II. Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Die Voraussetzungen für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch analog §§ 30, 31 GmbHG liegen nicht vor.

1. Auf den zur Entscheidung stehenden Sachverhalt sind die sog. Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG a.F. analog) weiterhin anwendbar.

a) Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Misständen (MoMiG) vom 23.10.2008 (BGBl I, 2026) wurden mit Wirkung zum 1.11.2008 die §§ 32a, 32b GmbHG aufgehoben und in § 30 Abs. 1 GmbHG ein Satz 3 eingefügt, wonach Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Leistungen nicht wie haftendes Eigenkapital zu behandeln sind. Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen können somit nach neuem Recht entgegen der bisherigen Rechtslage nicht mehr als verbotene Auszahlungen i.S.v. § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG qualifiziert werden. In Betracht kommt nunmehr lediglich die Anfechtung der Rückzahlung nach den Vorschriften des Anfechtungs- bzw. des Insolvenzrechts. Diese Rechtsänderung erstreckt sich ebenfalls auf den Bereich von Gesellschaftersicherheiten, die zu Gunsten der GmbH gegenüber einem Dritten bestellt werden.

b) Diese Abschaffung der auf richterlicher Rechtsfortbildung beruhenden und in Analogie zu §§ 30, 31 GmbHG gebildeten sog. Rechtsprechungsregeln (grundlegend BGHZ 31, 258, 272) durch das MoMiG erstreckt sich allerdings nicht auf Sachverhalte, in denen sowohl die Gewährung als auch die Rückzahlung eines kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens vor dem 1.11.2008 erfolgte.

aa) Das MoMiG enthält zum zeitlichen Anwendungsbereich der Neuregelung des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG – im Unterschied zu anderen ausdrücklich geregelten Sachverhalten – keine Übergangsvorschrift.

bb) Nicht einschlägig ist Art. 103d EGInsO, wonach auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des MoMiG eröffnet worden sind, die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden sind. Sowohl die Stellung der Vorschrift im EGInsO als auch die Gesetzesbegründung weisen eindeutig darauf hin, dass diese Überleitungsvorschrift nur den zeitlichen Anwendungsbereich „der neuen insolvenzrechtlichen Bestimmungen“ betrifft (Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 57). Dieses Ergebnis ist auch im Schrifttum unstreitig (Holzer, ZIP 2009, 206, 207; Gutmann/Nawroth ZInsO 2009, 174, 176; Hirte, ZInsO 2008, 689, 697). Es kommt hinzu, dass jedenfalls im Hinblick auf die Anwendung der Rechtsprechungsregeln die Maßgeblichkeit des Zeitpunktes der Insolvenzeröffnung kein geeignetes Kriterium für eine zeitliche Zäsur wäre.

cc) Die Nichtanwendung der Rechtsprechungsregeln folgt auch nicht unmittelbar aus Art. 25 MoMiG, wo angeordnet ist, dass die Neuregelung am 1.11.2008 in Kraft tritt. Entgegen Hirte/Knof/Mock (NZG 2009, 48, 49) und Holzer (ZIP 2009, 206, 207) folgt hieraus nicht, dass nunmehr gem. § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG die Anwendung der Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG auch für Sachverhalte, die in der Vergangenheit liegen, ausgeschlossen wäre (so auch schon Hirte, WM 2008, 1429, 1435). Die Neuregelung stellt vielmehr nur klar, dass aufgrund der Systemumstellung des bisherigen Eigenkapitalersatzrechts jede Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens und vergleichbarer Leistungen ausschließlich nach den neuen insolvenz- bzw. anfechtungsrechtlichen Vorschriften zu behandeln ist und nicht gegen die Kapitalbindung gem. § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG verstößt. Zur Frage, ob von der Neuregelung auch abgeschlossene Sachverhalte erfasst werden, gibt die Vorschrift indes keine Antwort (ebenso Gutmann/Nawroth, ZInsO 2009, 174, 179; Wedemann, GmbHR 2008, 1131, 1134). Die Behauptung, der Gesetzgeber habe ab dem Inkrafttreten des MoMiG die Rechtsprechungsregeln generell nicht mehr angewendet wissen wollen (so Holzer, ZIP 2009, 206, 207 und Hirte/Knof/Mock, NZG 2009, 48, 49), ist durch die Gesetzesmaterialien nicht belegt und hat auch in den Gesetzestext keinen Eingang gefunden.

dd) Der zeitliche Anwendungsbereich der Rechtsprechungsregeln ist mangels Übergangsvorschrift vielmehr nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu bestimmen (so auch OLG Köln ZIP 2009, 315 = GmbHR 2009, 256, 257; Wedemann, GmbHR 2008, 1131, 1134; Gutmann/Nawroth, ZInsO 2009, 174, 176). Daraus folgt: Ein Schuldverhältnis untersteht nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seinen Wirkungen dem Recht, das zur Zeit seiner Entstehung galt (vgl. Art. 170, Art. 229 § 5, Art. 232 § 1 EGBGB). Diese allgemeinen Rechtsgrundsätze hat auch der GmbH-Gesetzgeber in der Vergangenheit bei der Einführung der Eigenkapitalersatzvorschriften der §§ 32a, 32b GmbHG a.F. zugrunde gelegt (vgl. Art. 12 § 3 des Gesetzes v. 4.7.1980, BGBl I, 836): Gesellschafterdarlehen, die vor dem Inkrafttreten des Reformgesetzes gewährt wurden, unterlagen daher nicht der Neuregelung (vgl. BGHZ 81, 252, 255 = ZIP 1981, 974; BGHZ 90, 381, 385 = ZIP 1984, 572). Für eine Abweichung von diesen allgemeinen Rechtsgrundsätzen bedarf es einer besonderen gesetzlichen Regelung oder eines Ausnahmefalles (BGHZ 10, 391, 394). Eine Rückwirkung einer neuen gesetzlichen Regelung auf bereits entstandene Rechtsverhältnisse ist daher mangels abweichender Übergangsregelung grundsätzlich nicht anzunehmen (BGHZ 44, 192, 194).

ee) Jedenfalls dann, wenn sich der gesamte Entstehungstatbestand des Schuldverhältnisses noch unter der Geltung des früheren Rechts verwirklicht hat, bleibt dieses frühere Recht auch noch nach einer gesetzlichen Neuregelung anwendbar, es sei denn, der Gesetzgeber hat die Nichtanwendung ausdrücklich angeordnet. Dies bedeutet hier: Erfolgte die Rückzahlung eines kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens oder einer vergleichbaren Leistung vor dem 1.11.2008, dann wird dieser Sachverhalt auch nach Inkrafttreten des MoMiG weiterhin von den früheren Eigenkapitalersatzvorschriften, speziell auch den Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG erfasst (so auch OLG Köln ZIP 2009, 315 = GmbHR 2009, 256, 257; Altmeppen, NJW 2008, 3601; Wedemann, GmbHR 2008, 1131, 1134; Gutmann/Nawroth, ZInsO 2009, 174, 178). Nach einer Pressemitteilung ist dies auch der Standpunkt des BGH (Pressemitteilung des BGH Nr. 20/2009 zu BGH, Urt. v. 26.1.2009 – II ZR 260/07, ZIP 2009, 615). (Anm. d. Red.: Das BGH-Urteil ist erst nach Erlass des vorliegenden Urteils veröffentlicht worden.)

ZIP Heft 44/2009, Seite 2100

ff) Jedes andere Ergebnis wäre auch erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Denn eine rückwirkende Nichtanwendung des früheren Eigenkapitalersatzrechts auch auf abgeschlossene Sachverhalte würde in bereits begründete Ersatzansprüche der GmbH eingreifen und wäre wohl wegen Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot und wegen Verletzung von Art. 14 GG verfassungswidrig (in diesem Sinne auch Hirte, ZInsO 2008, 689, 697; zustimmend insoweit Gutmann/Nawroth, ZInsO 2009, 174, 176). Auch diese Überlegung spricht dafür, im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung die Rechtsprechungsregeln auf abgeschlossene Sachverhalte auch noch nach Inkrafttreten des MoMiG anzuwenden, auch wenn auf diese Weise für einen gewissen Zeitraum ein Dualismus von altem und neuem Recht andauert (vgl. Altmeppen, NJW 2008, 3601).

2. Die Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus §§ 30, 31 GmbHG analog liegen nicht vor. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Festgeldverpfändung vom 25.9.1992 bzw. die Stellung der Höchstbetragsbürgschaft vom 23.9.1993 im Zusammenhang mit der Ausreichung der Prozessbürgschaft durch die Bayerische Vereinsbank eigenkapitalersetzenden Charakter hatte (vgl. zur eigenkapitalersetzenden Funktion einer Prozessbürgschaft nur BGH ZIP 1990, 95 = WM 1990, 100 m. Anm. Westermann, WuB II G. § 30 GmbHG 1.90 und Kort EWiR 1990, 61).

Die Klägerin verkennt, dass ebenso wie beim kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen auch im Falle einer kapitalersetzenden Gesellschaftersicherheit allein die Hingabe des Darlehens an die GmbH bzw. der Sicherheit an den Dritten für einen Erstattungsanspruch analog § 31 GmbHG noch nicht ausreicht. Hinzu kommen muss stets auch ein Rückfluss aus dem Vermögen der GmbH: im Falle des Gesellschafterdarlehens regelmäßig direkt an den Gesellschafter, im Falle der Gesellschaftersicherheit an den Dritten, welcher der GmbH das Darlehen oder eine sonstige Leistung gewährt hat und nunmehr nach erfolgter Rückgewähr durch die GmbH die Sicherheit freigibt. Dies ist unstreitig (für alle: Habersack, in: Ulmer, GmbHG, 2006, §§ 32a/b Rz. 212 i.V.m. Rz. 224 m.w.N.).

Alle weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen unterstellt, würde daher der Klägerin nur dann ein Erstattungsanspruch analog § 31 GmbHG gegen die Beklagte zustehen, wenn die S. GmbH eine ihr von der HypoVereinsbank gewährte Leistung entgegengenommen und diese Leistung dann später aus ihrem Vermögen an die HypoVereinsbank zurückgewährt hätte, worauf dann die von der Beklagten gestellte Sicherheit freigegeben worden wäre. Gleiches würde gelten, wenn die Beklagte die Sicherheit mit Mitteln ausgelöst hätte, die ihr von der S. GmbH zugeflossen wären. Findet hingegen auf Seiten der S. GmbH im Zusammenhang mit der Sicherheitenbestellung durch die Beklagte keine Vermögensminderung statt, dann kann auch kein Anspruch der S. GmbH bestehen, der an die Klägerin hätte abgetreten werden können (so deutlich auch Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., 2004, §§ 32a/b Rz. 131). Allein der Umstand, dass die S. GmbH im Laufe des Rechtsstreits insolvent wurde, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Klägerin allein deshalb, weil die gestellten Sicherheiten wieder freigegeben wurden, keine Haftung der Beklagten nach den Regeln des Eigenkapitalersatzrechts.

Der Standpunkt der Klägerin, aufgrund der Festgeldverpfändung der Beklagten habe die damalige Bayerische Vereinsbank gegenüber der S. GmbH einen „Kreditrahmen“ über 420.000 DM eröffnet und ihr deshalb die weitere Prozessführung ermöglicht, woraus folge, dass nach Rückgewähr der Sicherheit an die Beklagte diese für den nicht durch die Prozessbürgschaft abgedeckten Teil der Prozesskosten gegenüber der S. GmbH (!) – die Klägerin klagt aus abgetretenem Recht – haftbar gemacht werden könne, ist verfehlt; soweit Ansprüche aus Eigenkapitalersatz geltend gemacht werden, entbehrt er jeder Grundlage. Selbst die Klägerin behauptet nicht, dass die S. GmbH losgelöst von der Prozessbürgschaft irgendwelche Leistungen der HypoVereinsbank oder ihrer Rechtsvorgängerin in Anspruch genommen und anschließend an die Bank oder an die Beklagte zurückerstattet hätte. Bereits daraus folgt, dass ein Erstattungsanspruch analog § 31 GmbHG in keinem Fall gegeben sein kann.

Auch das Argument der Klägerin, allein die Besicherung der Prozessbürgschaft durch die Beklagte habe der S. GmbH die Fortführung des Rechtsstreits ermöglicht, ändert an diesem Ergebnis nichts. Soweit die Klägerin damit etwa eine Verantwortlichkeit der Beklagten im Hinblick auf eine Beihilfe zur Insolvenzverschleppung andeuten möchte, hätte sie einen hieraus abgeleiteten Anspruch zum Streitgegenstand machen und ordnungsgemäß begründen müssen. Dies ist jedoch nicht geschehen.