OLG Frankfurt/M.: Fehlerfeststellung im Enforcement-Verfahren nur bei aus Sicht des Kapitalmarkts wesentlichen Fehlern

03.03.2009

HGB § 342b Abs. 2; WpHG §§ 37n, 37o, 37q, 37u, 51, 56

Fehlerfeststellung im Enforcement-Verfahren nur bei aus Sicht des Kapitalmarkts wesentlichen Fehlern

OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 22. 1. 2009 – WpÜG 1, 3/08

Leitsätze des Gerichts:

1. Eine Fehlerfeststellung im Enforcement-Verfahren darf nur dann erfolgen, wenn die geprüfte Rechnungslegung einen oder mehrere Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften einschließlich der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung oder der sonst durch Gesetz zugelassenen Rechnungslegungsstandards aufweist, die entweder für sich allein betrachtet oder in ihrer Gesamtheit aus der Sicht des Kapitalmarktes wesentlich sind.

2. Eine befürchtete negative Beeinflussung des Aktienkurses oder sonstige typischerweise mit einer Fehlerbekanntmachung für das betroffenen Unternehmen einhergehende Folgen reichen zur Begründung des nur in Ausnahmefällen zulässigen Absehens von der Anordnung der Fehlerveröffentlichung zum Schutz berechtigter Interessen des Unternehmens nicht aus.

3. Tragen zu dem Gesamturteil einer fehlerhaften Rechnungslegung auch einzelne Verstöße bei, die für sich genommen als nicht gravierend einzustufen sind, so führt dies nicht zu einer nur teilweisen Bekanntmachung, da die Veröffentlichungspflicht grundsätzlich für die Gesamtheit der Einzelverstöße gilt.

Gründe:

I. Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen mit konzernweit 387 Mitarbeitern, dessen Aktien an der Börse zum Handel zugelassen sind.

Von Februar bis August 2006 unterzog die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung (im Folgenden: DPR) den Konzernabschluss der Beschwerdeführerin zum Abschlussstichtag 30. September 2005 und den zugehörigen Konzernlagebericht einer Stichprobenprüfung nach § 342b Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 HGB.

Die DPR teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 8. August 2006 mit, dass als Ergebnis der Prüfung mehrere näher bezeichnete Fehler festgestellt worden seien, die isoliert betrachtet nicht wesentlich seien, wegen ihrer Vielzahl aber die Gesamtwürdigung der Rechnungslegung als fehlerhaft zur Folge hätten. Nachdem die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 7. September 2006 mitgeteilt hatte, dass sie den Einzelfeststellungen der DPR zwar zustimme, jedoch der Auffassung sei, dass entgegen der Würdigung der DPR die festgestellten Abweichungen auch in der Gesamtschau noch keine fehlerhafte Rechnungslegung ergäben, zumal keine der Feststellungen gewinnmindernd sei, führte die Beschwerdegegnerin (BaFin) gem. § 37b Abs. 1 Nr. 1 WpHG nach entsprechender Anordnung eine eigene Prüfung durch. Mit Bescheid vom 5. Juni 2007 stellte die Beschwerdegegnerin inhaltlich übereinstimmend mit der DPR folgende Fehler in der Rechnungslegung fest:

1. Die Berechnung der Abschreibungen auf Zugänge zu aktivierten Entwicklungskosten wird als volle Jahresabschreibung erfasst. Nach IAS 38.97 ist es hingegen erforderlich, bei Zugängen des laufenden Geschäftsjahres eine ratierliche Abschreibung statt einer vollen Jahresabschreibung vorzunehmen.

2. Die Gewinn- und Verlustrechnung verstößt gegen die Darstellungsweise des Umsatzkostenverfahrens. Entgegen IAS 1.82 werden andere aktivierte Eigenleistungen, Gesamtleistung, Kosten der Produktion und Abschreibungen ausgewiesen. Die Darstellung der Abschreibungen in der Gewinn- und Verlustrechnung verstößt zudem gegen IAS 1.77, da die Abschreibungen als Kostenart keiner Funktion (z.B. Verwaltung oder Vertrieb) innerhalb des Unternehmens zugewiesen werden.

3. In der Segmentberichterstattung im Rahmen der Primärsegmente werden folgende Angaben unterlassen oder fehlerhaft angegeben:

a) Entgegen IAS 14.57 fehlen die Angabe der Investitionen in der Berichtsperiode sowie

b) entgegen IAS 36.134 (a) die Angabe des Buchwerts des Geschäfts- und Firmenwerts.

c) Entgegen IAS 14.16 werden i) Ertragssteueransprüche und -schulden in das Segmentvermögen bzw. die Segmentschulden einbezogen und ii) Allgemeine Verwaltungsaufwendungen und Zinsen bei der Ermittlung des Segmentergebnisses (EBT) berücksichtigt.

4. Im Konzernanhang (Erläuterungsteil) werden folgende Angaben unterlassen oder fehlerhaft angegeben:

a) In der zusätzlich zur Gewinn- und Verlustrechnung nach dem Umsatzkostenverfahren enthaltenen Gewinn- und Verlustrechnung nach dem Gesamtkostenverfahren sind sowohl die Gesamtleistung als auch der Materialaufwand um jeweils 0,9 Mio. € zu hoch ausgewiesen.

b) In Konzernanhang-Note 1 sind „Auftragserlöse nach POC“ („Percentage of Completion“-Methode) i.H. v. 3,9 Mio. € ausgewiesen. Hierbei handelt es sich nicht um die anzugebenden Auftragserlöse gem. IAS 11.11, sondern lediglich um die Bestandsveränderung der POC-Forderungen per Bilanzstichtag 30. September 2005.

c) In Konzernanhang-Note 11 sind Währungsdifferenzen im Anlagenspiegel entgegen IAS 16.60 (e) (viii) nicht separat ausgewiesen.

d) In Konzernanhang-Note 20 wird für die Berechnung der Pensionsrückstellung ein Zinssatz von 4,75 % angegeben, bei der Berechnung jedoch ein Zinssatz von 4 % zugrunde gelegt.

5. Im Konzernanhang („Unternehmensorganisation und Aufstellungsgrundsätze“) werden folgende Angaben unterlassen oder fehlerhaft angegeben:

a) Im Konzernorganigramm in Konzernanhang-Note 1 fehlen Tochtergesellschaften. Der Sitz der AC GmbH ist falsch angegeben.

b) Entgegen IAS 36.134 c) und e) fehlen die Anhangangaben zur Überprüfung auf Wertminderung (Impairment Test) des Geschäfts- oder Firmenwerts (Goodwill) in Konzernanhang-Note 2 (c).

c) Entgegen Konzernanhang-Note 2 (j), nach der Forderungen aus POC erstmals zum Bilanzstichtag 30. September 2005 unter den Forderungen aus Lieferungen und Leistungen ausgewiesen werden, ist dieser Ausweis auch schon zum Bilanzstichtag 30. September 2004 vorgenommen worden.

Gegen diesen Fehlerfeststellungsbescheid legte die Beschwerdeführerin fristgerecht Widerspruch ein, mit dem sie im Wesentlichen geltend machte, der Konzernabschluss und der Lagebericht gäben trotz der festgestellten Abweichungen insgesamt ein korrektes Bild ihrer Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage wieder, so dass auch vom Konzernabschlussprüfer zu Recht ein uneingeschränktes Testat erteilt worden sei.

Mit Widerspruchsbescheid vom 9. Juli 2008 änderte die Beschwerdegegnerin den Fehlerfeststellungsbescheid bezüglich der Punkte 1 und 4c geringfügig wie folgt ab:

1. Die jeweils im Berichtsjahr aktivierten selbst erstellten Entwicklungen werden ab Beginn der Aktivierung fälschlich sofort im Berichtsjahr abgeschrieben, wobei die Abschreibung fälschlich jeweils als volle Jahresabschreibung erfasst wird. Denn nach IAS 38.97 dürfen aktivierte Eigenleistungen erst nach Erreichen des betriebsbereiten Zustandes abgeschrieben werden. Zudem ist es nach IAS 38.97 erfor-ZIP 2009, Seite 369derlich, bei Zugängen des laufenden Geschäftsjahres eine ratierliche Abschreibung statt einer vollen Jahresabschreibung vorzunehmen.

4. c) Die in Note 11 des Konzernanhangs ausgewiesenen Abgangswerte der Abschreibungen für Software/Lizenzen bzw. selbst erstellte Entwicklungen übersteigen die der entsprechenden Anschaffungskosten, was einer unzulässigen Abschreibung von mehr als 100 % der abgegangenen Vermögenswerte entspräche.

und wies den Widerspruch im Übrigen zurück. Mit Bescheid vom 6. März 2008 ordnete die Beschwerdegegnerin außerdem die Veröffentlichung des mit Bescheid vom 5. Juni 2007 festgestellten Fehlers im Konzernabschluss samt den wesentlichen Teilen der Begründung der Feststellung an. Die Beschwerdeführerin hat sowohl gegen den Fehlerfeststellungsbescheid als auch gegen die Veröffentlichungsanordnung – jeweils in der Fassung der diesbezüglichen Widerspruchsbescheide – fristgerecht Beschwerden zum OLG Frankfurt/M. eingelegt.

II. Die gegen die Fehlerfeststellung und die Veröffentlichungsanordnung gerichteten Beschwerden sind nach § 37t Abs. 1 Satz 1, § 37u Abs. 1 Satz 1 WpHG statthaft. Beide Beschwerden sind auch im Übrigen zulässig, da sie gem. § 37u Abs. 2 WpHG, § 48 Abs. 4, § 51 WpÜG jeweils form- und fristgerecht bei dem OLG Frankfurt/M. als allein zuständigem Gericht eingelegt und begründet wurden. Die Beschwerdebegründungen genügen des Weiteren den inhaltlichen Anforderungen der § 37u Abs. 2 WpHG, § 51 Abs. 4 WpÜG.

In der Sache führen die Rechtsmittel jedoch nicht zum Erfolg, da sowohl die Fehlerfeststellung als auch die Veröffentlichungsanordnung rechtmäßig sind und deshalb die Beschwerdeführerin nicht in ihren Rechten verletzen.

Die Voraussetzungen für die Prüfung des Konzernabschlusses der Beschwerdeführerin zum Abschlussstichtag 30. September 2005 und des zugehörigen Konzernlageberichtes durch die Beschwerdegegnerin lagen nach §§ 37n, 37o Abs. 1, § 37p Abs. 1 Nr. 1 WpHG vor.

Nach § 37n WpHG hat die BaFin im Enforcement-Verfahren unter Berücksichtigung der vorrangigen Zuständigkeit der DPR auf der ersten Stufe des Prüfungsverfahrens die Aufgabe, zu prüfen, ob der Jahresabschluss und der zugehörige Lagebericht oder der Konzernabschluss und der zugehörige Konzernlagebericht von Unternehmen, deren Wertpapiere i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 1 WpHG an einer inländischen Börse zum Handeln im amtlichen oder geregelten Markt zugelassen sind, den gesetzlichen Vorschriften einschließlich der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung oder den sonstigen durch Gesetz zugelassenen Rechnungslegungsstandards entsprechen.

Die Beschwerdeführerin unterfällt als kapitalmarktorientiertes Unternehmen mit Börsenzulassung in Deutschland der Prüfung im Enforcement-Verfahren. Sie hat sich mit dem Ergebnis der zuvor auf der ersten Stufe durchgeführten stichprobenartigen Prüfung durch die DPR als nach § 342b Abs. 1 HGB anerkannter Prüfstelle ausweislich des Inhalts ihres Schreibens vom 7. September 2006 nicht einverstanden erklärt, so dass der Weg für die behördliche Überprüfung durch die BaFin nach § 37p Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG auf der zweiten Stufe des Enforcement-Verfahrens eröffnet war.

Die zwischenzeitlich erfolgte Aufstellung und Billigung des Konzernabschlusses für das Folgejahr stand der Fortführung der Prüfung durch die Beschwerdegegnerin nicht entgegen, da die nach § 37o Abs. 1 Satz 4 Halbs. 2 WpHG insoweit allein maßgebliche Einleitung der Prüfung durch die DPR bereits zuvor im Februar 2006 erfolgte.

Die Fehlerfeststellung mit Bescheid vom 5. Juni 2007 in Gestalt des hierzu ergangenen Widerspruchsbescheides ist nach § 37q Abs. 1 WpHG rechtlich nicht zu beanstanden, da die Rechnungslegung fehlerhaft war.

Die Beschwerdeführerin hat den Konzernabschluss zum 30. September 2005 nach den International Accounting Standards/International Financial Reporting Standards (IAS/IFRS) des International Accounting Standards Committee (IASC) unter Ausübung des Wahlrechts gem. § 292a HGB a.F. aufgestellt, der nach Art. 58 Abs. 3 Satz 4 EGHGB letztmals auf das hier vor dem 1. Januar 2005 beginnende Geschäftsjahr anzuwenden war, und hat bei Einreichung dieses Konzernabschlusses zum Handelsregister erklärt, alle am Bilanzstichtag verbindlich anzuwendenden IFRS und Interpretationen (SIC) befolgt zu haben. Der zugehörige Konzernlagebericht wurde gem. § 315 HGB erstellt.

Der vom Aufsichtsrat gebilligte und mit einem unbeschränkten Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers versehene Konzernabschluss verstößt hinsichtlich der eingangs im Einzelnen aufgelisteten Abweichungen gegen die Vorgaben der IAS/IFRS als hier maßgeblichen Rechnungslegungsstandards. Die genannten Einzelverstöße wurden bei der Stichprobenprüfung durch die DPR festgestellt und durch die nachfolgende behördliche Überprüfung durch die Beschwerdegegnerin mit nur geringfügigen Änderungen im Widerspruchsbescheid bestätigt. Auch die Beschwerdeführerin selbst räumt ein, dass die im Einzelnen aufgelisteten Verstöße gegen die IAS/IFRS gegeben sind. Die bezüglich dieser Einzelverstöße jeweils maßgeblichen Bestimmungen der IAS/IFRS wurden auf der Grundlage der sog. IAS-Verordnung (VO (EG) Nr. 1606/2002, ABl EG Nr. L 243 v. 11.9.2002) im Wege des sog. Endorsement-Verfahrens durch die EU-Kommission jeweils anerkannt. Sie erhalten hierdurch die Rechtsqualität einer EU-Verordnung, die gem. Art. 249 EG in den einzelnen Mitgliedstaaten unmittelbar geltendes Recht ist (vgl. hierzu Wüstemann/Kierzek, BB-Spezial 4/2006, S. 14; Berger, in: Festschrift Liesel Knorr, Die IFRS als prinzipienbasiertes Normenwerk, S. 489, 492 f.; Hirte/Mock, in: Kölner Komm. z. WpHG, § 37n Rz. 103 ff.).

Allerdings führt nicht jeder Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften und die IAS/IFRS oder sonstige Rechnungslegungsgrundsätze zu einer Fehlerfeststellung i.S.d. § 37q Abs. 1 WpHG. Vielmehr ist die Rechnungslegung erst dann fehlerhaft, wenn ein oder mehrere Verstöße gegen Rechnungslegungsvorschriften allein oder in ihrer Gesamtheit wesentlich sind. Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschriften des Enforcement-Verfahrens.

Mit dem durch das Bilanzkontrollgesetz – BilKoG – vom 15. Dezember 2004 durch die §§ 342b – 342e HGB und §§ 37n – 37u WpHG neu geschaffenen Enforcement-Verfahren wollte der Gesetzgeber das durch vorausgegangene nationale und internationale Bilanzmanipulationen und Unternehmensskandale erschütterte Vertrauen der Anleger am Kapitalmarkt in ZIP 2009, Seite 370die Richtigkeit von Unternehmensabschlüssen stärken und die Integrität und Stabilität des Kapitalmarktes fördern. Unternehmensabschlüsse und -berichte kapitalmarktorientierter Unternehmen sollen deshalb zusätzlich zu der Überwachung durch den Abschlussprüfer und den Aufsichtsrat einer weiteren Überprüfung im Enforcement-Verfahren unterzogen werden, da die Überwachung der Rechtmäßigkeit der Rechnungslegungsvorschriften für die Integrität des deutschen Kapitalmarktes von großer Bedeutung ist. Dabei ist es Ziel des Enforcement-Verfahrens, Unregelmäßigkeiten bei der Erstellung von Unternehmensabschlüssen und -berichten präventiv entgegenzuwirken und außerdem – sofern Unregelmäßigkeiten dennoch auftreten – diese aufzudecken und den Kapitalmarkt darüber zu informieren (vgl. Begr. RegE BilKoG, BT-Drucks. 15/3421, S. 11). Bereits diese Zielrichtung des Gesetzes spricht dafür, die Rechnungslegung nur dann als fehlerhaft zu beurteilen, wenn wesentliche Verstöße gegen die Rechnungslegungsvorschriften festgestellt werden, da der Kapitalmarkt an der Aufdeckung von aus seiner Sicht belanglosen Abweichungen kein Interesse hat.

