OLG Karlsruhe: Aufrechnung des Treugebers mit Schadensersatzanspruch gegen Treuhänder bei Inanspruchnahme wegen Einlagenrückgewähr aus abgetretenem Freistellungsanspruch des Treuhandkommanditisten

30.09.2009

HGB §§ 171, 172; BGB §§ 406, 311 Abs. 2; InsO §§ 134, 143

Aufrechnung des Treugebers mit Schadensersatzanspruch gegen Treuhänder bei Inanspruchnahme wegen Einlagenrückgewähr aus abgetretenem Freistellungsanspruch des Treuhandkommanditisten

OLG Karlsruhe, Urt. v. 6. 8. 2009 – 4 U 9/08

Leitsätze des Gerichts:

1. Auch bei einer treuhänderischen Kommanditbeteiligung richtet sich ein Anspruch aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB (Haftung des Kommanditisten bei Rückzahlung von Einlagen) nur gegen den Kommanditisten, also gegen den Treuhänder, und nicht gegen den Treugeber. Die Gläubiger (bzw. der Insolvenzverwalter gem. § 171 Abs. 2 HGB) können in diesem Fall allerdings dann einen Anspruch gegen den Treugeber geltend machen, wenn der Treuhandkommanditist einen Freistellungsanspruch gegen den Treugeber abtritt.

2. Nimmt der Insolvenzverwalter nach einer Rückzahlung von Einlagen den Treugeber aus einem abgetretenen Freistellungsanspruch des Treuhandkommanditisten in Anspruch, kann der Treugeber mit einem Schadensersatzanspruch gegen den Treuhänder aus culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2 BGB) aufrechnen.

3. Sind bei einem Immobilienfonds Anlaufverluste geplant, die mehr als 40 % des Kommanditkapitals erreichen sollen, muss der Treuhandkommanditist die Anleger (Treugeber) vor der Zeichnung der Einlagen über die Konsequenzen im Hinblick auf § 171 Abs. 4 HGB aufklären. Dazu gehört vor allem der konkrete Hinweis, dass die geplanten Ausschüttungen für einen längeren Zeitraum (bis zum Ausgleich der Anlaufverluste) im Krisenfall zu einer Haftung gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft führen bzw. durch den Insolvenzverwalter zurückgefordert werden können.

Gründe:

I. Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der F. 68 KG. Bei der Insolvenzschuldnerin handelt es sich um einen geschlossenen Immobilienfonds. Der Kläger nimmt den Beklagten auf Rückzahlung von Ausschüttungen der Insolvenzschuldnerin in Anspruch.

Die Insolvenzschuldnerin wurde durch Gesellschaftsvertrag vom 20.8.1998 gegründet. Gegenstand der Gesellschaft war die langfristige Vermietung von Büro- und Geschäftshäusern. Für diese Objekte wurden drei verschiedene Objektgesellschaften gegründet, an denen sich die Insolvenzschuldnerin jeweils als Kommanditistin beteiligte. Die Objektgesellschaften sind Eigentümer der Immobilien, ihr Gegenstand ist die Vermietung und Verpachtung der Objekte.

Die Insolvenzschuldnerin finanzierte den Erwerb der Immobilien bzw. die Beteiligung als Kommanditistin an den Objektgesellschaften mit den von den Anlegern eingezahlten Geldern sowie mit Kreditmitteln. Insgesamt beteiligten sich 975 Anleger mit einem Beteiligungskapital von 58.750.000 DM bis zum 31.12.2000. Die Beteiligung erfolgte im Regelfall in der Weise, dass die Anleger der P. Verwaltungs- und Treuhandgesellschaft mbH (im Folgenden: Treuhänderin) den Auftrag erteilten, nach Maßgabe der Beitrittserklärung und des Gesellschaftsvertrages der Fondsgesellschaft eine Kommanditbeteiligung an dieser zu erwerben. Die Treuhänderin sollte die Beteiligung im eigenen Namen, jedoch treuhänderisch für Rechnung des jeweiligen Treugebers übernehmen und halten. Die mit der Beteiligung verbundenen Verwaltungsrechte (Auskunfts- und Kontrollrechte sowie Stimmrechte) sollten sowohl dem Treugeber als auch der Treuhänderin zustehen, mit einem grundsätzlichen Vorrang des Treugebers. Der Treuhandvertrag enthielt u.a. folgende Regelung:

„§ 5 Freistellung

Soweit nach den handelsrechtlichen Vorschriften für den (im Auftrag des Treugebers im Handelsregister eingetragenen) Treuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft oder eine sonstige Haftung entsteht, hat der Treugeber den Treuhänder von dieser Haftung entsprechend seinem Anteil an der für ihn treuhänderisch gehaltenen Kommanditbeteiligung freizustellen. Der Treugeber haftet nicht für entsprechende Verpflichtungen der anderen Treugeber gegenüber dem Treuhänder.“

Der Gesellschaftsvertrag der Insolvenzschuldnerin enthielt hinsichtlich der Ausschüttungen für die Anleger u.a. die folgende Regelung, wobei die Anleger (Treugeber) als „Kommanditisten“ bezeichnet wurden:

„§ 12 Ergebnis- und Vermögensbeteiligung, Ausschüttungen ...

Die Gesellschaft hat die Ausschüttungen, die die Gesellschaft von den Objektgesellschaften erhält und die nach Abdeckung ihrer Kosten und Aufrechterhaltung einer Liquiditätsreserve in der in der Liquiditätsprognose des Beteiligungsprospektes angegebenen Höhe verbleiben, ab 1999 halbjährlich, jeweils bis 31. 1. und 31. 7. des Jahres, erstmals bis 31.1.2000 an die Kommanditisten im Verhältnis der Ergebnisbeteiligung gem. Ziffer 1 auszuschütten. Das gilt auch dann, wenn die Kapitalkonten durch vorangegangene Verluste unter den Stand der Kapitaleinlage abgesunken sind.“

Der Beteiligungsprospekt sah in der Liquiditätsprognose ab dem Jahr der Einzahlung des Anlagekapitals eine jährliche Ausschüttung von 7 % vor mit der Chance, dass sich dieser Prozentsatz langfristig evtl. noch erhöhen könnte.

Der Beklagte beauftragte durch Beitrittserklärung vom 20.9.1999 die Treuhänderin, für seine Rechnung eine Beteiligung an der Insolvenzschuldnerin i.H. v. 50.000 DM zu übernehmen. Der Beklagte erhielt vor der Unterzeichnung der Beitrittserklärung den 72-seitigen Beteiligungsprospekt. Das in der Beitrittserklärung enthaltene Angebot des Beklagten hat die Treuhänderin am 30.9.1999 angenommen.

Der Insolvenzschuldnerin entstanden in den Jahren 1999 und 2000 Anlaufverluste i.H. v. 24.991.246,52 DM (für 1999) bzw. 830.390 DM (für 2000). Diese – aus den Geschäftsberichten ersichtlichen und laut Beteiligungsprospekt geplanten – Anlaufverluste sind in den Bilanzen, die die Insolvenzschuldnerin den Anlegern zukommen ließ, nicht berücksichtigt. Diese Bilanzen wiesen ab 1999 folgende Zahlen aus: 1999: 155.681.94 DM Gewinn, 2000: 260.304,69 DM Gewinn, 2001: 1.462.257,80 DM Gewinn, 2002: 1.899.127,50 € Gewinn, 2003: 190.638,64 € Verlust, 2004: 781.475,87 € Verlust.

Der Beklagte erhielt auf seine Beteiligung in der Zeit von 1999 bis 2004 Ausschüttungen i.H. v. insgesamt 7.089,91 €. Am 29.7.2005 stellte die Insolvenzschuldnerin Insolvenzantrag wegen Zahlungsunfähigkeit. Am 20.4.2006 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

Der Kläger hat in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter insgesamt etwa 800 gerichtliche Verfahren eingeleitet, in denen er von den Anlegern (Treugebern der Kommanditbeteiligung) Rückzahlung sämtlicher Ausschüttungen verlangt. Er nimmt u.a. auch den Beklagten in Anspruch. Das LG hat den Beklagten überwiegend, nämlich i.H. v. 7.021,90 €, entsprechend dem Klageantrag verurteilt. Lediglich in Höhe eines geringen Betrages, nämlich i.H. v. 68,01 €, habe die Klage keinen Erfolg. Denn in dieser Höhe habe der Beklagte im Jahr 1999 – berechtigt – anteilig am Gewinn der Insolvenzschuldnerin teilgenommen, so dass die Einlage der Kommanditistin insoweit ZIP Heft 38/2009, Seite 1811nicht reduziert worden sei. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten. Der Kläger beantragt im Wege der Anschlussberufung, die Beklagtenpartei zur Zahlung weiterer 68,01 € zu verurteilen.

