II. Die Berufung ist zulässig. (Wird ausgeführt.)

III. Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das LG hat zu Recht das Bestehen von Ansprüchen der Klägerin gegen die Beklagte verneint.

1. Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass im Hinblick auf die Überweisung im Verhältnis zur Empfängerbank ein Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter zustande ZIP Heft 30/2009, Seite 1414gekommen sei (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., 2009, § 328 Rz. 23). Mit dieser Frage hat sich kürzlich der IX. Zivilsenat des BGH beschäftigt (BGHZ 176, 281 = ZIP 2008, 1222 = BKR 2008, 381, dazu EWiR 2008, 577 (Lange)) und ist unter Darstellung der Gegenauffassung mit überzeugenderer Begründung zu dem Ergebnis gekommen, es bedürfe der Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter nicht, da der Bankkunde auch ohne Einbeziehung in die Schutzwirkung des Girovertrages durch andere Ersatzansprüche ausreichend geschützt sei. Dieser Auffassung schließt sich der Senat an.

2. Die Rechtsprechung hat – obwohl der Überweisende nicht in vertraglicher Beziehung zur Empfängerbank steht (Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Bd. I, 3. Aufl., 2007, § 49 Rz. 131) – ähnlich wie die Rechtsprechung im Bereich der sog. Schrottimmobilien die Voraussetzungen definiert, unter denen die Empfängerbank zu einer Warnung des Überweisenden verpflichtet ist. Die Rechtsprechung geht dabei davon aus, dass grundsätzlich den am Überweisungsverkehr beteiligten Banken keine Warn- und Schutzpflichten gegenüber dem Überweisenden obliegen, da sie sich in der Regel streng innerhalb der Grenzen des ihnen erteilten formalen Auftrags zu halten haben. Eine Ausnahme ist jedoch dann zu machen, wenn das Kreditinstitut aufgrund massiver Anhaltspunkte den Verdacht hegt, dass ein Kunde bei der Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr durch eine Straftat einen anderen schädigen will. Bei einer solchen objektiven Evidenz des Verdachts der Veruntreuung kann die Schutzpflicht im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung stärker bewertet werden als die Pflicht, das Bankgeheimnis gegenüber dem eigenen Kunden zu wahren (BGH ZIP 1986, 1537 = NJW 1987, 317, dazu EWiR 1986, 1191 (Fischer); BGHZ 176, 281 ff. = ZIP 2008, 1222 = BKR 2008, 381). Im vorliegenden Fall bestand eine Warnpflicht im Hinblick auf die vorstehend dargestellten Grundsätze nicht. Der Beklagten wird nicht vorgeworfen, dass sie trotz entsprechender Anhaltspunkte die Klägerin nicht vor einem absehbaren Betrug gewarnt habe. Der Betrug war für sie nicht erkennbar, da sie nur den Überblick über einen Teil der deutschen Konten der Firma A. hatte und keinen Überblick über die Handelsaktivitäten der Firma A. bei einem amerikanischen und einem in Großbritannien registrierten Broker. Der Vorwurf gegenüber der Beklagten ist nur der, dass sie die Führung des Omnibuskontos toleriert hat. Dies rechtfertigt aber nicht einen Anspruch aufgrund des zitierten Rechtsprechungsgrundsatzes.

3. Die Klägerin beruft sich in erster Linie auf einen Anspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 34a WpHG. Eine Zuwiderhandlung gegen diese Vorschrift stellt eine Ordnungswidrigkeit nach § 39 Abs. 2 Nr. 13 WpHG a.F. dar (heute Nr. 16). Dabei ist unter Gesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB nicht nur ein Gesetz im formellen Sinn, sondern jede Rechtsnorm – also auch eine Verordnung – zu verstehen (Palandt/Sprau, a.a.O., § 823 Rz. 56a). Dabei liegt die praktische Bedeutung des § 823 Abs. 2 BGB in der Ausweitung des Deliktrechts auf den Ersatz von allgemeinen und primären Vermögensschäden (Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, 2005, S. 758). Die Sanktion als Ordnungswidrigkeit allein besagt noch nichts Entscheidendes bzgl. der Frage, ob ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB vorliegt (BGHZ 84, 312 = ZIP 1982, 1090).