Die von der Beschwerdegegnerin geforderte Norminterpretation, wonach jeder auch unwesentliche Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften zu einer Fehlerfeststellung nach § 37q Abs. 1 WpHG führen soll und eine Differenzierung nach der Wesentlichkeit erst bei der Entscheidung über die Anordnung der Veröffentlichung nach § 37q Abs. 2 WpHG zu erfolgen habe, ist auch nach dem Gesetzeswortlaut nicht zwingend vorgegeben. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit der Regelung des § 342b Abs. 2 Satz 1 HGB und des § 37n WpHG bewusst im Kernbereich einen Prüfungsmaßstab angelegt, der vorbehaltlich der ausdrücklich vorgesehenen gesetzlichen Unterschiede dem der Abschlussprüfung entspricht (vgl. Begr. RegE BilKoG, BT-Drucks. 15/3421, S. 18; Scheffler, Der Konzern 2007, 589, 591). Das Kriterium der Wesentlichkeit hat in die Abschlussprüfung dadurch Eingang gefunden, dass diese nach § 317 Abs. 1 Satz 3 HGB so anzulegen ist, dass etwaige Rechnungslegungsverstöße erkannt werden, die sich auf die Abbildung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens wesentlich auswirken. Auch das Committee of European Securities Regulators (CESR) als von der EU-Kommission gegründeter Ausschuss der Europäischen Wertpapierregulierungsbehörden geht in seinem Standard No. 1 on Financial Information davon aus, dass die Wesentlichkeit für Rechnungslegungszwecke und für Enforcementzwecke notwendigerweise gleich zu definieren ist (Erläuterungen zu Principle 16).

Dies hat in den gesetzlichen Regelungen dadurch Anklang gefunden, dass in § 342b Abs. 2 Satz 4 HGB und § 37o Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 WpHG jeweils vorgesehen ist, dass eine Anlassprüfung sowohl seitens der DPR auf der ersten Stufe als auch durch die BaFin auf der zweiten Stufe zu unterbleiben hat, wenn offensichtlich kein öffentliches Interesse an der Prüfung besteht. Hiermit sind nach der Gesetzesbegründung ausdrücklich solche Fälle gemeint, in denen es zwar konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Rechnungslegung gibt, im Falle ihrer Bestätigung jedoch unter dem Blickwinkel der korrekten Information des Kapitalmarktes keine Notwendigkeit besteht, dem weiter nachzugehen, weil die Auswirkungen belanglos sind, es also nur um offensichtlich unwesentliche Verstöße gegen Rechnungslegungsvorschriften geht (vgl. Begr. RegE BilKoG, BT-Drucks. 15/3421, S. 14 und 17).

Soweit § 37q Abs. 2 Satz 2 WpHG vorsieht, dass die BaFin von der Anordnung der Fehlerbekanntmachung abzusehen hat, wenn kein öffentliches Interesse an der Veröffentlichung besteht, wurde dies allerdings in der Gesetzesbegründung ebenfalls dahin gehend erläutert, dass diese Regelung bei offensichtlich unwesentlichen Verstößen gegen die Rechnungslegungsvorschriften, also in Bagatellfällen, eingreifen soll (BT-Drucks. 15/3421, S. 18). Eine vom Gesetzgeber beabsichtigte und bewusst eingeführte Differenzierung dahin gehend, dass unwesentliche Verstöße gegen Rechnungslegungsvorschriften im Enforcement-Verfahren zwar zunächst als Fehler festzustellen sind, sodann aber auf die Anordnung ihrer Veröffentlichung zu verzichten sei, vermag der Senat hierin jedoch nicht zu erkennen. Unter Berücksichtigung des Gesetzeszweckes der korrekten Information des Kapitalmarktes sowie der vorerwähnten Regelung für die Anforderungen, welche für eine Anlassprüfung erfüllt sein müssen, deutet vielmehr auch die Bestimmung des § 37q Abs. 2 Satz 2 WpHG eher darauf hin, dass der Grundsatz der Wesentlichkeit für das gesamte Enforcement-Verfahrens gilt und sich spätestens bei der Entscheidung über die Veröffentlichung auszuwirken hat (so auch Gelhausen/Hönsch, AG 2007, 308, 314).

Letztlich spricht nach Auffassung des Senates auch der Wortlaut des § 37q Abs. 1 WpHG für eine Begrenzung der Fehlerfeststellung auf wesentliche Verstöße gegen Rechnungslegungsvorschriften. Denn für eine behördliche Fehlerfeststellung wird dort nicht auf einzelne Abweichungen, Unrichtigkeiten oder Verstöße abgestellt, sondern vorausgesetzt, dass die Rechnungslegung fehlerhaft ist. Diese Formulierung deutet darauf hin, dass ein Gesamturteil darüber abgegeben werden soll, ob die Rechnungslegung als Gesamtwerk als fehlerhaft einzuordnen ist.

Im Übrigen ist der Grundsatz der Wesentlichkeit auch in den hier für die Überprüfung der Rechnungslegung zugrunde zu legenden IAS/IFRS niedergelegt. So bestimmt IAS 8.41, dass Fehler im Hinblick auf die Erfassung, Ermittlung, Darstellung oder Offenlegung von Bestandteilen eines Abschlusses entstehen können und ein Abschluss dann nicht im Einklang mit dem IFRS steht, wenn er entweder wesentliche Fehler oder aber absichtlich herbeigeführte unwesentliche Fehler enthält, um eine bestimmte Darstellung der Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage oder des Cashflows des Unternehmens zu erreichen. Weiter wird dort vorgeschrieben, dass potenzielle Fehler, die in der Berichtsperiode aufgedeckt werden, zu korrigieren sind, bevor der Abschluss zur Veröffentlichung freigegeben wird. Außerdem wird dort ausdrücklich geregelt, dass nur wesentliche Fehler aus früheren Perioden, die erst in einer nachfolgenden Periode entdeckt werden, in den Vergleichsinformationen im Abschluss für diese nachfolgende Periode zu korrigieren sind. Die nachfolgenden Bestimmungen treffen Regelungen darüber, wie diese rückwirkende Anpassung im Einzelnen zu erfolgen hat. Dieser Gesamtzusammenhang deutet darauf hin, dass IAS 8.41 nicht nur die Rechtsfolgen des Fehlers regelt, sondern auch eine diesbezügliche Begriffsbestimmung enthält, die zugleich eine Diffe-ZIP 2009, Seite 371renzierung bezüglich der Frage der Wesentlichkeit oder Unwesentlichkeit beinhaltet (vgl. Heuser/Theile, IFRS Handbuch, 3. Aufl., Rz. 870 f.; Küting/Weber, DB 2007, Beilage Nr. 7, S. 1, 19). Darüber hinaus ist der Grundsatz der Wesentlichkeit (materiality) in den IAS/IFRS als Unterfall des allgemeinen Rechnungslegungsprinzips der Relevanz neben den drei weiteren allgemeinen Rechnungslegungsprinzipien der Verständlichkeit, Verlässlichkeit und Vergleichbarkeit ausdrücklich verankert (Framework F. 24; vgl. hierzu auch Mayer-Wegelin, BB-Spezial 4/2006, S. 10 m.w.N.). Damit spricht auch der systematische Zusammenhang dafür, eine Fehlerfeststellung nur im Falle der Wesentlichkeit vorzunehmen.

Aus all diesen Gründen geht der Senat mit der ganz überwiegenden Auffassung in der Literatur davon aus, dass eine Fehlerfeststellung nach § 37q Abs. 1 WpHG nur dann zu erfolgen hat, wenn der überprüfte Konzern- bzw. Unternehmensabschluss oder -bericht Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften einschließlich der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung oder die sonstigen durch Gesetz zugelassenen Rechnungslegungsstandards aufweist, die entweder für sich allein betrachtet oder in ihrer Gesamtheit wesentlich sind (so auch: Hirte/Mock, a.a.O., § 37q Rz. 16; Gahlen/Schäfer, BB 2006, 1619, 1621; Scheffler, Der Konzern 2007, 589, 591 und Scheffler, BB-Spezial 4/2006, S. 2, 7; Gelhausen/Hönsch, AG 2007, 308, 314; Mayer-Wegelin, BB-Spezial 4/2006, S. 8; Hecht/Gräfe/Jehke, DB 2008, 1251; Berger, a.a.O., S. 490, 509). Für die Einschätzung, ob Verstöße gegen Rechnungslegungsvorschriften als wesentlich einzustufen sind, ist wiederum auf die Zielsetzung des Enforcement-Verfahrens abzustellen, die Verlässlichkeit von Konzern- bzw. Unternehmensabschlüssen und -berichten kapitalmarktorientierter Unternehmen durch Aufdeckung und präventive Verhinderung von Unregelmäßigkeiten zu verbessern und so das Vertrauen der Anleger in den Kapitalmarkt wiederherzustellen und nachhaltig zu stärken (vgl. Begr. RegE BilKoG, BT-Drucks. 15/3421, S. 11, 12). Maßgeblich ist deshalb, ob Verstöße aus der Sicht der Anleger und der sonstigen am Kapitalmarkt tätigen Institutionen relevant sind, insbesondere also ob sie die Darstellung der Geschäftsentwicklung sowie die daraus ableitbaren Einschätzungen der künftigen Entwicklung des Konzerns oder Unternehmens beeinflussen können (vgl. Gahlen/Schäfer, BB 2006, 1619, 1621; Scheffler, BB-Spezial 4/2006, S. 2, 7 und Mayer-Wegelin, BB-Spezial 4/2006, S. 10). Dabei ist für die Einschätzung der Wesentlichkeit von Rechnungslegungsverstößen sowohl auf qualitative als auch auf quantitative Aspekte abzustellen. In qualitativer Hinsicht kommt es auf die Art der betroffenen Information an. In quantitativer Hinsicht sind die betragsmäßigen Auswirkungen von Unregelmäßigkeiten in Relation zu den jeweils betroffenen Abschlussposten und zu betriebswirtschaftlich geeigneten Bezugsgrößen zu sehen. Allgemein gültige Grenz- oder Schwellenwerte können hierbei nicht festgesetzt werden, da es wegen der Vielfalt und Unterschiede einer Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalles bedarf (vgl. Scheffler, Der Konzern 2007, 589, 591; Hoffmann, BC 2005, 1, 6; Mayer-Wegelin, BB-Spezial 4/2006, S. 10).

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist für die Beurteilung der Wesentlichkeit nicht nur isoliert auf die einzelnen Rechnungslegungsverstöße abzustellen. Vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung geboten, da auch die Summe von Abweichungen und Fehlern, die für sich betrachtet von untergeordneter Bedeutung sein mögen, zu dem Gesamturteil der Fehlerhaftigkeit der Rechnungslegung führen können. Eine Vielzahl kleinerer Abweichungen kann auch ein Indiz dafür sein, dass die Rechnungslegung generell unzuverlässig ist oder nachlässig gehandhabt wurde (vgl. Scheffler, BB-Spezial 4/2006, S. 2, 7; Mayer-Wegelin, BB-Spezial 4/2006, S. 9, 10). So definiert auch IAS 8.5: „Auslassung oder fehlerhafte Darstellungen sind wesentlich, wenn sie einzeln oder insgesamt die auf der Basis des Abschlusses getroffenen wirtschaftlichen Entscheidungen der Adressaten beeinflussen könnten. Die Wesentlichkeit hängt vom Umfang und von der Art der Auslassung oder der fehlerhaften Darstellung ab, die unter den besonderen Umständen zu beurteilen sind. Der Umfang oder die Art dieses Postens, bzw. eine Kombination dieser beiden Aspekte, könnte der entscheidende Faktor sein.“ Auch im Rahmen der Abschlussprüfung ist anerkannt, dass für die Frage der Erteilung des Bestätigungsvermerkes nicht nur eine isolierte Betrachtung der einzelnen Beanstandungen zu erfolgen hat, sondern zusätzlich eine Beurteilung im Sinne einer Gesamtbetrachtung geboten ist, wobei insbesondere auch mehrere für sich allein genommen unwesentliche Mängel in ihrer Gesamtheit so wesentlich sein können, dass eine Einschränkung des Bestätigungsvermerkes geboten ist (vgl. IDW, WP-Handbuch 2006, Q 527 – 529).

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt sich, dass die DPR auf der ersten Stufe und sodann die Beschwerdegegnerin bei ihrer Überprüfung in der zweiten Stufe des Enforcement-Verfahrens zu Recht davon ausgegangen sind, dass der der Überprüfung unterzogene Konzernabschluss der Beschwerdeführerin fehlerhaft ist.

Der Senat lässt dahinstehen, ob die in dem angefochtenen Fehlerfeststellungsbescheid unter Ziffer 1 und 2 aufgezeigten Verstöße gegen die Rechnungslegungsvorschriften bei der Berechnung der Abschreibungen auf aktivierte Entwicklungskosten und der Gewinn- und Verlustrechnung bei isolierter Betrachtung jeder für sich genommen als wesentlich einzustufen wären. Jedenfalls rechtfertigen diese beiden Verstöße in der Gesamtschau die Feststellung einer fehlerhaften Rechnungslegung.

Bei der fehlerhaften Berechnung der Abschreibungen auf Zugänge zu aktivierten Entwicklungskosten unter Verstoß gegen IAS 38.97 handelt es sich um einen methodischen Fehler, dessen Berichtigung zugleich zu geringeren Abschreibungen und damit zugleich zu einem höheren Konzern-Jahresergebnis geführt hätte. Die Höhe der Abweichungen hat die Beschwerdeführerin zunächst mit Schreiben vom 9. Dezember 2006 mit ca. 326.000 € und später im Widerspruchsverfahren mit Schreiben vom 15. April 2008 geringer mit ca. 290.000 € angegeben. Die Abschlussprüferin bezifferte die Abweichung mit Schreiben vom 13. Oktober 2006 gegenüber der BaFin mit ca. 290.000 €, die aus Gründen der Wesentlichkeit als ungebuchte Prüfungsdifferenz von ihr akzeptiert worden sei, wobei in der beigefügten Zahlenübersicht allerdings als Fazit festgehalten wird, es sei eine zu hohe Abschreibung auf Neu-Entwicklungen i.H. v. ca. 294.000 € ausgewiesen.

ZIP 2009, Seite 372

In ihrer Beschwerdebegründung spricht die Beschwerdeführerin von einer Abweichung um etwa 290.000 € und ermittelt hieraus bezogen auf den Konzernjahresüberschuss von 5.980.000 € eine Abweichung von ca. 4,8 %. Diese von ihr gerundet ermittelte Abweichung i.H. v. ca. 4,8 % bewertet sie selbst als unwesentlich, da sie jedenfalls unter der für die Wesentlichkeit insoweit maßgeblichen und auch vom Abschlussprüfer angewendeten Schwelle von 5 % liege. Nach Auffassung des Senates kann es dahinstehen, von welcher genauen Summe der Abschreibungen bei korrekter ratierlicher Abschreibung innerhalb des bisher von der Beschwerdeführerin angegebenen Spektrums hier auszugehen ist. Denn eine rechnerisch exakt auf 5 % des Konzern-Jahresüberschusses zu beziffernde Schwelle, unterhalb derer jedenfalls nur von einer unwesentlichen Abweichung auszugehen wäre, ist in dieser strikten Form weder für die Abschlussprüfung noch für die Rechnungslegung nach IAS/IFRS anerkannt, zumal jeweils auch qualitative Aspekte zu berücksichtigen sind (vgl. Scheffler, Der Konzern 2007, 589, 591; Hoffmann, BC 2005, 1, 6; Mayer-Wegelin, BB-Spezial 4/2006, S. 10; Fröschle/Schmidt, Beck'scher Bilanzkomm., 6. Aufl., § 317 HGB Rz. 103 ff.; IDW, WP-Handbuch 2006, Rz. 71 ff. und 75; IDW, PS WPg 2003, 944 ff. Rz. 17).

Die hier erreichte Größenordnung der Abweichung reicht bereits bei isolierter Betrachtung an die vom Abschlussprüfer rein quantitativ herangezogene Wesentlichkeitsgrenze in Bezug auf den Konzern-Jahresüberschuss sehr nahe heran. Damit ist die Abweichung im Hinblick auf ihre Größenordnung und die Bedeutung neuer Entwicklungen für das Unternehmen sowie dessen Geschäftspolitik für die Information des Kapitalmarktes nicht von vornherein bedeutungslos, auch wenn berücksichtigt wird, dass die Beschwerdeführerin durch diese Abweichung aufgrund des methodischen Fehlers ihr Jahresergebnis nicht verbessert, sondern zu gering ausgewiesen hat.

Der unter Ziffer 2 aufgeführte Rechnungslegungsverstoß ist ebenfalls ein methodischer Fehler, der sich bezüglich seiner Entstehung zwar mit dem Hinweis darauf erklären lässt, dass die Beschwerdeführerin insoweit bei der eingangs dargestellten und als „Gewinn- und Verlustrechnung nach dem Umsatzkostenverfahren“ bezeichneten Darstellung im Anschluss an ihre früheren Abschlüsse auf einzelne Elemente des Gesamtkostenverfahrens zurückgegriffen hat. Dies vermag jedoch nichts an dem Umstand zu ändern, dass nach IAS/IFRS in der auf den hier geprüften Konzernabschluss anzuwendenden Fassung zwar ein Wahlrecht bezüglich der Darstellung der Gewinn- und Verlustrechnung nach dem Gesamtkostenverfahren oder dem Umsatzkostenverfahren eingeräumt ist, während die von der Beschwerdeführerin eingangs des Jahresabschlusses gewählte Darstellungsform letztlich auf eine systemwidrige und unzulässige Mischung zwischen dem Gesamtkosten- und dem Umsatzkostenverfahren hinausläuft. Diese Darstellung erschwert aus der allein maßgeblichen Sicht des Kapitalmarktes die Gewinnung eines übersichtlichen und zutreffenden Eindruckes von der Ertragslage des Konzerns, da insbesondere die für Anlageentscheidungen besonders wichtige Vergleichbarkeit mit den Abschlüssen anderer kapitalmarktorientierter Konzerne erheblich beeinträchtigt und erschwert wird. Hieran vermag auch der von der Beschwerdeführerin angeführte Umstand nichts zu ändern, dass im Anhang des Konzernabschlusses eine weitere Gewinn- und Verlustrechnung nach dem Gesamtkostenverfahren ausgewiesen und erläutert wurde. Denn die Kapitalmarktteilnehmer suchen die für sie wesentlichen Informationen üblicherweise nicht an dieser Stelle auf, sondern entnehmen sie der eingangs des Konzernabschlusses dargestellten und dort von ihnen auch erwarteten Gewinn- und Verlustrechnung.

In der Gesamtschau sind diese beiden Fehler in der Gewinn- und Verlustrechnung, auf die der Abschlussprüfer im Rahmen seiner Prüfung ebenfalls hingewiesen hatte, als wesentlich zu bewerten, da sie aus der Sicht des Kapitalmarktes relevante Informationen über die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Konzerns betreffen und deshalb aus der Sicht der Anleger nicht mehr als belanglos und somit unwesentlich einzustufen sind. Denn der Abschluss vermittelt insoweit Informationen, die teilweise in quantitativer Hinsicht nicht zutreffen und teilweise systematisch unrichtig und damit unübersichtlich dargestellt werden. Damit entspricht die Darstellung der Ertragslage in dem Konzern-Jahresabschluss nicht den in dem Framework hervorgehobenen qualitativen Anforderungen der Verständlichkeit (Framework F.25) und der Vergleichbarkeit (Framework F.39 – 42). Es besteht deshalb die Gefahr, dass die Adressaten des Kapitalmarktes ein fehlerhaftes oder unklares Bild von der Ertragslage des Unternehmens vermittelt bekommen. Soweit die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung auf das Ausmaß der Bilanzskandale der Firmen D, E, F, G und H verwiesen hat, waren diese Vorfälle zwar neben anderen Gründen Anlass für die Tätigkeit des Gesetzgebers zur Einführung des Enforcement-Verfahrens, können jedoch zur Bestimmung der Wesentlichkeitsgrenze nicht herangezogen werden, da Gesetzesziel nicht nur die Verhinderung von milliardenschweren Betrugsfällen ist, über welche die Öffentlichkeit ohnehin durch die strafrechtlichen Ermittlungen informiert wird, sondern die Verbesserung der Qualität der Rechnungslegung durch Information des Kapitalmarktes über diesbezügliche Unregelmäßigkeiten und deren künftige präventive Verhinderung (vgl. Begr. RegE BilKoG, BT-Drucks. 15/3421, S. 11, 12).

Eine zusätzliche Beeinträchtigung der Verlässlichkeit der Rechnungslegung ergibt sich aus den weiteren sowohl von der DPR als auch von der BaFin festgestellten und darüber hinaus inhaltlich von der Beschwerdeführerin eingeräumten Regelverstößen bezüglich der unterlassenen oder fehlerhaften Angaben in der Segmentberichterstattung. Diesen Regelwidrigkeiten mag zwar jede für sich genommen kein großes Gewicht zukommen. In der Gesamtbetrachtung beeinträchtigen sie jedoch jedenfalls zusammen mit den Abweichungen bei der Berechnung der Abschreibungen auf aktivierte Entwicklungsleistungen und der Darstellung der Gewinn- und Verlustrechnung spürbar die Verlässlichkeit der Rechnungslegung aus der Sicht des Kapitalmarktes.

Ähnliches gilt für die unterlassenen bzw. fehlerhaften Angaben im Konzernanhang, die bei isolierter Betrachtung zwar für die Anleger keine besondere Bedeutung haben, jedoch in die Gesamtbewertung des Abschlusses als in vielfacher Hin-ZIP 2009, Seite 373sicht gegen Rechnungslegungsvorschriften verstoßende und somit fehlerhafte Rechnungslegung einfließen.

Die Wesentlichkeit der festgestellten Fehler kann letztlich auch nicht durch den Verweis der Beschwerdeführerin auf das uneingeschränkt erteilte Testat der Abschlussprüfer ausgeräumt werden. Insoweit ist zunächst darauf zu verweisen, dass der Abschlussprüfer die Beschwerdeführerin nicht nur auf die beiden eingangs näher erörterten Regelverstöße bezüglich der Abschreibung auf aktivierte Entwicklungsleistungen und die Darstellung der Gewinn- und Verlustrechnung nach dem Umsatzkostenverfahren, sondern ganz überwiegend auch auf die übrigen Mängel hingewiesen hatte. Allerdings wurden die von der Beschwerdeführerin nicht korrigierten Abweichungen vom Abschlussprüfer nach dessen Angaben im Enforcement-Verfahren nicht als wesentliche Beanstandungen eingestuft und deshalb der Bestätigungsvermerk nicht eingeschränkt.

Eine Bindung der DPR oder der BaFin an diese Beurteilung des Abschlussprüfers ist im Gesetz jedoch nicht vorgesehen; vielmehr ist im Enforcement-Verfahren eine zusätzliche und eigenständige Überprüfung innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Prüfungsrahmens vorzunehmen. Die hier gerügten Abweichungen berühren nicht das Beurteilungsermessen aus der Sicht des Unternehmens oder des Abschlussprüfers.

Die Feststellung über die Fehlerhaftigkeit des geprüften Konzernabschlusses zum Stichtag 30. September 2005 ist somit zu Recht erfolgt.

Des Weiteren ist auch die Anordnung der Fehlerveröffentlichung mit Bescheid vom 6. März 2008 in Gestalt des hierzu ergangenen Widerspruchsbescheides nach § 37q Abs. 2 WpHG rechtlich nicht zu beanstanden, da ein öffentliches Interesse an der Veröffentlichung gegeben ist und die Voraussetzungen für einen Verzicht auf die Bekanntmachungsanordnung nach § 37q Abs. 2 Satz 3 WpHG nicht gegeben sind.

Gelangt die DPR im Einvernehmen mit dem Unternehmen gem. § 342b Abs. 5 HGB zu einer Fehlerfeststellung oder führt – wie im vorliegenden Fall – die von der BaFin auf der zweiten Stufe durchgeführte Prüfung zur Feststellung bzw. Bestätigung einer fehlerhaften Rechnungslegung nach § 37q Abs. 1 WpHG, so sieht § 37q Abs. 2 Satz 1 WpHG die Anordnung der Veröffentlichung des festgestellten Fehlers samt den wesentlichen Teilen der Begründung als Regelfall vor. Wie der Senat bereits in einer früheren Entscheidung (Beschl. v. 14.6.2007 – WpÜG 1/07, ZIP 2007, 1804 = DB 2007,1913 = BB 2007, 2060 = AG 2007, 675 = NZG 2007, 795, dazu EWiR 2008, 607 (Kumm/Ch. Müller)) hervorgehoben hat, kann das Enforcement-Verfahren die ihm vom Gesetzgeber beigemessenen Ziele der präventiven Verhinderung unzutreffender Rechnungslegung kapitalmarktorientierter Unternehmen und der Information des Kapitalmarktes über festgestellte diesbezügliche Unregelmäßigkeiten nur dann erreichen, wenn die Feststellung einer fehlerhaften Rechnungslegung auf der ersten oder zweiten Stufe des Enforcement-Verfahrens im Regelfall auch die Pflicht zur Fehlerveröffentlichung nach sich zieht. Denn die Fehlerbekanntmachung ist nach der Systematik des Gesetzes das zentrale Durchsetzungselement des Enforcement-Verfahrens, da der deutsche Gesetzgeber sonstige unmittelbare Rechtsfolgen oder Sanktionen für die Unternehmen nicht eingeführt hat. Insbesondere wurde die im Referentenentwurf des BMJ zunächst noch vorgesehene Befugnis der BaFin, im Enforcement-Verfahren neben der Fehlerbekanntmachung dem Unternehmen auch die Berichtigung des Fehlers im nächsten Abschluss oder durch Neuaufstellung des Abschlusses für das geprüfte Geschäftsjahr aufzugeben, nicht in die endgültige Gesetzesfassung aufgenommen (vgl. zum RefE Hommelhoff/Mattheus, BB 2004, 93, sowie zur Änderung während des Gesetzgebungsverfahrens: Mattheus/Schwab, BB 2004, 1099; Ernst, BB 2004, 936, 937). Im Unterschied hierzu besteht z.B. in Großbritannien eine Befugnis des Financial Reporting Review Panel (FRRP), das betroffene Unternehmen zu einer Änderung eines als mangelhaft festgestellten Abschlusses aufzufordern, und es ist die Möglichkeit einer diesbezüglichen gerichtlichen Erzwingung vorgesehen (vgl. Gros, DStR 2006, 246, 250 und Wüstemann/Kierzek, BB-Spezial 4/2006, S. 14, 20). Auch in Frankreich ist die als unabhängige Regulierungsbehörde gegründete Autorité Marchés Financiers (AMF) bzw. deren Unterkomitee Service des Affaires Comptables et Fiscales (SACF) im Falle der Feststellung eines wesentlichen Fehlers berechtigt, das jeweilige Unternehmen zur Veröffentlichung eines neu aufzustellenden Abschlusses zu verpflichten (vgl. hierzu Wüstemann/Kierzek, BB-Spezial 4/2006, S. 14, 20).

Im Unterschied hierzu hat der deutsche Gesetzgeber sich für die Anordnung der Fehlerveröffentlichung als einzige Sanktion entschieden und hierbei darauf vertraut, dass diese Maßnahme gerade wegen ihrer von den betroffenen Unternehmen besonders befürchteten negativen Wirkung in der Öffentlichkeit zur Erreichung des Gesetzeszweckes ausreicht (vgl. Begr. RegE BilKoG, BT-Drucks. 15/3421, S. 11, 18; Assmann/Schneider/Hönsch, WpHG, 4. Aufl., vor § 37n Rz. 5; Gahlen/Schäfer, BB 2006, 1619, 1621 f.; Gros, DStR 2006, 246). Dabei entspricht es der Grundkonzeption des Gesetzes, die Interessen des Kapitalmarktes an einer Information im Regelfall höher einzuschätzen als das wohl stets gegebene und auch nachvollziehbare Interesse des jeweils betroffenen geprüften Unternehmens an der Geheimhaltung einer festgestellten Fehlerhaftigkeit der Rechnungslegung (vgl. Scheffler, BB-Spezial 4/2006, S. 2, 8). Dies hat im Gesetz zusätzlich dadurch Ausdruck gefunden, dass der Gesetzgeber sich in Abkehr von dem Grundsatz der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen gegen belastende Verwaltungsakte mit der Regelung der § 37t Abs. 2 und § 37u Abs. 1 Satz 2 WpHG für eine sofortige Vollziehbarkeit sämtlicher Maßnahmen der BaFin im Enforcement-Verfahren entschieden hat, weil nur so der Gesetzeszweck einer zeitnahen, effektiven und beschleunigten Überprüfung der Rechnungslegung börsennotierter Unternehmen erreicht werden kann (vgl. Begr. RegE BilKoG, BT-Drucks. 15/3421, S. 20, 21; näher hierzu bereits Senat ZIP 2007, 1804 = DB 2007, 1913 = BB 2007, 2060 = AG 2007, 675 = NZG 2007, 795 und vom 29.11.2007 – WpÜG 2/07, ZIP 2008, 312 = AG 2008, 125 = DB 2008, 629 = Der Konzern 2008, 178).

In diesem Kontext steht auch die gesetzliche Regelung des § 37q Abs. 2 Satz 2 WpHG, wonach von der Anordnung einer ZIP 2009, Seite 374Fehlerbekanntmachung abzusehen ist, wenn kein öffentliches Interesse an der Veröffentlichung besteht. Wie der Senat bereits in seinem früheren Beschluss vom 14. Juni 2007 (ZIP 2007, 1804 = DB 2007, 1913 = BB 2007, 2060 = AG 2007, 675 = NZG 2007, 795) ausgeführt hat, ist dies im Zusammenhang mit der Regelung des § 342b Abs. 2 Satz 4 HGB und des § 37o Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 WpHG zu sehen, wonach bereits eine Überprüfung der Rechnungslegung unterbleiben soll, wenn ein öffentliches Interesse an der Prüfung bzw. Klärung eines etwaigen Rechnungslegungsverstoßes nicht besteht. Maßstab hierfür muss nach dem Sinn und Zweck des Enforcement-Verfahrens die Sicht der Kapitalmarktteilnehmer und deren Interesse an einer korrekten Information sein (vgl. hierzu Mayer-Wegelin, BB-Spezial 4/2006, S. 8, 12 und 13). Die Gesetzesbegründung spricht in diesem Zusammenhang von bedeutungslosen Fehlern, die dann vorliegen sollen, wenn es um offensichtlich unwesentliche Verstöße geht, deren Auswirkungen belanglos sind (vgl. Begr. RegE BilKoG, BT-Drucks. 15/3421, S. 14). Stellt sich erst im Verlaufe des Verfahrens heraus, dass es sich um einen Fehler handelt, der in diesem Sinne unwesentlich ist, so ist von der Anordnung der Veröffentlichung abzusehen. Auch in diesem Zusammenhang verweist der Gesetzgeber darauf, dass es sich um Bagatellfälle, also offensichtlich unwesentliche Verstöße gegen Rechnungslegungsvorschriften handeln muss (vgl. Begr. RegE BilKoG, BT-Drucks. 15/3421, S. 18).

Ein derartiger Ausnahmefall nach § 37q Abs. 2 Satz 2 WpHG ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Wie bereits zuvor im Zusammenhang mit der Fehlerfeststellung im Einzelnen ausgeführt wurde, sind die hier gegebenen Einzelverstöße gegen die Rechnungslegungsvorschriften im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung aus der maßgeblichen Sicht des Kapitalmarktes als wesentlich einzustufen.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin entfällt das öffentliche Interesse an der Fehlerveröffentlichung auch nicht durch die zwischenzeitlich erfolgte Veröffentlichung des nachfolgenden Konzernabschlusses zum Stichtag 30. September 2006, in welchem nach Angaben der Beschwerdeführerin die beanstandeten Rechnungslegungsverstöße korrigiert und die unterlassenen Angaben nunmehr aufgenommen worden sind, und weiterer Folgeabschlüsse. Allerdings wird teilweise die Veröffentlichung eines Folgeabschlusses als geeignet angesehen, die Relevanz der Veröffentlichung der Fehlerfeststellung des vorausgegangenen Abschlusses und damit das diesbezügliche öffentliche Interesse zu relativieren, wenn der Folgeabschluss die notwendigen Korrekturen enthält und auf diese deutlich hinweist (so Scheffler, BB-Spezial 4/2006, S. 2, 8; Gahlen/Schäfer, BB 2006, 1619, 1621). Ob dem zu folgen ist, kann im vorliegenden Falle dahinstehen. Denn hier fehlt es an einer bereits erfolgten Kommunikation der Fehler in diesem Sinne, da der Folgeabschluss zwar inhaltlich die Beanstandungen berücksichtigt, aber keinerlei Hinweise auf die vorausgegangene Fehlerfeststellung im Enforcement-Verfahren enthält.

Des Weiteren führt der zwischenzeitliche Zeitablauf als solcher nicht zum Wegfall des öffentlichen Interesses an der Fehlerveröffentlichung. Zwar sieht das BilKoG nur die Prüfung des jeweils zuletzt festgestellten Jahresabschlusses und des zugehörigen Lageberichtes des Unternehmens oder Konzerns vor (vgl. § 342b Abs. 2 Satz 1 HGB und § 37o Abs. 1 Satz 4 WpHG). Trotz der auf eine beschleunigte Durchführung des Enforcement-Verfahrens angelegten Ausgestaltung wird die Durchführung der einzelnen Rechnungslegungskontrolle naturgemäß eine gewisse Zeitspanne in Anspruch nehmen, deren Dauer von verschiedenen Faktoren, u.a. Umfang und Schwierigkeitsgrad der Überprüfung sowie der Kooperationsbereitschaft des Unternehmens und der auskunftsverpflichteten Personen sowie der Ausschöpfung von Rechtsbehelfen, beeinflusst werden kann. Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 14. Juni 2007 (ZIP 2007, 1804 = DB 2007, 1913 = BB 2007, 2060 = AG 2007, 675 = NZG 2007, 79) hervorgehoben hat, wird sich das Gesetzesziel des Enforcement-Verfahrens zur Verbesserung der Verlässlichkeit der Rechnungslegung kapitalmarktorientierter Unternehmen konsequent aber nur dadurch realisieren lassen, dass die gesetzlich vorgesehenen Einzelüberprüfungen nicht nur beschleunigt durchgeführt, sondern auch konsequent bis zum Abschluss einschließlich der Fehlerveröffentlichung durchgeführt werden. Dies findet auch in der Regelung des § 37o Abs. 1 Satz 4 Halbs. 2 WpHG Niederschlag, wonach ein Unternehmen der Prüfung auf der zweiten Stufe durch die BaFin nicht allein durch Zeitablauf soll entgehen können (vgl. Begr. RegE BilKoG, BT-Drucks. 15/3421, S. 17). Denn zum einen besteht unter dem Gesichtspunkt der Prävention weiterhin ein öffentliches Interesse an der Fehlerbekanntmachung unabhängig davon, wie lange die Publikation des im Rahmen der Enforcement-Prüfung beanstandeten konkreten Abschlusses zurückliegt. Durch die Veröffentlichung der aufgedeckten Fehler werden andere kapitalmarktorientierte Unternehmen und die bei der Prüfung der Abschlüsse tätigen Wirtschaftsprüfer über diese möglichen Fehlerquellen informiert. Hierdurch kann der Wiederholung derartiger Abweichungen in der Rechnungslegung anderer Unternehmen im Interesse des Kapitalmarktes entgegengewirkt werden. Darüber hinaus ist auch weiterhin ein Interesse der Kapitalmarktteilnehmer an der Publikation der hier festgestellten Fehler in der überprüften Rechnungslegung der Beschwerdeführerin gegeben, da die Veröffentlichung trotz der zwischenzeitlich verstrichenen Zeit für die einzelnen Kapitalmarktteilnehmer Anlass zu einer kritischen Würdigung der Tätigkeit der an der Rechnungslegung beteiligten Gesellschaftsorgane und Prüfer sein und Anlass dafür bieten kann, unter diesem Aspekt die Frage der Verlässlichkeit der aktuellen Rechnungslegung einer Nachprüfung zu unterziehen. Zwar ist der Beschwerdeführerin zuzugestehen, dass sich für ihren Konzern das Risiko einer Fehlerfeststellung durch ihre Heranziehung im Rahmen der Stichprobenprüfung in der hier gegebenen Phase des Beginns der Anwendung neuer internationaler Rechnungslegungsstandards erhöht haben mag. Diese Auswirkung ist der vom deutschen Gesetzgeber gewählten Ausgestaltung des Enforcement-Verfahrens aber immanent und unvermeidbar.

Des Weiteren liegen auch die Voraussetzungen für ein Absehen von einer Anordnung der Veröffentlichung nach § 37q Abs. 2 Satz 3 WpHG im vorliegenden Fall nicht vor. Nach dieser Vorschrift kann die BaFin auf Antrag des Unterneh-ZIP 2009, Seite 375mens von einer Anordnung der Veröffentlichung absehen, wenn diese geeignet ist, den berechtigten Interessen des Unternehmens zu schaden. Dabei ist der Gesetzesbegründung zu entnehmen (vgl. Begr. RegE BilKoG, BT-Drucks. 15/3421, S. 18), dass hierbei eine Abwägung zwischen den berechtigten Interessen des Unternehmens an einer Geheimhaltung und dem Informationsinteresse des Anlegerpublikums und des gesamten Kapitalmarktes vorgenommen werden soll. Bereits im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich nach Sinn und Zweck des Enforcement-Verfahrens hierbei um eine eng begrenzte Ausnahmevorschrift handeln muss. Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 14. Juni 2007 in dem Verfahren WpÜG 1/07 (ZIP 2007, 1804 = DB 2007, 1913 = BB 2007, 2060 = AG 2007, 675 = NZG 2007, 79) hervorgehoben hat, wurde die drohende negative Öffentlichkeitswirkung der Fehlerveröffentlichung vom Gesetzgeber bewusst als zentrales Instrument des Enforcement-Verfahrens eingesetzt. Die angestrebte Präventionswirkung für alle kapitalmarktorientierten Unternehmen beruht gerade darauf, dass mit der Veröffentlichung der Fehlerhaftigkeit der Rechnungslegung in aller Regel ein erhebliches Risiko für die Reputation des Unternehmens verbunden sein wird (vgl. Assmann/Schneider/Hönsch, a.a.O., vor § 37n Rz. 5, 6). Diese typischerweise mit der Veröffentlichung der Fehlerfeststellung regelmäßig verbundenen negativen Wirkungen wurden erkannt und vom Gesetzgeber bewusst zur Umsetzung der Ziele des Enforcement-Verfahrens nutzbar gemacht. Hierzu zählen insbesondere die durch die Veröffentlichung einer fehlerhaften Rechnungslegung am Kapitalmarkt entstehenden typischen Nachteile (vgl. Stellungnahme des Rechtsausschusses in BT-Drucks 15/455, S. 22). Wie bereits ausgeführt, liegt hierin zugleich eine Wertung des Gesetzgebers, wonach in aller Regel dem öffentlichen Interesse an der Offenlegung festgestellter wesentlicher Rechnungslegungsfehler aus Gründen der Prävention und zur korrekten Information des Kapitalmarktes der Vorrang gebührt.

Als berechtigte Interessen des Unternehmens, die ausnahmsweise ein Absehen von der Anordnung der Fehlerbekanntmachung rechtfertigen können, kommen deshalb nur solche atypischen Umstände in Betracht, die über die vom Gesetzgeber erkannten und bewusst in Kauf genommenen typischen negativen Folgen der Fehlerveröffentlichung deutlich hinausgehen. Solche Umstände können insbesondere dann angenommen werden, wenn eine existenzielle Bedrohung des Unternehmens zu erwarten ist.

Derartige atypische Umstände, die im Rahmen einer Interessenabwägung ausnahmsweise ein Absehen von der Fehlerbekanntmachung rechtfertigen könnten, vermag der Senat im vorliegenden Falle nicht zu erkennen. Dabei kann zunächst entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin nicht davon ausgegangen werden, dass das Interesse des Kapitalmarktes an der Publikation der Verstöße gegen die Rechnungslegungsvorschriften hier deshalb bereits im Ansatz als gering einzuordnen wäre, weil sich nur einer dieser Fehler, nämlich die unter Ziffer 1 der Fehlerfeststellung aufgeführte fehlerhafte Ermittlung der Höhe der Abschreibungen auf Zugänge zu aktivierten Entwicklungskosten, auf das Jahresergebnis auswirkt. Denn im Enforcement-Verfahren ist weder bezüglich der Fehlerfeststellung noch bezüglich der Anordnung der Veröffentlichung eine Beschränkung auf zahlenmäßig ergebniswirksame Rechnungslegungsverstöße vorgesehen.

Bei den von der Beschwerdeführerin im Einzelnen aufgeführten befürchteten negativen Folgen handelt es sich bereits dem Ansatz nach ganz überwiegend um Auswirkungen, die typischerweise mit der Veröffentlichung der Fehlerhaftigkeit eines Abschlusses eines kapitalmarktorientierten Unternehmens im Enforcement-Verfahren verbunden sind.

Dies gilt zum einen für die besorgte negative Beeinträchtigung des Aktienkurses, die stets an erster Stelle als typische negative Auswirkung einer Fehlerbekanntmachung erwähnt wird. Auch wenn die derzeitige Finanzkrise sich – wie bei der Mehrzahl der Unternehmen – negativ bereits auf den Aktienkurs der Beschwerdeführerin ausgewirkt haben mag, handelt es sich bei einer weiteren Abschwächung des Kurses infolge einer Fehlerbekanntmachung um eine typische Folge. Denn es wird häufig vorkommen, dass das Vertrauen der Investoren durch die Veröffentlichung einer fehlerhaften Rechnungslegung zumindest kurzfristig erschüttert wird und sich dies in der Entwicklung des Aktienkurses des Unternehmens niederschlägt. In diesem Zusammenhang dürfte die von der Beschwerdeführerin besorgte Kursbeeinflussung im Übrigen hier gerade dadurch abgemildert werden, dass die Anleger dem Inhalt der Mitteilung entnehmen können, dass seit der Publikation des fehlerhaften Konzernabschlusses bereits eine geraume Zeit verstrichen ist und zwischenzeitlich Folgeabschlüsse vorgelegt wurden.

Bei dem von der Beschwerdeführerin befürchteten Imageschaden aufgrund des ihr als kleinem mittelständischen Unternehmen bisher nicht zuteil gewordenen Interesses der Medien im Zusammenhang mit einer Fehlerveröffentlichung handelt es sich ebenfalls um eine typische Folge der vom Gesetzgeber bewusst als Sanktion eingesetzten Veröffentlichungsanordnung.

Soweit die Beschwerdeführerin des Weiteren negative Beeinträchtigungen im Zusammenhang mit der Finanzierung von geplanten oder bereits begonnenen Unternehmensübernahmen durch Banken befürchtet, ist insoweit nach Einschätzung des Senats dauerhaft mit ernstlichen und gravierenden Folgen nicht zu rechnen, da hierzu berücksichtigt werden muss, dass es sich bei den diesbezüglichen Entscheidungsträgern um Experten handelt, denen im Unterschied zum durchschnittlichen Anlegerpublikum bereits durch den Hinweis auf den Inhalt der Fehlerveröffentlichung unschwer zu vermitteln ist, dass es sich bei den gerügten Abweichungen überwiegend um methodische Fehler handelt, die nach den Angaben der Beschwerdeführerin in den Folgeabschlüssen zwischenzeitlich bereinigt oder abgestellt wurden.

Gleiches gilt, soweit die Beschwerdeführerin Erschwernisse im Zusammenhang mit der Finanzierung weiterer Unternehmensübernahmen durch die Ausgabe eigener Aktien an deren Gesellschafter, Geschäftsführer oder leitende Mitarbeiter in Fortführung ihres bisherigen Geschäftsmodells befürchtet. Denn hierbei handelt es sich um einen sowohl überschaubaren als auch in Bezug auf die Branche der Beschwerdeführerin sachkundigen Personenkreis, der zu einer eigenständigen kriti-ZIP 2009, Seite 376schen Würdigung und Gewichtung der festgestellten früheren Rechnungslegungsverstöße in der Lage ist und für seine Entscheidungen mutmaßlich den Schwerpunkt eher auf die zum jeweiligen Zeitpunkt publizierten aktuellen Abschlüsse und Lageberichte stützen wird.

Letztlich vermag auch der Hinweis auf die befürchtete Instrumentalisierung einer Fehlerveröffentlichung durch von der Beschwerdeführerin so genannte „räuberische Kleinaktionäre“ im Zusammenhang mit einem zum Jahresende 2007 beschlossenen Delisting einer übernommenen Gesellschaft ein Absehen von der Fehlerveröffentlichung nicht zu rechtfertigen. Denn dem vorgenannten Personenkreis ist hinreichend bekannt, dass es insoweit maßgeblich nur auf den Wert des Unternehmens zu dem späteren Zeitpunkt des Delisting ankommt. Die in einem diesbezüglichen Spruchverfahren ggf. zu überprüfende oder neu durchzuführende Unternehmensbewertung ist im Übrigen bekanntlich nach betriebswirtschaftlichen Parametern vorzunehmen und richtet sich somit nach objektivierbaren Kriterien.

Des Weiteren kommt auch nur eine teilweise Veröffentlichung der festgestellten Verstöße gegen Rechnungslegungsvorschriften nicht in Betracht. Erweist sich die Rechnungslegung nach Überprüfung im Enforcement-Verfahren nach der gebotenen Gesamtbewertung als fehlerhaft, so ist der Kapitalmarkt über diese festgestellten Rechnungslegungsverstöße grundsätzlich auch insgesamt zu informieren. Tragen auch für sich genommen als nicht gravierend einzustufende Einzelverstöße zu dem Gesamturteil einer fehlerhaften Rechnungslegung bei, so ist eine selektive Teilveröffentlichung nur einzelner Abweichungen nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nicht angebracht. Sie wäre insbesondere mit dem angestrebten Zweck der Prävention ähnlicher Abweichungen in der zukünftigen Rechnungslegung aller vom Enforcement betroffenen Unternehmen nicht vereinbar. Besondere Umstände, die etwa aus Gründen der Geheimhaltung für einzelne Rechnungslegungsverstöße ausnahmsweise einen Verzicht auf die Publizierung nahe legen könnten, wurden von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht und sind auch im Übrigen nicht erkennbar.

Damit erweist sich auch die Anordnung der Fehlerveröffentlichung als rechtmäßig. Die Beschwerden waren deshalb zurückzuweisen.

Verlagsadresse

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH & Co. KG

Aachener Straße 222

50931 Köln

Postanschrift

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH & Co. KG

Postfach 27 01 25

50508 Köln

Kontakt

T (0221) 400 88-99

F (0221) 400 88-77

info@rws-verlag.de

© 2022 RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH & Co. KG

Erweiterte Suche

Seminare

Rubriken

Veranstaltungsarten

Zeitraum

Bücher

Rechtsgebiete

Reihen



Zeitschriften

Aktuell