II. Die Berufung sowie das Anschlussrechtsmittel sind zulässig.

In der Sache bleibt die Berufung aber ohne Erfolg, während auf die Anschlussberufung hin in Abänderung der Entscheidung des LG das Versäumnisurteil vom 12.6.2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen war. Der Beklagte ist dem Kläger unter keinem Gesichtspunkt wegen Verletzung seiner Massesicherungspflicht durch Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin gem. § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. zum Schadensersatz verpflichtet.

Zu Recht hat das LG eine Haftung des Beklagten für die am 21.10.2005 erfolgte Überweisung von 51.371,19 € an das Finanzamt auf rückständige Umsatzsteuerschulden und vom 25.10.2005 über 51.640,24 € an die C. auf rückständige Sozialversicherungsbeiträge (abzüglich zurückerstatteter 27.817,56 € im Wege der Insolvenzanfechtung) verneint. Beide Zahlungen sind gem. § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG a.F. mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar gewesen. Die vom Kläger hiergegen mit der Berufung geführten Angriffe rechtfertigen keine abweichende Entscheidung.

Nach der grundlegenden Entscheidung des BGH vom 14.5.2007 – II ZR 48/06 (ZIP 2007, 1265 (m. Bespr. Wilhelm, S. 1781), dazu EWiR 2007, 495 (Henkel/Mock)) handelt ein organschaftlicher Vertreter, der bei Insolvenzreife der Gesellschaft den sozial- oder steuerrechtlichen Normbefehlen folgend Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherung oder Lohnsteuer abführt, mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters und ist nicht nach § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. der Gesellschaft gegenüber erstattungspflichtig. In der Entscheidung vom 29.9.2008 – II ZR 162/07 (ZIP 2008, 2220, dazu EWiR 2009, 201 (Wilkens)) wird diese Rechtsprechung auch auf die Zahlungen des organschaftlichen Vertreters auf fällige – hier relevante – Umsatzsteuern bezogen.

Diese Rechtsprechung begründet sich maßgeblich mit der gefestigten Auffassung des 5. Strafsenats des BGH (Beschl. v. 21.9.2005, ZIP 2005, 1678 = ZVI 2005, 490), nach der ein Vorrang der im Interesse aller Gläubiger angeordneten Massesicherungspflicht angesichts der dem organschaftlichen Vertreter drohenden Strafe bei Nichtabführung von Sozial- und Steuerabgaben nicht anerkannt werden kann. Der in § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. postulierte Grundsatz der Massesicherung berührt danach nicht die Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB, wenn ein Verantwortlicher, der bei Insolvenzreife die fehlende Sanierungsmöglichkeit erkennt, das Unternehmen weiterführt, ohne einen Insolvenzantrag zu stellen. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung kann es mit Rücksicht auf die Einheit der Rechtsordnung dem organschaftlichen Vertreter nicht angesonnen werden, seiner Massesicherungspflicht nach § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. zu genügen und fällige Leistungen an die Sozialkassen oder die Steuerbehörden nicht zu erbringen, wenn er sich dadurch der strafrechtlichen Verfolgung aussetzt. Sein die entsprechenden sozial- und steuerrechtlichen Vorschriften befolgendes Verhalten muss deshalb im Rahmen der bei § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. anzustellenden Prüfung als mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar angesehen werden.

Diese Grundsätze gelten aber nicht nur für die nach Ablauf der dreiwöchigen Überlegungsfrist fälligen Sozialversicherungsabgaben und Steuerforderungen, sondern – entgegen der Auffassung des Klägers – auch für die auf rückständige Sozialversicherungs- und Steuerforderungen erfolgten Zahlungen durch den Geschäftsführer. Zentraler Ausgangspunkt für diese Auffassung ist die durch die dargestellte Rechtsprechung des BGH herausgearbeitete Pflichtenkollision des Geschäftsführers durch unterschiedliche Normbefehle im Insolvenzfall einer GmbH. Einerseits hat der Geschäftsführer bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Feststellung der Überschuldung unverzüglich, spätestens nach drei Wochen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen und die Masse zu sichern. Im Widerspruch dazu stehen andererseits die sozialversicherungsrechtlichen Pflichten zur Abführung der Beiträge zur Sozialversicherung in Verbindung mit den Vorschriften der §§ 266a, 14 StGB, § 823 Abs. 2 BGB sowie die Verpflichtung zur Zahlung der Lohn- oder Umsatzsteuer aus § 41a EStG, § 18 UStG i.V.m. §§ 69, 34 AO, die unvermindernd fortgelten, wenn trotz Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Arbeitsverhältnisse für die Gesellschaft fortgeführt werden.