Die Frage, ob § 34a WpHG ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB darstellt, ist umstritten. Nach Auffassung des Senats ist sie zu verneinen. Zumindest fehlt es an dem sog. Gehilfenvorsatz.

Um festzustellen, ob eine bestimmte Vorschrift als Schutzgesetz einzuordnen ist, muss ihre Schutzrichtung bestimmt werden. Es reicht nicht aus, dass die in Frage stehende Norm ihrem Regelungsgehalt nach den Belangen Einzelner entspricht. Es muss vielmehr festgestellt werden, ob die jeweilige Vorschrift zumindest auch den Schutz individueller Interessen bezweckt (Sethe, a.a.O., S. 759). Der Individualschutz darf nicht nur durch Befolgung der Norm als Reflex objektiv erreicht werden. Es ist vielmehr unter umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs zu prüfen, ob es der Absicht des Gesetzgebers entsprach, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden zu knüpfen, um einen sinnvollen individuellen Schadensersatzanspruch zu schaffen, der im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheint (BGHZ 84, 312 = ZIP 1982, 1090; BGHZ 175, 276 = ZIP 2008, 873 = BKR 2008, 294, dazu EWiR 2008, 415 (Lange); BGHZ 176, 281 = ZIP 2008, 1222 = BKR 2008, 381).

Die Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 576, 13/7142, S. 110) liefern keinen Anhaltspunkt dafür, dass in einem Fall wie dem vorliegenden ein Schadensersatzanspruch gegen das Kreditinstitut, das zum Betreiben des Einlagengeschäfts befugt ist, bestehen soll, sondern führen nur in allgemeiner Form aus, dass die Kundengelder im Konkursfall des Wertpapierdienstleistungsunternehmens geschützt sein sollen.

Für den Bereich des WpHG wird man sagen können, dass die Regelungen in §§ 31 ff. eine „Doppelnatur“ haben (Lang/Balzer, in: Festschrift Nobbe, 2009, S. 642), da sie aufsichtsrechtlichen und individualschützenden Charakter (die Kehrseiten derselben Medaille) haben, indem sie Mindeststandards für ein berufliches Verhalten vorschreiben (Sethe, a.a.O., S. 759 ff.). Der 16. Zivilsenat des OLG Frankfurt/M. (ZIP 2006, 2385) und Sethe (a.a.O., S. 766) schließen daraus, dass § 34a WpHG ein Schutzgesetz darstelle, da der Anleger vor den Risiken eines Sammelkontos bewahrt werden solle und die Chancen auf einen Substanzerhalt vergrößert werden. Schwark (Kapitalmarktrechtskommentar, 3. Aufl., 2004, § 34a WpHG) ordnet dagegen diese Vorschrift dem öffentlichen Recht zu, da ihr Ziel die Förderung des Finanzplatzes Deutschland sei, und betrachtet sie nicht als Schutzgesetz. In einer kürzlich ergangenen Entscheidung (BGHZ 175, 276 = ZIP 2008, 873 = BKR 2008, 294) geht der BGH davon aus, dass die §§ 31 ff. WpHG nicht nur aufsichtsrechtlicher Natur sein mögen, sondern ihnen auch anlegerschützende Funktion zukommen möge, stellt dann aber darauf ab, dass nur (vor)vertragliche Pflichten geregelt würden, denen keine eigenständige, über die zivilrechtliche Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukomme.