II. Die Berufung des Beklagten ist zulässig und begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Rückzahlung von Ausschüttungen, die dieser als Anleger (Treugeber) von der Insolvenzschuldnerin erhalten hat. Zwar ist ein entsprechender Anspruch des Klägers – aus abgetretenem Recht – entstanden; der Anspruch ist jedoch durch Aufrechnung des Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch gegen die Treuhänderin erloschen. Daraus folgt, dass gleichzeitig die Anschlussberufung des Klägers keinen Erfolg haben kann.

1. Die Berufung ist zulässig. (Wird ausgeführt.)

2. Dem Kläger steht gegen den Beklagten kein unmittelbarer Anspruch aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB zu. Nach diesen Vorschriften haftet bei einer Kapitalreduzierung nur ein Kommanditist, der selbst mit einem Kommanditanteil an der Gesellschaft beteiligt ist. Der Beklagte ist jedoch nicht Kommanditist der Insolvenzschuldnerin, sondern nur Treugeber für die Treuhänderin, die selbst als Kommanditistin beteiligt ist. Dementsprechend kann die sich aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB ergebende Haftung nur die Treuhänderin treffen und nicht den Beklagten.

Die Rechtslage ergibt sich bereits aus den Wortlaut des Gesetzes, das nur eine Haftung des Kommanditisten (und nicht eines sonstigen Anlegers) vorsieht. Der Begriff des Kommanditisten ist im HGB eindeutig. Der Umstand, dass die Treugeber im Gesellschaftsvertrag der Insolvenzschuldnerin unscharf als „Kommanditisten“ bezeichnet werden, ändert daran nichts. Dieses Ergebnis entspricht auch Sinn und Zweck des Gesetzes. Das Gesetz schützt das Vertrauen der Gläubiger einer KG nur insoweit, als die Gläubiger auf die Eintragung im Handelsregister vertrauen, und insbesondere darauf, dass die eingetragenen Kommanditisten die aus dem Register ersichtliche Haftsumme zur Verfügung gestellt haben. Es besteht kein Anlass, diesen handelsrechtlichen Vertrauensgrundsatz auszudehnen auf Geldgeber, die einem Kommanditisten das Geld für die Einlage zur Verfügung gestellt haben, wenn diese Geldgeber selbst im Register nicht in Erscheinung treten. Der Umstand, dass bei einem Treuhandverhältnis der Treuhänder möglicherweise kein ausreichendes Vermögen hat, um einen Kapitalabfluss wieder auszugleichen, ändert nichts; denn insoweit unterscheidet sich die Konstellation eines Treuhandverhältnisses (aus der Sicht von Gesellschaftsgläubigern) nicht von anderen Fällen, in denen die im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten vermögenslos sind.

Die Rechtslage – keine unmittelbare Haftung des Treugebers bei einer KG aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB – ist in der Rechtsprechung des BGH geklärt (vgl. BGH – II. Zivilsenat, ZIP 1980, 191 = NJW 1980, 1163, 1164; BGH – XI. Zivilsenat, ZIP 2008, 2354 = NJW-RR 2009, 254, 255, dazu EWiR 2009, 205 (Lange); BGH – III. Zivilsenat, Urt. v. 12.2.2009 – III ZR 90/08, zitiert nach Juris; a.A. Kindler, ZIP 2009, 1146). Der Umstand, dass ein Anleger durch besondere Regelungen im Gesellschaftsvertrag zu einem „qualifizierten Treugeber“ werden kann, der die Stellung eines „Quasi-Gesellschafters“ erhält, ändert hieran – entgegen der Auffassung des Klägers – nichts (so ausdrücklich BGH ZIP 2008, 2354 = NJW-RR 2009, 254, 255). Die Entscheidung des BGH – II. Zivilsenat – vom 13.4.1992 (ZIP 1992, 919 = NJW 1992, 2023, dazu EWiR 1992, 995 (Timm)) steht hierzu – entgegen der Auffassung des Klägers – nicht in Widerspruch. Die letztgenannte Entscheidung befasst sich mit einer speziellen Strohmann- Problematik und nicht mit einem Treuhandverhältnis bei einer Publikums-Gesellschaft.

3. Der Kläger kann den Rückzahlungsanspruch nicht auf § 134 Abs. 1, § 143 InsO stützen. Denn bei den Ausschüttungen an den Beklagten handelt es sich nicht um „unentgeltliche“ Leistungen i.S.v. § 134 Abs. 1 InsO.

Aufgrund der Regelungen im Gesellschaftsvertrag und nach den Ausführungen im Beteiligungsprospekt war die Insolvenzschuldnerin verpflichtet, die Ausschüttungen an den Beklagten zu leisten. Der Umstand, dass es sich dabei der Sache nach um eine Rückzahlung von Einlagen handelte, weil der Kapitalanteil der Treuhänderin unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert war (dazu s. im Einzelnen unten), ändert daran nichts. Eine Einlagenrückgewähr an einen Gesellschafter ist in einem derartigen Fall generell keine unentgeltliche Leistung i.S.v. § 134 Abs. 1 InsO. Dies gilt auch dann, wenn die Einlagenrückgewähr nicht in einer Zahlung an den Gesellschafter (an die Treuhänderin), sondern an einen Dritten (an den Beklagten als Treugeber) besteht (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.1.2006 – I-6 U 2/05, ZIP 2006, 1100 (LS), Rz. 31 ff., zitiert nach Juris; anders LG Duisburg, Urt. v. 14.8.2008 – 5 S 114/07, zitiert nach Juris).

Eine „unentgeltliche“ Leistung i.S.v. § 134 Abs. 1 InsO liegt nur dann vor, wenn der Leistung keine ausgleichende Gegenleistung gegenübersteht (vgl. Wimmer/Dauernheim, InsO, 4. Aufl., 2006, § 134 Rz. 9). Im Verhältnis zu einem Gesellschafter, der eine Einlage erbracht hat, ist die „Gegenleistung“ in diesem Sinne die bereits vorher erbrachte Einlage, die – bei einer Ausschüttung – teilweise zurückgezahlt wird. Das muss zumindest dann gelten, wenn der Gesellschafter auf die Zahlung, wie vorliegend, einen Anspruch hatte.

Für eine erweiternde Auslegung von § 134 Abs. 1 InsO besteht nach Auffassung des Senats kein Bedarf. Die Frage der Kapitalerhaltung einer KG ist durch §§ 171, 172 HGB abschließend geregelt. Würde man – entgegen dem wörtlichen Verständnis einer „unentgeltlichen Leistung“ – § 134 Abs. 1 InsO generell auf die Rückzahlung von Einlagen anwenden, würde sich daraus in der Insolvenz eine deutlich erweiterte Haftung der Gesellschafter ergeben, die der gesetzlichen Regelung – und Begrenzung – in §§ 171, 172 HGB widersprechen würde.

Zwar hat der BGH (Urt. v. 11.12.2008 – IX ZR 195/07, ZIP 2009, 186 = ZVI 2009, 66, dazu EWiR 2009, 419 (Runkel/Schmidt)) eine „unentgeltliche Leistung“ i.S.v. § 134 Abs. 1 InsO angenommen bei der Auszahlung sog. „Scheingewinne“. Diese Fallkonstellation ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Bei den Ausschüttungen an den Beklagten handelt es sich nicht um „Scheingewinne“ (auf die kein Anspruch bestand), sondern um Zahlungen, zu denen die Insolvenz-ZIP Heft 38/2009, Seite 1812schuldnerin gegenüber dem Beklagten (und gegenüber der Treuhänderin) tatsächlich verpflichtet war.

4. Der Kläger hatte allerdings einen Anspruch i.H. v. 7.089,91 € gegen den Beklagten aus abgetretenem Recht.

a) Dem Kläger stand gegen die Treuhänderin ein Anspruch aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB in dieser Höhe zu. Die Treuhänderin ist Kommanditistin der Insolvenzschuldnerin und daher passivlegitimiert für die Haftung bei einer Rückgewähr von Einlagen. Den an sich gem. § 171 Abs. 1 HGB den Gläubigern zustehenden Anspruch kann nach Insolvenzeröffnung der Kläger als Insolvenzverwalter geltend machen (§ 171 Abs. 2 HGB).

Die Treuhänderin hat den Kommanditanteil i.H. v. 50.000 DM für den Beklagten als Treugeber gehalten. Bei sämtlichen Ausschüttungen, die der Beklagte erhalten hat, handelte es sich um eine Rückgewähr von Einlagen i.S.v. § 172 Abs. 4 HGB. Der für den Beklagten von der Treuhänderin gehaltene Kapitalanteil war bereits im Jahr 1999 durch Anlaufverluste erheblich herabgesetzt. Bei einem Verlust im Jahr 1999 i.H. v. 24.991.246,52 DM bzw. 42,97 % Verlustquote des Kommanditkapitals war der für den Beklagten gehaltene Kapitalanteil von 50.000 DM auf 28.515 DM (Verminderung um 42,97 %) herabgemindert. Die in den Bilanzen der Insolvenzschuldnerin in den folgenden Jahren ausgewiesenen (geringen) Gewinne haben diesen Verlust nicht annähernd ausgeglichen. Daher sind sämtliche Ausschüttungen an den Beklagten i.H. v. insgesamt 7.089,91 € im Verhältnis zur Kommanditistin Rückzahlungen der Einlage gem. § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB (vgl. zur Qualifizierung der Ausschüttungen als Einlagenrückgewähr auch die Ausführungen unten 5 c, dd).

Die Treuhänderin haftet mithin für Ansprüche von Gläubigern gegen die Insolvenzschuldnerin – in Höhe der zurückgezahlten Einlage – gem. § 171 HGB. Solche – gem. § 171 Abs. 2 HGB vom Kläger geltend zu machenden – Ansprüche bestehen für die Allgemeine Hypothekenbank R. AG i.H. v. mindestens 6.491,430,60 €, für den Insolvenzverwalter des F. Objekt Salzgitter KG i.H. v. mindestens 4.451.247,02 € und für den Insolvenzverwalter der F. Objekt Datteln KG i.H. v. mindestens 2.140.439,12 €. Die Darlegungen des Klägers zu diesen Ansprüchen sind als unstreitig zu behandeln. Denn der Beklagte hat das Bestehen dieser Forderungen erstinstanzlich nicht bestritten. Das Bestreiten im Berufungsverfahren ist gem. § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Der Beklagte kann gegenüber den Ansprüchen aus § 171 HGB auch nicht einwenden, dass den Gläubigern das Vermögen der Gesellschaft zur Haftung zur Verfügung stehe; denn unstreitig können die Ansprüche der genannten Gläubiger aus der Insolvenzmasse nicht befriedigt werden.

b) Aus dem Anspruch des Klägers gegen die Treuhänderin ergibt sich, dass gleichzeitig ein entsprechender Freistellungsanspruch der Treuhänderin gegen den Beklagten gem. § 5 des Treuhandvertrages entstanden ist. Diesen Freistellungsanspruch hat die Treuhänderin an den Kläger abgetreten. Der Freistellungsanspruch gegen den Beklagten wird sowohl von der Abtretungsvereinbarung vom 6.4.2006 als auch von der späteren Abtretung vom 16./27.11.2006 erfasst.

c) Der Abtretung steht § 399 Alt. 1 BGB nicht entgegen. Der Freistellungsanspruch hat durch die Abtretung keine Inhaltsänderung erfahren.

In der Rechtsprechung ist geklärt, dass ein Freistellungsanspruch grundsätzlich an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten werden kann. Der Anspruch wandelt sich durch die Abtretung in einen Zahlungsanspruch um (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., 2009, § 399 Rz. 4 mit Rechtsprechungsnachweisen). Macht der Insolvenzverwalter eine Kommanditistenhaftung gem. § 171 Abs. 2, § 172 HGB geltend, so sind Gläubiger in diesem Sinne nicht die Gesellschaftsgläubiger; Gläubiger ist vielmehr der Insolvenzverwalter. Denn dieser ist nach der Insolvenz allein für die Geltendmachung von Gläubigeransprüchen aus § 171 HGB zuständig. Auf der Grundlage der Rechtsprechung zu § 399 Alt. 1 BGB bestehen daher keine Bedenken, wenn der Freistellungsanspruch vom Treuhänder an den Insolvenzverwalter abgetreten wird (ebenso OLG Bamberg, Urt. v. 7.1.2008 – 4 U 84/07, S. 6). Die Abtretung bewirkt für den Beklagten auch keine Schlechterstellung. Denn die gegenüber der Treuhänderin bestehenden Einwendungen kann der Beklagte gem. §§ 404, 406 BGB auch dem Kläger entgegensetzen. (Das betrifft insbesondere die Frage der Aufrechnung, dazu s.u.) Der Beklagte wird durch eine solche Abtretung zudem nicht etwa abhängig von Entscheidungen des Klägers, ob dieser Gläubigerforderungen bestreitet oder nicht. Denn über das Bestehen von Gläubigerforderungen, die in erheblichem Umfang aus der Insolvenzmasse nicht gedeckt werden können, besteht zwischen den Parteien vorliegend kein Streit (s.o. a).

d) Die Abtretung wird auch nicht durch ein vertragliches Abtretungsverbot (§ 399 Alt. 2 BGB) ausgeschlossen. Denn dem Treuhandvertrag lässt sich ein solches Abtretungsverbot nicht entnehmen. Der Treuhandvertrag enthält zur Abtretung von Freistellungsansprüchen keine Regelung. Daraus ergibt sich grundsätzlich die Möglichkeit einer Abtretung in den Grenzen von § 399 Alt. 2 BGB (Abtretung jedenfalls an den Insolvenzverwalter möglich). Schutzwürdige Interessen des Beklagten als Treugeber werden durch die Abtretung nicht tangiert. Die Abtretung von Freistellungsansprüchen an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld ist vielfach dann üblich, wenn der Gläubiger Erfüllung der Forderung vom Gläubiger des Freistellungsanspruchs (hier: von der Treuhänderin) verlangt. Es entspricht Sinn und Zweck der Freistellungsvereinbarung, dass die Treuhänderin keine wirtschaftlichen Nachteile zu tragen hat, wenn sie selbst in Anspruch genommen wird. Die Abtretung des Freistellungsanspruchs erleichtert für die Treuhänderin und für den Insolvenzverwalter als Gläubiger der zu tilgenden Schuld die Herbeiführung dessen, was bei Abschluss der Treuhandvereinbarung gewollt war: Wenn Ansprüche gegen die Treuhänderin geltend gemacht werden, sollen die wirtschaftlichen Folgen grundsätzlich nur den Treugeber und nicht die Treuhänderin treffen.

e) Der Treuhandvertrag – und die darin enthaltene Freistellungsverpflichtung – ist nicht wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam. Denn die Tätigkeit der Treuhänderin stellt keine Rechtsbesorgung i.S.v. Art. 1 § 1 RBerG dar. Entscheidend ist hierbei, dass die Treuhänderin von dem Be-ZIP Heft 38/2009, Seite 1813klagten keine Vollmacht erhalten hat, für diesen Verträge, durch welche der Beklagte selbst verpflichtet worden wäre, abzuschließen. Das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung durfte die Treuhänderin nur ausüben, wenn der Beklagte nicht selbst von seinen entsprechenden Rechten Gebrauch machte (vgl. § 1 Abs. 5 des Treuhandvertrages). Unter diesen Umständen hat sich die Treuhänderin darauf beschränkt, die wirtschaftlichen (Hervorhebung des Gerichts) Belange des Beklagten wahrzunehmen. Eine solche Treuhandtätigkeit wird von Art. 1 § 1 RBerG nicht erfasst (vgl. BGH ZIP 2006, 1201 = NJW-RR 2006, 1182).

f) Der Beklagte kann sich gegenüber dem Anspruch des Klägers nicht darauf berufen, er habe die erhaltenen Ausschüttungen in gutem Glauben als Gewinn angesehen. § 172 Abs. 5 HGB schützt den guten Glauben des Beklagten nicht.

aa) Die Regelung in § 172 Abs. 5 HGB bezieht sich nur auf einen guten Glauben des Kommanditisten. Kommanditistin ist die Treuhänderin, so dass nach dem Wortlaut des Gesetzes nur deren guter Glaube schutzwürdig wäre. Dass der Treuhänderin die Verringerung des Kapitalanteils zum Zeitpunkt der Ausschüttungen nicht bekannt gewesen wäre, hat der Beklagte jedoch nicht behauptet.

bb) Auch eine analoge Anwendung von § 172 Abs. 5 HGB kommt nicht in Betracht. Ein guter Glaube des Kommanditisten wird nach der gesetzlichen Regelung nur insoweit geschützt, als eine bestimmte Zahlung aufgrund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz als Gewinnauszahlung angesehen wird. Insoweit wäre vorliegend nur die Bilanz für das Jahr 1999 (für einen geringen Teil der Ausschüttungen) relevant. In der für das Jahr 1999 vorgelegten Bilanz fehlten die erheblichen Anlaufverluste (s.o.). Dass sämtliche an der Errichtung der Bilanz beteiligten Personen, also auch die persönlich haftenden Gesellschafter H.W.F. und Th.E. bei der Erstellung dieser Bilanz in gutem Glauben gewesen wären (vgl. zu den Anforderungen Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., 2006, § 172 Rz. 10), hat der Beklagte nicht geltend gemacht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass den Komplementären (und Gründungsgesellschaftern) die Problematik der Reduzierung der Kapitalanteile durch die hohen Anlaufverluste bekannt war.

g) Auch die Einrede der Verjährung bleibt ohne Erfolg.

aa) Der Anspruch des Klägers gegen die Treuhänderin aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB – der die Grundlage des Befreiungsanspruchs der Treuhänderin bildet – ist nicht verjährt. Für diesen Anspruch gilt die Verjährungsregelung in § 159 Abs. 1 HGB (vgl. bspw. MünchKomm-K. Schmidt, HGB, 2. Aufl., 2006, § 159 Rz. 20). Ansprüche gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft verjähren nach dieser Regelung in fünf Jahren nach der Auflösung der Gesellschaft. Für die Auflösung ist nach § 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB der Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, also der 20.4.2006, maßgeblich. Seit diesem Zeitpunkt ist die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen.

bb) Auch der Freistellungsanspruch der Treuhänderin gegen den Beklagten ist bisher nicht verjährt. Für die Verjährung dieses Anspruchs ist § 159 HGB entgegen der Auffassung des LG nicht maßgeblich, da der Beklagte kein Kommanditist der Insolvenzschuldnerin ist (ebenso LG Duisburg, Urt. v. 14.8.2008 – 5 S 114/07, Rz. 66 ff., zitiert nach Juris; anders OLG Bamberg, Urt. v. 7.1.2008 – 4 U 84/07, S. 9, II, 75). Sie richtet sich daher nach den allgemeinen Verjährungsvorschriften des BGB. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB finden die seit dem 1.1.2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Es gilt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB), wobei es nach § 199 Abs. 1 BGB für den Beginn der Verjährung auf die Entstehung des Anspruchs und die Kenntnis des Gläubigers ankommt.

Die Entstehung eines Anspruchs setzt in diesem Sinne insbesondere dessen Fälligkeit voraus (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 199 Rz. 3). Bei einem vertraglichen Freistellungsanspruch setzt die Fälligkeit nicht zwingend die vorherige (oder gleichzeitige) Fälligkeit des Hauptanspruchs voraus. Vielmehr ist es eine Frage der vertraglichen Vereinbarung, zu welchem Zeitpunkt der Freistellungsanspruch fällig werden soll. Es kommt auf eine Auslegung der Freistellungsabrede an (vgl. ausführlich BGH NJW 1984, 2151).

Vorliegend ergibt eine Auslegung des Treuhandvertrages, dass der Freistellungsanspruch der Treuhänderin erst zu dem Zeitpunkt fällig werden sollte, in dem Gläubiger oder Insolvenzverwalter einen Anspruch nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB gegenüber der Treuhänderin geltend machen. Für diese Auslegung spricht bereits der Wortlaut der Regelung, wonach die Freistellung erfolgen sollte, „soweit nach den handelsrechtlichen Vorschriften für den ... Treuhänder eine persönliche Haftung ... entsteht“. Die Formulierung ist dahin gehend zu verstehen, dass vor dem Entstehen (und der Fälligkeit) eines Anspruchs gegen den Treuhänder eine Haftung des Treugebers nicht eintreten sollte.

Für diese Auslegung sprechen auch Sinn und Zweck der Treuhandvereinbarung. Es lag nicht im Interesse der Beteiligten, eine Verpflichtung der Treugeber vor einer Inanspruchnahme der Treuhänderin entstehen zu lassen (vgl. zu den Konsequenzen eines sofort fälligen Freistellungsanspruchs für eine noch nicht fällige Hauptforderung ausführlich BGH NJW 1984, 2151, 2152 f.). Vielmehr entsprach es Sinn und Zweck der Treuhandkonstruktion, dass die Treugeber in diesem Punkt nicht schlechter gestellt werden sollten, als wenn sie selbst Kommanditisten wären und daher die Geltendmachung von Ansprüchen des Insolvenzverwalters nach § 171 Abs. 2, § 172 Abs. 4 HGB hätten abwarten können. Für diese Auslegung spricht auch der Umstand, dass das Entstehen einer Hauptverbindlichkeit (Inanspruchnahme der Treuhänderin gem. § 171 HGB) bei Abschluss des Treuhandvertrages nach Grund und Höhe ungewiss war. Es entsprach nach Auffassung des Senats nicht den Interessen und den Absichten der Beteiligten, dass die Treugeber evtl. verpflichtet waren, für diese Freistellung der Treuhänderin von solchen ungewissen zukünftigen Hauptansprüchen sofort bestimmte Vorkehrungen zu treffen (vgl. zur Auslegung von Freistellungsverpflichtungen grundlegend BGH NJW 1984, 2151, 2152 ff.; zu einem anderen Auslegungsergebnis kommt in einem gleichartigen Fall LG Duisburg, Urt. v. 14.8.2008 – 5 S 114/07, Rz. 64).

Entgegen der Auffassung des LG Duisburg (Urt. v. 14.8.2008 – 5 S 114/07, Rz. 64) spielt es in diesem Zusammenhang keine ZIP Heft 38/2009, Seite 1814Rolle, ob und inwieweit der Treuhänderin neben dem vertraglichen Freistellungsanspruch gleichzeitig auch ein entsprechender gesetzlicher Anspruch nach §§ 675, 670 BGB (Aufwendungsersatz bei Geschäftsbesorgung) zustand. Da der Treuhandvertrag eine Fälligkeitsregelung für die Freistellung enthält, musste diese Fälligkeitsregelung auch für einen gesetzlichen Anspruch gem. § 670 BGB gelten.

Der Kläger hat Ansprüche aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB gegen die Treuhänderin erst im Jahr 2006 geltend gemacht. Mithin wurden Freistellungsansprüche der Treuhänderin gegenüber den Treugebern erst zu diesem Zeitpunkt fällig. Die dreijährige Verjährungsfrist gem. § 195 BGB war daher zum Zeitpunkt der Klagezustellung (30.7.2007) nicht abgelaufen.

5. Der Anspruch des Klägers gegen den Beklagten ist jedoch durch Aufrechnung erloschen. Dem Beklagten steht ein Schadensersatzanspruch gegen die Treuhänderin aus culpa in contrahendo zu, der die Klageforderung übersteigt. Mit diesem Anspruch hat der Beklagte wirksam aufgerechnet.

a) Gemäß § 406 BGB kann der Beklagte nach der Abtretung des Freistellungsanspruchs an den Kläger mit einer Schadensersatzforderung aufrechnen, die dem Beklagten zum Zeitpunkt der Abtretung gegen die Treuhänderin zustand. Die Forderungen waren zum Zeitpunkt der Aufrechnung gleichartig. Es reicht – für die Aufrechenbarkeit – aus, dass sich der Freistellungsanspruch der Treuhänderin nach der Abtretung in einen Zahlungsanspruch verwandelt hat (vgl. hierzu BGH NJW 1954, 795).

b) Es gibt kein gesetzliches Aufrechnungsverbot, welches der Aufrechnung des Beklagten entgegenstehen würde.

aa) Ein Aufrechnungsverbot lässt sich nicht aus den handelsrechtlichen Grundsätzen der Kapitalerhaltung (§§ 171, 172 HGB) herleiten (a.A. z.B. OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.3.1991 – 6 U 163/90, ZIP 1991, 1494, Rz. 56, dazu EWiR 1991, 801 (Fleck)). Die Haftung nach den Grundsätzen der Kapitalerhaltung gem. §§ 171, 172 HGB trifft nur die Treuhänderin als Kommanditistin und nicht die Treugeber (s.o. 1). Da der Grundsatz der Kapitalerhaltung nur gegenüber der Treuhandkommanditistin Wirkung beanspruchen kann, ist es nicht angängig, in einer erweiternden Auslegung aus den handelsrechtlichen Vorschriften ein Aufrechnungsverbot für einen Anleger zu konstruieren, der an der KG nur über eine Treuhänderin beteiligt ist. Das Gesetz schützt das Vertrauen der Gläubiger auf die Erhaltung des Kommanditkapitals nur insoweit, als die Gläubiger auf die Eintragung im Handelsregister vertrauen, und insbesondere darauf, dass die eingetragenen Kommanditisten die aus dem Register ersichtliche Haftsumme zur Verfügung gestellt haben bzw. bei einer Rückgewähr von Einlagen haften. Nach Auffassung des Senats stehen einem gesetzlichen Aufrechnungsverbot der Treugeber die gleichen Erwägungen entgegen, die gegen einen Direktanspruch der Gläubiger gegen die Treugeber aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB sprechen (s. dazu oben 2).

bb) Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben bzw. aus der Natur des Rechtsverhältnisses unterliegt die Aufrechnung des Beklagten keinen Einschränkungen. Aus Treu und Glauben werden vorrangig Aufrechnungsbeschränkungen des Treuhänders und nicht des Treugebers hergeleitet (vgl. bspw. RGZ 160, 52, 59 f.; BGH NJW 1985, 2820, dazu EWiR 1985, 745 (v. Feldmann)). Es sind keine schutzwürdigen Interessen der Treuhänderin ersichtlich – nur auf deren Interessen kann es insoweit ankommen –, die den Beklagten daran hindern könnten, sich gegenüber einem Freistellungsanspruch der Treuhänderin mit eigenen Schadensersatzansprüchen zu verteidigen.

cc) Es gibt auch keinen Grundsatz, ein Anleger, der sich über eine Treuhandkommanditistin an einem Immobilienfonds beteilige, dürfe nicht besser gestellt werden als ein Kommanditist, der sich direkt beteilige (so bspw. OLG Nürnberg, Urt. v. 17.1.2008 – 2 U 782/07, S. 17, II, 109). Ein solcher Grundsatz ist – entgegen der Auffassung des OLG Nürnberg – auch keineswegs in der Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH vom 17.12.1979 (ZIP 1980, 277 = NJW 1980, 1162) aufgestellt worden. Die Erwägungen des BGH in dieser Entscheidung zur Besserstellung oder Schlechterstellung eines Anlegers, der sich über einen Treuhänder an einer Publikumsgesellschaft beteiligt, beziehen sich nur auf eine spezielle Frage des Pflichtenumfangs der Treuhandkommanditistin im Verhältnis zum Treugeber.

Der BGH hat im Übrigen (ZIP 1980, 191 = NJW 1980, 1163) entschieden, dass Treuhänder und Treugeber bei einer Publikums-KG nicht gehindert sind, eine Vereinbarung dahin gehend zu treffen, dass der Treuhänder bei einer Inanspruchnahme aus §§ 171, 172 HGB keinen Anspruch auf Aufwendungsersatz bzw. auf Freistellung gegenüber dem Treugeber hat. Wenn man es – wie der BGH – für rechtlich möglich hält, dass die zur Kapitalerhaltung bestehende Haftung des Treuhandkommanditisten nicht auf die Treugeber abgewälzt wird, können nach Auffassung des Senats auch keine grundsätzlichen Bedenken bestehen, wenn ein Treugeber einem Freistellungsanspruch der Treuhänderin Schadensersatzansprüche (im Wege der Aufrechnung oder eines Zurückbehaltungsrechts) entgegenhält. Eine solche Aufrechnungsmöglichkeit hat im Übrigen wohl auch der III. Zivilsenat des BGH in seiner Entscheidung vom 12.2.2009 (III ZR 90/08, Rz. 35 a.E., zitiert nach Juris) in Betracht gezogen.

dd) Einem Aufrechnungsverbot würden nach Auffassung des Senats zudem Bedenken im Hinblick auf § 399 Alt. 1 BGB entgegenstehen: Gesichtspunkte der Kapitalerhaltung, mit denen ein solches Aufrechnungsverbot teilweise begründet werden soll (vgl. OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1494), wären – wenn man diesem Gedanken folgen würde – an die Person des Insolvenzverwalters gebunden, der gem. § 171 Abs. 2 HGB die Interessen der Gläubiger der Gesellschaft wahrnimmt. Gesichtspunkte der Kapitalerhaltung der Gesellschaft können jedoch im unmittelbaren Verhältnis zwischen Treuhandkommanditist und Treugeber keine Rolle spielen. Das bedeutet: Erst durch die Abtretung des Freistellungsanspruchs an den Insolvenzverwalter entsteht eine Konstellation, die nach Auffassung des OLG Düsseldorf ein Aufrechnungsverbot rechtfertigen soll. Damit würde die Abtretung des Freistellungsanspruchs indirekt eine Schlechterstellung des Treugebers (Aufrechnungsverbot) bewirken. Denn vor der Abtretung hätte der Treugeber dem Freistellungsanspruch des Treuhandkommanditisten zumindest ein Zurückbehaltungsrecht wegen ZIP Heft 38/2009, Seite 1815des Schadensersatzanspruchs entgegenhalten können. Eine solche Veränderung der Rechtsstellung des Schuldners soll jedoch nach § 399 Alt. 1 BGB gerade nicht möglich sein.

ee) Das OLG Koblenz (WM 2009, 939, 941) möchte ein Aufrechnungsverbot in einem derartigen Fall aus der vertraglichen Vereinbarung zwischen der Treuhänderin und dem Treugeber herleiten. Denn durch den Treuhandvertrag habe der Treugeber gleichzeitig den Gesellschaftsvertrag der KG „als für sich verbindlich anerkannt“. Diese Auffassung verkennt jedoch, dass sich aus dem Gesellschaftsvertrag (§ 4 letzter Absatz) bei einer Rückgewähr von Einlagen lediglich eine Haftung der Treuhänderin und nicht der Treugeber ergibt. Gleichzeitig enthält der Gesellschaftsvertrag zwar eine Verpflichtung der Treuhänderin, mit den Treugebern eine Freistellung zu vereinbaren. Dass eine solche Freistellungsvereinbarung mit einem Aufrechnungsverbot verbunden sein soll, lässt sich dem Gesellschaftsvertrag jedoch nicht entnehmen. Eine solche Regelung war im Gesellschaftsvertrag auch nicht erforderlich, da ein Aufrechnungsverbot zu Lasten der Treugeber gesetzlich aus Gründen der Kapitalerhaltung nicht erforderlich war (dazu s.o. aa).

c) Dem Beklagten steht gegen die Treuhänderin ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch i.H. v. 26.842,82 € = 52.500 DM zu. Die Treuhänderin hat Aufklärungspflichten gegenüber dem Beklagten verletzt.

aa) Der Treuhandkommanditist einer Publikums-KG hat die Interessen der Treugeber (Anleger) sachverständig wahrzunehmen und alles erforderliche zu tun, um deren Beteiligung und ihren wirtschaftlichen Wert zu erhalten und zu mehren, und demgemäß alles zu unterlassen, was sie gefährden könnte (vgl. BGH ZIP 1982, 833 = NJW 1982, 2493). Er ist verpflichtet, sich Kenntnis über die rechtlichen und wirtschaftlichen, insbesondere finanziellen, Grundlagen der Gesellschaft zu verschaffen, um seine Treuhänderpflichten erfüllen zu können (BGH ZIP 1982, 833 = NJW 1982, 2493). Aus dem Treueverhältnis gegenüber den Anlegern ergeben sich Aufklärungspflichten. Ein Treuhandkommanditist hat die potenziellen Anleger bereits vor dem Beitritt über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind; denn die Beitrittsinteressenten, die auf dem freien Kapitalmarkt geworben werden, können erwarten, vor Abschluss des Treuhandvertrages über Tatsachen, die für die Beurteilung des von Anfang an in der Hand der Treuhänderin stehenden Treugutes wesentlich sind, unterrichtet zu werden. Sieht sich eine Treuhandkommanditistin dazu nicht in der Lage oder sieht sie dies als unzumutbar an, so muss sie die Übernahme der Treuhänderstellung ablehnen oder aber die Beitrittsinteressenten dahin unterrichten, dass die an sich gebotene Prüfung des Treugutes nicht erfolgt ist (BGH ZIP 1982, 833 = NJW 1982, 2493).

Aus diesen grundlegenden Erwägungen zur Stellung eines Treuhandkommanditisten sind die jeweiligen Aufklärungspflichten für den Einzelfall zu konkretisieren. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Treuhandkommanditist insbesondere verpflichtet ist, auf regelwidrige Auffälligkeiten einer Anlage hinzuweisen (vgl. BGH ZIP 2008, 1481 = NJW-RR 2008, 1129, 1130 – Cinerenta). Wenn Dritte, insbesondere die Fonds-Initiatoren, bei den Anlegern erkennbar falsche Vorstellungen über die mit der mittelbaren Beteiligung verbundenen Risiken erwecken, muss der Treuhandkommanditist diese unzutreffenden Vorstellungen gegenüber den Anlegern korrigieren (vgl. BGH ZIP 1982, 833 = NJW 1982, 2493). Eine wesentliche Rolle spielt der jeweilige Emissionsprospekt. Über Prospektmängel muss der Treuhänder aufklären, und zwar nicht nur dann, wenn der Prospekt unmittelbare Fehler enthält, sondern auch dann, wenn bestimmte für den Anlageerfolg wesentliche Punkte aus dem Prospekt nicht ersichtlich sind (vgl. BGH ZIP 2003, 1536 = NJW-RR 2003, 1351, dazu EWiR 2004, 583 (Frisch); BGH ZIP 2006, 1631 = NJW-RR 2007, 406, 407; BGH ZIP 2008, 1481 = NJW-RR 2008, 1129; BGH ZIP 2009, 1430 = NJW-RR 2009, 329).

bb) Der Umstand, dass ein Treuhandkommanditist – wie in derartigen Fällen vielfach üblich – nicht in einen persönlichen Kontakt zum Anlageinteressenten tritt, ändert an diesen Pflichten nichts (vgl. BGH ZIP 2008, 1481 = NJW-RR 2008, 1129, 1130). Der Beitritt des Beklagten zum Immobilienfonds der Insolvenzschuldnerin ist erst wirksam geworden, als die Treuhänderin die Beitrittserklärung des Beklagten am 30.9.1999 gegengezeichnet hat. Die Treuhänderin hätte die Möglichkeit gehabt, ihren Aufklärungspflichten vor der Gegenzeichnung nachzukommen. Auf diese Weise hätte sie einen Schaden des Beklagten verhindern können.

cc) Aus dem Treuhandvertrag ergibt sich keine Haftungsbeschränkung für die Treuhänderin. Aus § 6 Abs. 1 des Treuhandvertrages ergibt sich, dass die Treuhänderin dem Beklagten „für die ordnungsgemäße Wahrnehmung ihrer Aufgaben“ „haften sollte“. Hierzu gehört insbesondere die Haftung für die Verletzung von Aufklärungspflichten, deren Umfang sich aus der Stellung der Treuhänderin und aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergibt. Ob sich aus der Formulierung „dem Treuhänder obliegt nicht die Überprüfung der Vollständigkeit und Richtigkeit des Beteiligungsprospektes“ (§ 6 Abs. 1 Satz 3 des Treuhandvertrages) eine Haftungsbeschränkung ergeben könnte, kann dahinstehen (vgl. zur Problematik solcher Haftungsbeschränkungen BGH ZIP 2006, 1631 = NJW-RR 2007, 406, 407). Denn die zitierte Formulierung enthält keine Haftungsbeschränkung der Treuhänderin für solche (wesentlichen) Prospektmängel, die sie erkannt hat, oder die sie – aufgrund ihrer Kenntnisse von den wirtschaftlichen Zusammenhängen des konkreten Immobilienfonds – bereits bei einem einfachen Durchlesen des Prospekts ohne Schwierigkeiten hätte erkennen können. Im vorliegenden Fall geht es nur um solche – für die Treuhänderin evidenten – Prospektmängel.

dd) Die Treuhänderin hätte den Beklagten darüber aufklären müssen, dass er im Hinblick auf die Kapitalerhaltungsregeln gem. §§ 171, 172 Abs. 4 HGB i.V.m. dem Freistellungsanspruch im Treuhandvertrag die beabsichtigten Ausschüttungen möglicherweise später zurückzahlen musste. Es handelte sich hierbei um einen für den Erfolg der Anlage des Beklagten wesentlichen – wenn nicht entscheidenden – Punkt, den der Beklagte nicht kannte. Es war für die Treuhänderin auch nicht zu erwarten, dass der Beklagte die komplizierten Probleme der ZIP Heft 38/2009, Seite 1816sich aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB ergebenden Risiken erkennen konnte.

Das Problem des Immobilienfonds der Insolvenzschuldnerin für die Anleger bestand darin, dass die erheblichen Ausschüttungen, mit denen die Anleger geworben wurden, nicht aus Gewinnen des Fonds finanziert werden sollten, sondern aus (bloßen) Liquiditätsüberschüssen. Diese Konstruktion führte zu den für die Anleger erheblichen Risiken im Hinblick auf die Kapitalerhaltungsregelung in § 172 Abs. 4 HGB i.V.m. dem Freistellungsanspruch im Treuhandvertrag.

Der Fonds der Insolvenzschuldnerin sollte erhebliche Anlaufverluste erwirtschaften. Nach der Prognoserechnung im Beteiligungsprospekt war für 1999 (das erste Jahr) ein steuerlicher Verlust von 26.654.745 DM geplant. Tatsächlich ergab sich ein Anlaufverlust in diesem Jahr von 24.991.246,52 DM, das waren 42,97 % des eingezahlten Kommanditkapitals. Um diesen Betrag, d.h. um einen Prozentanteil von 42,97 %, ist das Kommanditkapital der Anleger bereits im Jahr 1999 vermindert worden. Also waren alle Ausschüttungen an Anleger gem. § 172 Abs. 4 HGB solange als Rückzahlung der Einlage anzusehen, bis – irgendwann in der Zukunft – durch Gewinne in gleicher Höhe (24.991.246,52 DM) die Kapitalreduzierung ausgeglichen worden wäre. Die von dem Kläger vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnungen zeigen, dass in den Jahren von 1999 bis 2002 insgesamt noch nicht einmal 6.000.000 DM Gewinn erwirtschaftet wurden.

Die Anlaufverluste der Insolvenzschuldnerin beruhten im Wesentlichen nicht auf Abschreibungen, sondern auf Unkosten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Immobilien. Die in der Steuerbilanz aufgeführten (Anlauf-)Verluste sind auch für die handelsrechtliche Bewertung maßgeblich, wenn es um die Frage geht, inwieweit sich der Kapitalanteil einer KG vermindert hat. Für die Aufstellung der Bilanz gelten insoweit im Rahmen von § 172 Abs. 4 HGB dieselben Grundsätze wie für die Beurteilung einer Unterbilanz im Rahmen von §§ 30, 31 GmbHG (vgl. BGH ZIP 1990, 307 = NJW 1990, 1109, dazu EWiR 1990, 169 (Crezelius)). Maßgeblich ist eine Erfolgsbilanz zu fortgeführten Buchwerten (BGH ZIP 1990, 307 = NJW 1990, 1109; MünchKomm-K. Schmidt, a.a.O., §§ 171, 172 Rz. 64). Wenn in der Steuerbilanz einer Publikums-KG bestimmte Anlaufverluste geltend gemacht werden, sind diese auch im Rahmen der gem. § 172 Abs. 4 HGB anzustellenden Kapitalberechnung maßgeblich. Es ist nicht zulässig in einem derartigen Fall, (angebliche oder tatsächliche) stille Reserven aufzulösen, um im Rahmen von § 172 Abs. 4 HGB ein höheres Kapital errechnen zu können (vgl. eingehend BGH ZIP 1990, 307 = NJW 1990, 1109; ebenso BGH ZIP 2009, 1222 = WM 2009, 1198, 1199; bei dem streitgegenständlichen Fonds sind die Anlaufverluste im Rahmen von § 172 Abs. 4 HGB auch in den Entscheidungen des OLG Rostock v. 19.12.2007 – 6 U 132/07, S. 5, II 83 und des OLG Nürnberg v. 17.1.2008 – 2 U 782/07, S. 8, II 100 berücksichtigt worden.) Die abweichende Kapitalberechnung des Klägers – in welcher die Anlaufverluste unberücksichtigt sind – ist mithin ebenso unzutreffend wie die vom Kläger vorgelegten Bilanzen der Insolvenzschuldnerin, aus denen die drastische Kapitalreduzierung für die Anleger nicht ersichtlich war.

Aus der Berücksichtigung der Anlaufverluste ergibt sich, dass die Anleger beim Immobilienfonds der Insolenzschuldnerin nicht etwa nur ein abstraktes Risiko eingingen, dass es zur Rückzahlung von Einlagen i.S.v. § 172 Abs. 4 HGB kommen könnte; vielmehr war von den Fondsinitiatoren von Anfang an geplant, dass die Anleger über einen längeren Zeitraum als Ausschüttung nur Einlagenrückzahlungen erhalten sollten. Wenn man die Prognoserechnung im Beteiligungsprospekt berücksichtigt, dann sollten – nach dieser Prognose – die Anlaufverluste erst nach einem Zeitraum von etwa 10 Jahren von dem Fonds wieder aufgefangen sein. Das heißt: Es stand von vornherein fest, dass die Anleger erst nach etwa 10 Jahren die Möglichkeit erhalten würden, echte Erträge aus ihrer Anlage zu erzielen, und dies auch nur dann, wenn sich der Fonds entsprechend den der Prognose zugrunde gelegten Parametern entwickeln würde. Innerhalb dieses Zeitraums von etwa 10 Jahren waren nach der Planung hingegen sämtliche Ausschüttungen in vollem Umfang Einlagenrückzahlungen i.S.v. § 172 Abs. 4 HGB. Der Sache nach handelte es sich mithin bei den Ausschüttungen für die ersten 10 Jahre für die Anleger nur um rückzahlbare Vorschüsse im Vertrauen auf mögliche spätere langfristige Erträge des Fonds, wenn sich der Fonds auch nach Ablauf der 10 Jahre entsprechend der Prognose wirtschaftlich positiv entwickeln würde. Dieser Charakter der Ausschüttungen – rückzahlbare Vorschüsse statt Erträge für einen Zeitraum von jedenfalls 10 Jahren – war für die Anleger ein entscheidender Umstand, über den die Treuhänderin den Beklagten hätte aufklären müssen.

ee) Über diesen Charakter der Ausschüttungen hat die Treuhänderin den Beklagten unstreitig nicht aufgeklärt. Den Verantwortlichen der Treuhänderin war die Funktionsweise des streitgegenständlichen Fonds bekannt, so dass sie zu einer Aufklärung des Beklagten über das konkrete Problem der Einlagenrückgewähr in der Lage gewesen wären.

Es spricht eine Vermutung zu Gunsten des Beklagten, dass er dem Fonds nicht beigetreten wäre, wenn er gewusst hätte, dass es sich bei den in Aussicht gestellten Ausschüttungen nicht um Erträge, sondern – für jedenfalls etwa 10 Jahre – nur um rückzahlbare Vorschüsse auf mögliche spätere Erträge handeln sollte. Denn ein Kapitalanleger ist in aller Regel an einer echten Rendite interessiert und nicht an Vorschüssen, bei denen für viele Jahre ungewiss bleibt, ob er die Vorschüsse behalten darf.

Dem Beklagten ist schon durch den Abschluss des Beitrittsvertrages ein Schaden entstanden, da er eine mittelbare Beteiligung an einem Immobilienfonds erlangte, die für seine Zwecke nicht brauchbar war. Denn der Beklagte wollte eine Rendite erzielen und nicht nur Vorschüsse mit ungewisser Bestandskraft erhalten. Ein Schaden des Beklagten ergibt sich auch daraus, dass der Immobilienfonds inzwischen insolvent geworden ist. Bei entsprechender Aufklärung durch die Treuhänderin hätte der Beklagte die Zahlung i.H. v. 52.5000 DM (Beteiligung zzgl. Agio) nicht geleistet. In dieser Höhe (52.500 DM = 26.842,82 €) ist dementsprechend ein Schadensersatzanspruch gegen die Treuhänderin entstanden.

ff) Die Treuhänderin wäre allerdings dann nicht zur Aufklärung verpflichtet gewesen, wenn der Beklagte das Problem der ZIP Heft 38/2009, Seite 1817Einlagenrückgewähr aus dem Beteiligungsprospekt hätte erkennen können und müssen. Dies war jedoch nicht der Fall. Im Gegenteil: Der Beteiligungsprospekt war geeignet, das Problem der Einlagenrückgewähr zu verschleiern. Ob diese Verschleierung von den Fondsinitiatoren auch beabsichtigt war, kann für die Frage der Aufklärungspflichten der Treuhänderin dahinstehen.

aaa) Von einem Anleger ist grundsätzlich zu erwarten, dass er einen Beteiligungsprospekt, auch wenn er wie vorliegend mehr als 70 Seiten lang ist, sorgfälig und eingehend liest. Andererseits kommt es bei der Beurteilung eines Prospekts jedoch nicht darauf an, ob aus einem einzelnen Satz des Prospekts bei richtigem Verständnis ein Schluss auf ein bestimmtes – aufklärungspflichtiges – Risiko gezogen werden kann. Entscheidend ist vielmehr, welchen Eindruck und welches Verständnis das Gesamtbild des Prospekts zu den Verhältnissen des betreffenden Unternehmens vermittelt. Hierbei ist nicht auf das Verständnis eines Fachmanns, sondern auf den sich aufdrängenden Gesamteindruck für einen durchschnittlichen Anleger abzustellen (vgl. eingehend BGH NJW-RR 2007, 1329, 1330).

bbb) Von einem durchschnittlichen Kapitalanleger, der sich an einer Publikums-KG beteiligt, ist nicht zu erwarten, dass er die rechtlich komplizierte Problematik der Kapitalerhaltung gem. §§ 171, 172 Abs. 4 HGB kennt. Es können bei geschlossenen Immobilienfonds – deren Anteile in der Vergangenheit in Deutschland in großem Umfang an Anleger ohne besondere Erfahrung vertrieben wurden – auch keine Vorkenntnisse erwartet werden, wie ein geschlossener Immobilienfonds wirtschaftlich funktioniert und wie Ausschüttungen im Einzelnen erwirtschaftet werden können. Von einem durchschnittlichen Anleger ist hingegen zu erwarten, dass er daran interessiert ist, dass ein von ihm eingesetzter Kapitalbetrag – wie vorliegend i.H. v. 50.000 DM – eine bestimmte Rendite, d.h. Erträge erwirtschaftet. Mit den Auszahlungen, die ein Anleger bei seiner Geldanlage erhält, verbindet er normalerweise die Vorstellung eines bestimmten Anlageerfolgs. Ein nicht besonders erfahrener Anleger rechnet nicht ohne weiteres damit, dass Auszahlungen oder „Ausschüttungen“ nicht den Erfolg seiner Anlage widerspiegeln, sondern lediglich (grundsätzlich rückzahlbare) Vorschüsse im Hinblick auf einen möglichen späteren Erfolg der Geldanlage darstellen.

ccc) Der vorliegende Beteiligungsprospekt ist nicht geeignet, den Charakter der Ausschüttungen für einen durchschnittlichen Anleger deutlich werden zu lassen. Es gibt vielfältige Formulierungen in dem Prospekt, die für einen normalen Anleger den Eindruck erwecken, bei den Ausschüttungen handele es sich um den unmittelbaren Erfolg der Anlage, also um das, was der Anleger als Verzinsung oder Gewinn erhält und behalten darf. Für einen solchen Eindruck spricht bereits die erste Seite des Prospekts, die „mit sofortigen Ausschüttungen von 7 % p.a.“ wirbt. Soweit mit der Höhe der Ausschüttungen in der weiteren Beschreibung des Fondsprospekts geworben wird, fehlt in den entsprechenden Formulierungen eine Klarstellung, dass die Ausschüttungen nicht den Gewinnen bzw. der Rendite des Fonds entsprechen. Hinweise auf die „Ausschüttungen“ im Beteiligungsprospekt werden stattdessen an vielen Stellen mit Formulierungen verbunden, die eine echte Rendite suggerieren: Mit den „Ausschüttungen“ wird der Begriff „Erträge“ kombiniert (S. 3 und S. 4 des Prospekts), was für einen Anleger den Eindruck (echter) Gewinne des Fonds nahelegt. Die Ausschüttungen sind in dem Prospekt (auf S. 16) entscheidend für die „Performance“ der Beteiligung. Mehrfach ist davon die Rede, dass Ausschüttungen „erwirtschaftet“ werden (bspw. S. 16 und S. 21). Auf S. 49 des Prospekts wird darauf hingewiesen, dass die Ausschüttungen sich vom „steuerlichen Einkunftsanteil“ durch die (nur bei den steuerlichen Einkünften berücksichtigten) Abschreibungen unterscheiden; hieraus muss ein Anleger den Schluss ziehen, dass im Übrigen (also abgesehen von der Frage der Abschreibungen) die Ausschüttungen den tatsächlichen Gewinnen entsprechen. Vor allem wird ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Ausschüttungen und (echten) Gewinnen des Fonds an vielen Stellen dadurch suggeriert, dass immer wieder dargestellt wird, wie bestimmte höhere oder niedrigere Einnahmen einerseits oder Unkosten andererseits auf die Ausschüttungen durchschlagen.

ddd) Die Initiatoren des Fonds beabsichtigten, die Ausschüttungen weitgehend gewinnunabhängig durch die Generierung von Liquidität zu erwirtschaften. Dies wird zwar bei einer genaueren Analyse der Prognoserechnung erkennbar, ist für einen durchschnittlichen Anleger jedoch angesichts der sonstigen Darstellung und Behandlung der Ausschüttungen (s.o. ccc) ohne Vorkenntnisse nicht durchschaubar.

Wenn für Ausschüttungen allein die jeweiligen Liquiditätsüberschüsse maßgeblich sein sollen, gibt es im Hinblick auf §§ 171, 172 Abs. 4 HGB ein besonderes Interesse für die Anleger, fortlaufend zu erfahren, wie sich die Ausschüttungen im Verhältnis zur jeweiligen Reduzierung oder Vergrößerung des Kapitalanteils verhalten. Aus dem Fondsprospekt ergibt sich, dass die Fondsinitiatoren nicht vorgesehen hatten, die Anleger über diesen entscheidenden Umstand nach Zeichnung ihrer Anlage fortlaufend und verständlich zu informieren. Die nicht vorgesehene Information der Anleger über diesen Punkt legt den Schluss nahe, dass die Anleger nach der Vorstellung der Fondsinitiatoren nach der Zeichnung der Anlage über den tatsächlichen Erfolg ihrer Anlage im Unklaren gelassen werden sollten. Diesem Konzept entsprechen auch die späteren Geschäftsberichte, in denen die Diskrepanz zwischen Kapitalentwicklung und Ausschüttungen nicht erwähnt wird.

eee) Das Kapitel „Risiken der Beteiligung“ (S. 62 ff. des Prospekts) enthält keine verständliche und zutreffende Beschreibung des Problems der Einlagenrückgewähr. Auf das Problem wird nur in einer abstrakten Weise hingewiesen. (S. 62: „Die persönliche Haftung des Anlegers als Treugeber .... lebt jedoch bei Ausschüttungen, die eine Rückzahlung der Einlage oder von Teilen davon darstellen, im Umfang der Rückzahlung wieder auf.“ S. 66: „Die prognostizierten Ausschüttungen .... werden auch durch die Höhe der Fremdfinanzierung .... und Entnahmen aus der Liquiditätsreserve, die zum Teil aus Eigenkapital gebildet wird, in der ausgewiesenen Höhe möglich.“) Diese Hinweise sind für einen durchschnittlichen Anleger nicht verständlich. Es fehlt der unmittelbare Zusammenhang mit den an anderen Stellen werbenden Darstellungen und Prognosen zu den Ausschüttungen. Vor allem fehlt eine Erläu-ZIP Heft 38/2009, Seite 1818terung, wann eine Ausschüttung als Rückzahlung der Einlage anzusehen ist, d.h., welche Bedingungen der Fonds-Konstruktion dafür relevant sind, ob ein Anleger die Ausschüttung voraussichtlich langfristig behalten darf oder nicht. Diese Fragen werden für einen Anleger auch nicht durch die vom Kläger zitierten Textstellen des Prospekts beantwortet. Die Hinweise des Klägervertreters auf bestimmte Textstellen berücksichtigen im Übrigen nicht das in diesem Punkt zur Täuschung geeignete Gesamtbild des Prospekts (s.o.).

fff) Es kommt hinzu, dass das entscheidende Problem des Fonds an keiner Stelle im Text des Beteiligungsprospekts erwähnt wird: Das Problem des Fonds bestand nicht darin, dass für einen Anleger ein abstraktes Risiko einer (mittelbaren) Haftung gem. §§ 171, 172 Abs. 4 HGB eintreten konnte. Die Initiatoren hatten vielmehr von vornherein langfristig, nämlich für etwa 10 Jahre geplant, dass in diesem Zeitraum sämtliche Ausschüttungen als Einlagenrückgewähr erfolgen sollten. Im Hinblick auf die Anfangsverluste des Fonds war dies nicht anders möglich (s.o. dd). Es bestand – entgegen der Darstellung im Prospekt – nicht ein ungewisses Risiko einer Einlagenrückgewähr, sondern die Einlagenrückgewähr war für sämtliche Ausschüttungen über mindestens 10 Jahre fest geplant. Dies ist ein entscheidender Unterschied, den der Text des Prospekts verschweigt. Die geplante Einlagenrückgewähr lässt sich nur mit erheblichen rechtlichen Vorkenntnissen aus der Prognoserechnung rückschließen. Auch ein rechtlich versierter Leser des Prospekts muss erst auf irgendeine Weise auf das Problem gestoßen werden (bspw. im Nachhinein, nachdem der Kläger Forderungen gegen die Anleger geltend macht), um die entsprechenden für die Anleger nachteiligen Schlussfolgerungen aus der Prognoserechnung zu ziehen.

ggg) Der zur Täuschung geeignete Charakter des Prospekts wird besonders plastisch durch die Entscheidung des LG: Das LG hat die Klage hinsichtlich eines Teilbetrages von 68,01 € teilweise abgewiesen, weil der Beklagte insoweit einen echten Gewinnanteil von der Insolvenzschuldnerin erhalten habe. Das LG hat hierbei die Ausschüttungen nur mit den aus den vorgelegten Bilanzen ersichtlichen jährlichen Gewinnen und Verlusten verglichen; das LG hat jedoch die Anfangsverluste der Insolvenzschuldnerin nicht berücksichtigt, was der Kläger in seiner Anschlussberufung – insoweit zu Recht – rügt. Das bedeutet: Auch die Kammer des LG hat – in einer sehr komplizierten Konstellation – das sich aus den Anfangsverlusten ergebende Problem der Einlagenrückgewähr nicht gesehen, obwohl dem LG (jedenfalls im Parallelverfahren) der Beteiligungsprospekt vollständig vorlag. Unter diesen Umständen kann auch von den Anlegern des Fonds nicht erwartet werden, dass sie das Problem der Anfangsverluste und der Einlagenrückgewähr auf der Basis des Beteiligungsprospekts verstehen konnten.

6. Da die Aufrechnung des Beklagten mit einer Gegenforderung gegen die Treuhänderin, welche die Klageforderung übersteigt, Erfolg hat, kann auch die Anschlussberufung des Klägers keinen Erfolg haben.

<einsender></einsender>Mitgeteilt von Richter am OLG Thomas Schulte-Kellinghaus, Karlsruhe</einsender><//einsender>

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