Diese Pflichtenkollision stellt sich dem Geschäftsführer einer GmbH aber nicht nur für den Zeitraum nach Ablauf der 3-Wochen-Frist des § 64 Abs. 1 GmbHG a.F., in dem er unter Verletzung seiner Insolvenzantragspflicht mit den noch vorhandenen finanziellen Mitteln „weiterwurstelt“ (während der dreiwöchigen Überlebensfrist ist die Zahlung der Arbeitnehmeranteile suspendiert – BGH ZIP 2005, 1678, 1679 = ZVI 2005, 490). Der gleiche Zwiespalt, sich zwischen den beiden aufgezeigten Pflichten entscheiden zu müssen, stellt sich für den Geschäftsführer aber in gleichem Maße auch hinsichtlich der bereits rückständigen Sozialversicherungs- und Steuerschulden. Zwar hat sich der Geschäftsführer hinsichtlich der rückständigen Beträge bereits nach den § 266a StGB, §§ 370 ff. AO strafbar bzw. nach den §§ 69, 34 AO haftbar gemacht. Bei fristgerechter Nachholung rückständiger Zahlungen wird aber sowohl in § 266a Abs. 6 StGB als auch in § 371 Abs. 3 AO Straffreiheit gewährt. Die Nichtabführung der Umsatzsteuer ist gem. § 26b UStG eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße bis zu 50.000 € geahndet werden kann. Ausweislich der Gesetzesbegründung kann auf eine Ahndung der Ordnungswidrigkeit bei entsprechender Anwendung des § 266a Abs. 5 StGB gegenüber dem Steuerschuldner verzichtet wer-ZIP 48/2009, 2295den, wenn „dieser darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat“ (Leonard, in: Bunjes, UStG, 8. Aufl., 2005, § 26b Rz. 6). Die Verhaltensanforderungen zur Vermeidung der Strafbarkeit und zur Aufhebung einer bereits eingetretenen Strafbarkeit sind damit im Wesentlichen gleich. Angesichts der Schwere der Sanktionen ist es dem Geschäftsführer nicht zuzumuten, die ihm obliegende Massesicherungspflicht zu befolgen und von dem gewährten Strafausschließungsgrund bzw. der Möglichkeit des Absehens von der Verfolgung bei Zahlung von rückständigen Sozialversicherungs- bzw. Steuerschulden keinen Gebrauch zu machen. Darüber hinaus ist der Geschäftsführer bei Verstoß gegen die Sozialabgaben- und Steuerzahlungspflicht gem. § 823 Abs. 2 BGB, § 266a StGB bzw. §§ 34, 69 AO einer persönlichen deliktischen Haftung ausgesetzt (BGH ZIP 2007, 1265 = NJW 2007, 2118, 2119), deren Erfüllung bzw. Abwendung eine nachträgliche Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen gebietet.

Eine Haftung des Beklagten gem. § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. kann – entgegen der Auffassung des Klägers – auch nicht damit begründet werden, dass er im Zeitraum zwischen dem 21. und dem 25.10.2005 Zahlungen i.H. v. 121.212,50 € auf das debitorisch geführte Konto der Insolvenzschuldnerin bei der B. zugelassen hatte. Grundsätzlich ist der vom Geschäftsführer einer insolvenzreifen GmbH veranlasste Einzug von Forderungen auf ein debitorisches Bankkonto der GmbH als eine ihm zuzurechnende, gem. § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. verbotene Zahlung zu qualifizieren, weil dadurch das Aktivvermögen der Gesellschaft zu Lasten ihrer Gläubigergesamtheit (und zum Vorteil der Bank) geschmälert wird (BGH, Urt. v. 26.3.2007 – II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 (m. Bespr. K. Schmidt, ZIP 2008, 1401)). Der Geschäftsführer muss in diesem Stadium, wenn er schon seiner Insolvenzantragspflicht gem. § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. nicht rechtzeitig nachkommt, aufgrund seiner Masseerhaltungspflicht wenigstens dafür sorgen, dass entsprechende Zahlungen als Äquivalent für dadurch erfüllte Gesellschaftsforderungen der Masse zugutekommen, nicht dagegen nur zu einer Verringerung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber der Bank und damit den Verboten der § 64 Abs. 2 GmbHG a.F., § 130a Abs. 2 HGB zuwider zu bevorzugter Befriedigung dieser Gesellschaftsgläubigerin führen. Es gebietet die primär auf Masseerhaltung zielende Sorgfaltspflicht des Geschäftsführer, in einer derartigen Situation ein neues, kreditorisch geführtes Konto bei einer anderen Bank zu eröffnen und den aktuellen Gesellschaftsschuldnern die geänderte Bankverbindung unverzüglich bekannt zu geben (BGH ZIP 2007, 1006).

Diese – vom LG zutreffend festgestellte – Pflichtverletzung hat jedoch nicht zu einem dem Beklagten zurechenbaren Schaden geführt. Der von ihm verursachte Schaden wäre auch bei pflichtgemäßemVerhalten eingetreten. Aufgrund des zwischen der Insolvenzschuldnerin und der B. am 28.1.1994 vereinbarten Globalzession hätte die Bank bei Zahlung der Insolvenzschuldnerin auf ein neues, kreditorisch geführtes Konto bei einer anderen Bank den der Insolvenzschuldnerin gegen die neue Bank zustehende Auszahlungsanspruch erworben und damit im Insolvenzfall ein Anspruch auf abgesonderte Befriedigung gem. § 51 InsO erlangt.

Anders wäre nur dann zu entscheiden, wenn die Sicherheiten der B. aus der Globalzession den Debetsaldo weit überstiegen und damit eine „Übersicherung“ vorgelegen hätte. Tatsächliche Anhaltspunkte hierfür sind aber nicht ersichtlich.

Nach alledem war in Abänderung der angefochtenen Entscheidung das Versäumnisurteil des LG Frankfurt/M. vom 12.6.2008 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Revision war gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Die hier streitentscheidende Frage, ob Zahlungen eines GmbH-Geschäftsführers nach Eintritt der Insolvenzreife der Gesellschaft auf rückständige Sozialversicherungs- und Steuerforderungen noch mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns gem. § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG a.F. vereinbar sind, ist von grundsätzlicher Bedeutung. Es ist das Auftreten dieser Frage in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten und daher das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt.