwa OLG Zweibrücken ZIP 2004, 559 = juris Rz. 28, dazu EWiR 2004, 415 (Segna); Hüffer, a.a.O., § 291 Rz. 21; gegen eine Rückabwicklung etwa MünchKomm-Altmeppen, AktG, 2. Aufl., § 291 Rz. 207).

Zum anderen ist in die Abwägung nicht nur das Interesse an der alsbaldigen Durchführung der Maßnahme und somit am Ausschluss eines Verzögerungsschadens einzustellen, sondern auch das an der Vermeidung von Nachteilen, die durch den Erfolg der Anfechtungsklage überhaupt entstehen (vgl. BT-Drucks. 15/5092, S. 29 und OLG Frankfurt/M. ZIP 2006, 370 = AG 2006, 249 = juris Rz. 155). Bei Erfolg der Anfechtungsklagen wäre der Unternehmensvertrag jedenfalls mit Wirkung für die Zukunft zu beenden, so dass die erheblichen Synergieeffekte nicht für die vorgesehene Dauer – der Vertrag ist unbe-ZIP 2009, Seite 522fristet geschlossen und kann frühestens nach fünf Jahren gekündigt werden – erzielt werden könnten.

(4) Eine Reihe der in den Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen gegen die Zustimmung der Hauptversammlung vorgebrachten Rügen bleiben bei der Abwägung gem. § 246a Abs. 2 Alt. 3 AktG von vornherein außer Betracht, weil sie als „offensichtlich unbegründet“ i.S.d. § 246a Abs. 2 Alt. 2 AktG anzusehen sind.

(a) Der Hauptversammlungsbeschluss vom 8. Mai 2007 ist offensichtlich aus keinem der von den Antragsgegnern gerügten Gründe nichtig.

(aa) Insbesondere liegt ein Einberufungsmangel nicht vor, § 241 Nr. 1 i.V.m. § 121 Abs. 2 und 3 oder 4 AktG.

(α) Der im Hauptverfahren 36 O 54/07 – LG Düsseldorf von den Antragsgegnern zu 1) und 2) vorgebrachte Einwand, in der Einladung zu der Hauptversammlung vom 8. Mai 2007 werde die Versammlungsteilnahme in unzulässiger Weise von dem Erfordernis einer Eintrittskarte abhängig gemacht, trifft nicht zu.

Bedingungen für die Teilnahme an der Hauptversammlung sind gem. den Absätzen 1 und 2 des Abschnitts „Teilnahme an der Hauptversammlung“ auf S. 16 der Einladung nur die nach § 19 Abs. 1 der Satzung der Antragstellerin erforderliche, rechtzeitige Anmeldung und der nach § 19 Abs. 2 der Satzung notwendige rechtzeitige Nachweis zur Berechtigung der Teilnahme an der Hauptversammlung. Im Übrigen werden die Aktionäre in der Einladung nur darum gebeten, „frühzeitig für die Übersendung des Nachweises ihres Anteilsbesitzes an die Gesellschaft Sorge zu tragen, um den rechtzeitigen Erhalt der Eintrittskarten sicherzustellen“. Dadurch wird aber die Vorlage einer Eintrittskarte in der Einladung gerade nicht als Bedingung für eine Teilnahme hingestellt, sondern es handelt sich lediglich um eine – unverbindliche – Bitte der Gesellschaft, dieser die organisatorische Abwicklung der Hauptversammlung zu erleichtern.

(β) Auch die in dem Hauptverfahren von der Antragsgegnerin zu 5) erhobene Rüge, die Anmeldung und der Berechtigungsnachweis würden in der Einladung unzulässigerweise zur Bedingung sowohl für die Teilnahme an der Hautversammlung als auch für die Ausübung des Stimmrechts gemacht, ist nicht gerechtfertigt.

Gemäß § 19 Abs. 1 der Satzung der Gesellschaft in der Fassung vom 12. Januar 2007 sind zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung ihres Stimmrechts nur diejenigen Aktionäre berechtigt, die sich spätestens bis zum Ablauf des siebten Tages vor dem Tag der Hauptversammlung in Textform (§ 126b BGB) in deutscher oder englischer Sprache angemeldet haben. Gemäß § 19 Abs. 2 der Satzung haben die Aktionäre darüber hinaus ihre Berechtigung zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts nachzuweisen. Durch diese Satzungsbestimmungen macht die Gesellschaft in zulässiger Weise von den ihr gem. § 123 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 AktG eingeräumten Möglichkeiten zur Aufstellung entsprechender Bedingungen für die Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts Gebrauch. Die Einladung zu der Hauptversammlung vom 8. Mai 2007 gibt lediglich den Inhalt der Satzung in dieser Hinsicht zutreffend wieder. Hiervon abweichende Bedingungen für die Teilnahme an der Hauptversammlung stellt sie nicht auf. Sie ist daher nicht zu beanstanden.

(γ) Schließlich führt auch der von dem Antragsgegner zu 1) – der im Übrigen ebenso wie die Antragsgegner zu 2) und 5) noch nicht einmal zu den Beschwerdeführern gehört – noch im Laufe des Abhilfeverfahrens gem. § 572 Abs. 1 ZPO nachgeschobene Vorwurf nicht zur Nichtigkeit des streitigen Hauptversammlungsbeschlusses, die Einberufung der Hauptversammlung vom 8. Mai 2007 sei deshalb mangelhaft erfolgt, weil in der Einladung unter Verstoß gegen § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG die Bedingungen, von denen die Ausübung des Stimmrechts abhing, nicht in zutreffender und vollständiger Weise angegeben gewesen seien.

In der gerügten Passage der Einladung weist die Gesellschaft darauf hin, dass die Aktionäre ihr Stimmrecht in der Hauptversammlung „unter entsprechender Vollmachtserteilung durch einen Bevollmächtigten, auch durch ein Kreditinstitut oder eine Vereinigung von Aktionären, ausüben lassen können“. Diese Aussage ist zutreffend. Die darüber hinausgehende Information, dass jedenfalls die Beauftragung von Aktionärsvereinigungen nach Maßgabe von § 135 Abs. 1 und 9 Satz 1 Nr. 1 AktG eine schriftliche Vollmacht nicht erfordert, während eine solche bei Fehlen abweichender Satzungsbestimmungen gem. § 134 Abs. 3 Satz 2 AktG ansonsten grundsätzlich erforderlich ist, brauchte die Einladung nicht zu enthalten. § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG verlangt die Angabe derartiger Modalitäten der Stimmrechtsausübung durch einen Vertreter allenfalls dann, wenn die Satzung dazu Regelungen enthält, die von der gesetzlichen Regelung abweichen (MünchKomm-Kubis, a.a.O., § 121 Rz. 40), oder die Satzung ihrerseits zumindest eine entsprechende Informationspflicht über die gesetzliche Regelung in der Einladung vorsieht (Lutter/K. Schmidt/Ziemons, a.a.O., § 121 Rz. 17).

In dem von dem Antragsgegner zu 1) zu seinen Gunsten angeführten Verfahren vor dem LG Frankfurt/M. – 3-5 O 78/08 (mit der zugehörigen Beschwerdeentscheidung OLG Frankfurt/M. ZIP 2008, 1722 = AG 2008, 745) waren solche Regelungen in der Satzung nicht vorhanden, die diesbezüglichen Angaben in der Einladung gaben aber das Gesetz nicht zutreffend wieder (vgl. LG Frankfurt/M. juris Rz. 28 f. und OLG Frankfurt/M. ZIP 2008, 1722 = AG 2008, 745 = juris Rz. 20). Im vorliegenden Fall enthält die Satzung der Gesellschaft in § 20 Abs. 2 Satz 2 AktG nur die Regelung, dass Vollmachten, die nicht an ein Kreditinstitut oder eine Aktionärsvereinigung erteilt werden, schriftlich oder, wenn dies zusammen mit der Einberufung der Hauptversammlung in den Gesellschaftsblättern bekannt gemacht worden ist, auf dem in der Bekanntmachung bestimmten Weg zu erteilen sind. Damit gilt zunächst die gesetzliche Regelung, die in der Einladung nicht wiederholt werden muss. Nur dann, wenn die Gesellschaft im Einzelfall eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Form der Vollmachtserteilung vorgeben will, muss sie dies in der Einladung mitteilen. Da sie von dieser Möglichkeit hier keinen Gebrauch gemacht hat, ist ihre Einladung zu der ZIP 2009, Seite 523Hauptversammlung vom 8. Mai 2007 auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden.