ZIP Heft 30/2009, Seite 1415

Der Senat verkennt nicht, dass gerade die vorliegende Fallgestaltung die Angemessenheit einer deliktischen Haftung diskutabel erscheinen lässt. Da die Kundengelder durch Einlagenkreditinstitute zu verwahren sind, liegt die praktische Durchführung der Kontotrennung bei ihnen und sie sind somit auch direkt vom Regelungsgehalt dieser Norm betroffen (Wolf, BKR 2002, 892). Ein allerdings nachrangiger Teil der Verantwortung dafür, dass das Wertpapierdienstleistungsunternehmen das Geld nicht missbräuchlich verwendet, trifft deshalb das Einlagenkreditinstitut, das sich auch nicht damit zufrieden geben sollte, dass lediglich eine buchhalterische Zuordnung einzelner Beträge auf dem Omnibuskonto an Kunden vorgenommen wird, da dadurch ein Schutz der Kunden nicht erreicht wird (Wolf, BKR 2002, 892, 894). Die Handhabung der Beklagten widersprach auch dem Rundschreiben der BaFin, Bereich Wertpapieraufsicht, vom 21.10.1998 und der rechtlichen Beurteilung der BaFin, über die die Beklagte durch Übersendung des eine Kontotrennung verlangenden Schreibens vom 20.1.2000 im Bilde war. Dies alles ändert jedoch nichts daran, dass nach der Rechtsprechung des BGH an die Einordnung einer Vorschrift als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB hohe Anforderungen zu stellen sind. Die Schutzvoraussetzungen müssen mit Ansprüchen gem. § 823 Abs. 1 bzw. § 826 BGB vergleichbar sein. Es muss ein sittenwidriges Verhalten vorliegen, das eine Sanktion erfordert (BGHZ 175, 276 = ZIP 2008, 873 = BKR 2008, 294).

Das Führen eines Omnibus-Treuhandkontos ist aber nicht mit einer sittenwidrigen Schädigung vergleichbar. Eine solche Kontoführung muss nicht zu Schäden führen. Der primäre Unrechtsgehalt liegt auch nicht in der Handlungsweise der Bank, sondern in der des Wertpapierhandelsunternehmens, das von den Kunden in solchen Fällen regelmäßig auf vertraglicher und deliktischer Grundlage in Anspruch genommen werden kann.

Es liegt auch keine Beihilfe zu einer von den Mitarbeitern der Firma A. begangenen unerlaubten Handlung i.S.d. § 830 BGB vor. Den vorliegenden Fall kann man im weiteren Sinne unter dem Begriff der sog. „neutralen Beihilfe“ einordnen. In Fällen dieser Art geht es um Hilfeleistungen im Rahmen alltäglicher Berufsausübung, die praktisch einem Täter zugute kommen, und deren Sanktionierung eine wertende Betrachtung voraussetzt. Fallgestaltungen, in denen Mitarbeiter einer Bank für Delikte eines Kunden zur Verantwortung gezogen werden sollen, sind für diesen Bereich typisch (von Hein, AcP (2004), S. 761, 763). Die Problematik liegt dabei primär im subjektiven Bereich. Nach der Rechtsprechung des BGH richtet sich die zivilrechtliche Haftung insoweit nach den für das Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen (BGHZ 137, 89 = VersR 1998, 109, dazu EWiR 1998, 595 (Medicus), differenzierend von Hein, a.a.O., S. 770 ff., m.w.N.). Nach der Rechtsprechung der Zivil- und Strafsenate des BGH reicht es für das erforderliche vorsätzliche Mitwirken an der Verletzungshandlung (Palandt/Sprau, a.a.O., § 830 Rz. 2) in Form der billigenden Inkaufnahme nicht aus, die Tatumstände und die potenzielle Gefährdungslage zu kennen. Es ist vielmehr der Wille des Gehilfen festzustellen, die fremde Tat zu fördern, wobei die Beihilfehandlung von einem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen worden sein muss (vgl. BGH ZIP 2004, 1699 = WM 2004, 1768, dazu EWiR 2004, 963 (Tilp); BGH NStZ-RR 2008, 239, OLG Düsseldorf, Urt. v. 9.2.2007 – I-17 U 257/06, bei Juris). Aus Sicht des Helfers müssen sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben.

Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Es ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass es nicht um die Gefahren geht, die durch den später aufgedeckten Betrug der leitenden Mitarbeiter der Firma A. herbeigeführt wurde. Ein Verstoß gegen § 34a WpHG indiziert keinen Missbrauch der Kundengelder. Es geht nur um die durch die unterlassene Kontotrennung entstandene Situation. Diese hätte aber auch einen unbedenklichen Grund wie z.B. eine Bearbeitungsvereinfachung haben können. Eine bewusste Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten lag nicht vor. Auf schwierige, spezifische Fragen in den Bereichen Kausalität, Mitverschulden und Schadenshöhe kommt es demnach nicht an.