(bb) Ein – von dem Antragsgegner zu 3) gerügter – Verstoß gegen § 130 Abs. 2 AktG mit der Folge einer Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses gem. § 241 Nr. 2 AktG ist nicht zu erkennen.

Die notarielle Niederschrift der Hauptversammlung vom 8. Mai 2007 ist nicht deshalb fehlerhaft, weil darin die Feststellung des Vorsitzenden über das Ergebnis der Abstimmung über die Zustimmung zu dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 22. März 2007 nicht ordnungsgemäß protokolliert worden ist. Entgegen der von dem Antragsgegner zu 3) vertretenen Auffassung ist es nicht erforderlich, dass die Beschlussfeststellung des Vorsitzenden den gesamten Wortlaut des gefassten Beschlusses wiederholt. Auch die von dem Antragsgegner zu 3) hierzu zitierte Entscheidung des KG vom 31.3.2005 – 23 W 8/05 verlangt nur, dass bei der Abstimmung und Beschlussfeststellung der Wortlaut des jeweiligen Beschlusses in einer „nicht mehr interpretierbaren Weise eindeutig festgelegt“ wird. Das erfordert aber nicht eine unpraktikable und zeitaufwändige Wiederholung des gesamten Beschlusswortlautes bei der Abstimmung und der Feststellung des Beschlussergebnisses (ebenso: Mutter, AG 2007, R 268 f.). Die notwendige Identifikation des Beschlusses kann vielmehr auch in anderer Weise erfolgen. Im vorliegenden Fall ist sie dadurch erfolgt, dass in der Niederschrift über die Beschlussfeststellung auf den „Beschluss über die Zustimmung zu dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zwischen der D.-GmbH und der E.-AG“ und im nächsten Absatz zudem ergänzend auf den der Niederschrift in der Anlage beigefügten „Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 22. März 2007“ Bezug genommen ist. Das ist in der vom KG geforderten Weise eindeutig und lässt für unterschiedliche Interpretationsmöglichkeiten keinen Raum.

(b) Bei der Abwägung der Interessen gem. § 246a Abs. 2 Alt. 3 AktG können außerdem alle diejenigen von den Antragsgegnern gerügten Beschlussmängel als offensichtlich unbegründet außer Betracht bleiben, deren Überprüfung nicht in das Anfechtungsverfahren gehört, sondern im Rahmen des parallel anhängigen Spruchverfahrens gem. §§ 1 ff. SpruchG bei dem LG Düsseldorf zu erfolgen hat.

In diesem Zusammenhang sind nicht nur sämtliche Rügen der Antragsgegner zur Bemessung der in dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 22. März 2007 vorgesehenen Abfindung und des Ausgleichs für die außenstehenden Aktionäre allein im Rahmen des Spruchstellenverfahrens abzuhandeln, sondern auch alle diejenigen Rügen der Antragsgegner, die – wie etwa die erhobenen Vorwürfe zur mangelnden Information über das BCA – damit zusammenhängen, dass diese geltend machen, wegen falscher oder unzureichender Informationen in der Hauptversammlung die Höhe oder die Angemessenheit der vorgesehenen Ausgleichs- oder Abfindungszahlungen nicht beurteilen zu können.

Denn gem. den § 304 Abs. 3 Satz 2 und § 305 Abs. 5 Satz 2 AktG kann die Anfechtung des Beschlusses, durch den die Hauptversammlung einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zugestimmt hat, nicht darauf gestützt werden, dass der in dem Vertrag bestimmte Ausgleich gem. § 304 Abs. 1 oder die gem. § 305 Abs. 1 AktG erforderliche Abfindung in ihrer Höhe nicht angemessen ist. Die Geltendmachung derartiger Rügen kann vielmehr gem. den § 304 Abs. 3 Satz 3 und § 305 Abs. 5 Satz 3 AktG nur im gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahren erfolgen. Gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG in der seit dem 1. Januar 2005 geltenden Neufassung durch das UMAG kann eine Anfechtungsklage darüber hinaus auch nicht auf unrichtige, unvollständige oder unzureichende Information über die Ermittlung, Höhe oder Angemessenheit von Ausgleichs- oder Abfindungszahlungen gestützt werden, wenn das Gesetz für Bewertungsrügen – so wie in dem hier vorliegenden Fall – ein Spruchverfahren vorsieht.

Entgegen der insbesondere von der Antragsgegnerin zu 6) vertretenen Ansicht betrifft das auch die Frage, nach welchen Maßstäben bei der Bestimmung der angemessenen Abfindung gem. § 305 AktG der nach der Rechtsprechung des BVerfG als Untergrenze für die Höhe der Barabfindung zu berücksichtigende Börsenwert zu ermitteln ist und welcher Referenzzeitraum dabei für die Ermittlung des Börsenwertes zugrunde zu legen ist. Dabei kommt es nicht darauf an, welcher Aufwand für die Überprüfung der Angemessenheit der Barabfindung im Einzelfall notwendig ist und ob diese Überprüfung – wie die Antragsgegnerin zu 6) meint – möglicherweise ohne Durchführung eines aufwändigen Bewertungsverfahrens schon allein dadurch erfolgen kann, dass die Höhe der vorgesehenen Barabfindung mit dem von der zuständigen Aufsichtsbehörde nach der WpÜG-AngVO (VO v. 27.12.2001, BGBl I, 4263) festgelegten Preis verglichen wird. Dieser Beurteilung kann auch nicht entgegengehalten werden, dass der Gesetzgeber des UMAG bei der Neufassung des § 243 Abs. 4 AktG die Anfechtungsklage als zusätzliches Schutzinstrument für den Fall einer bewussten Rechtsverletzung durch die Gesellschaft ausdrücklich nicht habe infrage stellen wollen. Wie sich aus den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 15/5092, S. 26 = ZIP 2004, 2455, 2468) ergibt, betrifft dies nämlich allein den Extremfall einer bewussten Totalverweigerung von Informationen. Darum geht es jedoch hier nicht, ganz abgesehen davon, dass sich die hierzu von der Antragsgegnerin zu 6) zitierte Passage allein auf die im Zusammenhang mit der Abfindung oder der Ausgleichszahlung stehenden Auskunftsansprüche bezieht, nicht jedoch auf die Höhe der Abfindungs- oder Ausgleichszahlung selbst.

(5) Sämtliche noch verbleibenden Rügen der Antragsgegner vermögen allenfalls eine Anfechtbarkeit des streitigen Hauptversammlungsbeschlusses vom 8. Mai 2007 zu begründen und vermögen selbst dann, wenn man sie im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens zum Zwecke der Abwägung gem. § 246a Abs. 2 Alt. 3 AktG vorläufig und ohne weitere Prüfung als zutreffend unterstellt, die von der Antragstellerin vorgetragenen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre im Falle einer weiterhin aufgeschobenen Bestandskraft des Hauptversammlungsbeschlusses nicht aufzuwiegen.

Bei der erforderlichen Abwägung fallen die ökonomischen Interessen der Antragsgegner auch deshalb umso weniger ins Gewicht, weil diese – selbst unter Einrechnung auch der an dem ZIP 2009, Seite 524Beschwerdeverfahren gar nicht mehr beteiligten Antragsgegner – zusammengenommen ausweislich des Teilnehmerverzeichnisses zu der Hauptversammlung vom 8. Mai 2007 nur 20 Aktien halten und somit nur einen verschwindend geringen Anteil von 0,000004 % des Grundkapitals der Antragstellerin. Ein derartiges, sehr geringes ökonomisches Interesse von klagenden Kleinaktionären kann zwar auch im Vergleich zu den regelmäßig erheblichen wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft im Einzelfall dadurch aufgewogen werden, dass der behauptete Rechtsverstoß so schwer wiegt, dass eine Bestandskraft des angefochtenen Beschlusses dennoch nicht mehr erträglich wäre (BT-Drucks. 15/5092, S. 29 = ZIP 2004, 2455, 2470). Ungeachtet dessen kann es aber entgegen der von den Antragsgegnern vertretenen Ansicht bei der Abwägung der Interessen nicht von vornherein außer Betracht bleiben (OLG Frankfurt/M. ZIP 2006, 370 = juris Rz. 164; KG OLGR 2008, 873 = juris Rz. 122; a.A. z.B. Lutter/K. Schmidt/Schwab, a.a.O., § 246a m.w.N. auch zu der hier vertretenen Ansicht). Ein derart massiver Rechtsverstoß, dass er einen weiteren Aufschub der Bestandskraft des angefochtenen Beschlusses rechtfertigen könnte, ist im vorliegenden Fall jedoch nicht ersichtlich.

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