II. Die Berufung ist zulässig und begründet.

Wie sich aus dem Prozessvortrag des klagenden Landes ergibt, will es einen seiner Forderungsanmeldung in der Rangklasse des § 38 InsO entsprechenden Feststellungsantrag stellen. Die Klage ist unbegründet, da der Anspruch unter § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO fällt.

Nach dem Gesetzeswortlaut sind im Rang des § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder, Zwangsgelder und solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit zu berichtigen, die zu einer Geldzahlung verpflichten. Der Gesetzgeber hat also vorausgesetzt, dass es zu Geldzahlungen verpflichtende Nebenfolgen von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten gibt. Der Verfall des Wertersatzes ist im Dritten Abschnitt des Allgemeinen Teils des StGB geregelt; dieser Abschnitt normiert die „Rechtsfolgen der Tat“. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz setzt die Begehung einer rechtswidrigen Tat voraus und führt zu einer Geldzahlungspflicht. Das StGB kennt keine als solche bezeichneten „Nebenfolgen“, die zu einer Geldzahlung verpflichten, wohl aber die StPO (§ 459g Abs. 2 StPO) und insbesondere das OWiG, das im Achten Abschnitt des Zweiten Teils das „Verfahren bei Anordnung von Nebenfolgen“ und darunter die Anordnung des Verfalls regelt (§ 87 OWiG). Die Vorgängerregelung des § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO war § 63 Nr. 3 KO. Diese Vorschrift ist durch das EGOWiG vom 24.5.1968 (BGBl S. 503) geändert worden: Bis dahin konnten Geldstrafen im Konkursverfahren nicht geltend gemacht werden. Nach Art. 40 EGOWiG erhielt § 63 Nr. 3 KO die Fassung: „Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsstrafen und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten“. Danach kann eigentlich nicht zweifelhaft sein, dass der Wertersatzverfall eine zu einer Geldzahlung verpflichtende Nebenfolge einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit i.S.d. § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist. Ein anderes Verständnis des Gesetzgebers ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen.

Über die Frage, warum der Gesetzgeber eine nachrangige Befriedigung der in § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO genannten Zahlungspflichten angeordnet hat, können nur Mutmaßungen angestellt werden. Nach Ehricke (MünchKomm-Ehricke, InsO, 2. Aufl., § 39 Rz. 19) „begründet“ sich die Nachrangigkeit der Forderungen dadurch, dass sie „aufgrund ihres pönalen Charakters nur den Schuldner persönlich und nicht die Insolvenzgläubiger durch Verminderung der Quote belasten sollen“. Ob Ehricke aus diesem gemutmaßten Grund für den Nachrang den Schluss ziehen will, dass Ansprüche aus gerichtlichen Anordnungen über Wertersatzverfall nicht unter § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO fallen, ist der Kommentierung nicht zu entnehmen. Dort heißt es nur, solche Nebenfolgen seien „insbesondere“ die Einziehung des Wertersatzes und die Abschöpfung des Mehrerlöses. Unter § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO subsumieren den Verfall eines Geldbetrages nach § 73a StGB etwa Jaeger/Henckel, InsO, § 39 Rz. 24; Wimmer/Schumacher, InsO, 4. Aufl., § 39 Rz. 8; Smid, InsO, § 39 Rz. 8, und Andres, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 39 Rz. 8. Insbesondere der 1. Strafsenat des BGH (BGHSt 52, 227) geht ebenfalls von einem Nachrang solcher Forderungen aus, wenn er ausführt, § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO betreffe lediglich die Frage, wie ein angeordneter Wertersatzverfall rangmäßig im Insolvenzverfahren zu behandeln sei, und erst die Feststellung, dass die Insolvenzmasse nicht zur Befriedigung vorrangiger Forderungen ausreiche und somit kein verwertbares Vermögen vorhanden sei, sei maßgeblich für die Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB.

§ 39 InsO nimmt einige Gläubiger von dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger aus. Diese sind nur nachrangig zu befriedigen und sie erhalten daher meist gar keine Befriedigung aus der Insolvenzmasse. Das Gesetz misst dem wirtschaftlichen Interesse dieser nachrangigen Gläubiger, Befriedigung zu erlangen, also geringeren Wert bei als dem der Insolvenzgläubiger im Rang des § 38 InsO. Der Inhaber einer Forderung auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners (§ 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO) hat hinter den Gläubigern zurückzustehen, deren Forderungen auf entgeltlichen Geschäften, Bereicherungsrecht, Delikt oder einer gesetzlichen Unterhaltspflicht beruhen. Auch der Staat muss diesen Gläubigern weichen. Sein Interesse, Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder, Zwangsgelder und als Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit angeordnete Geldzahlungen zu erhalten, wird geringer bewertet als das Interesse der Gläubiger im Rang des § 38 InsO. Der Grund hierfür dürfte sein, dass mit der Verhängung von Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgeldern und Zwangsgeldern andere Zwecke verfolgt werden, als dem Staat Einnahmen zu verschaffen, und der Staat diese Einnahmen nicht erlangen soll, wenn die Masse nicht ausreicht, die anderen Gläubiger zu befriedigen. Bei der Anordnung von Wertersatzverfall geht es ebenfalls nicht darum, dem Staat Einnahmen zu verschaffen, sondern um die Entziehung rechtswidrig erlangter wirtschaftlicher Vorteile, durch die dem Täter und der Rechtsgemeinschaft vor Augen geführt werden soll, dass sich Straftaten nicht lohnen. Wie das BVerfG (BVerfGE 110, 1) ausgeführt hat, soll der vermögensordnende Eingriff von hoher Hand die Unverbrüchlichkeit und die Gerechtigkeit der Rechtsordnung erweisen und so die Rechtstreue der Bevölkerung stärken. Im Insolvenzfall liegt nach Ansicht des Gesetzgebers aber gar keine korrekturbedürftige Störung der Rechtsordnung mehr vor: Läge eine solche in seinen Augen noch vor, hätte der Gesetzgeber eine vorrangige Befriedigung des Anspruchs des Staates anordnen müssen. Nur dadurch wäre verhindert worden, dass die anderen Insolvenzgläubiger im Rang des § 38 InsO von dem bemakelten Vermögen profitieren. Da der Gesetzgeber keine vorrangige Befriedigung des Anspruchs des Staates angeordnet hat, sprechen nach seiner Ansicht augenscheinlich keine übergeordneten Gründe dagegen, das bemakelte Vermögen unter den Insolvenzgläubigern zu verteilen. Bedarf es aber keines ordnenden Zugriffs von hoher Hand, um einen rechtswidrigen ZIP Heft 37/2009, Seite 1776Zustand zu beenden, könnte es bei einer Einordnung der Wertersatzverfallsforderung unter § 38 InsO nur darum gehen, dem Staat Einnahmen zu verschaffen. Da dies nicht der Zweck der strafrechtlichen Verfallvorschriften ist, besteht kein Grund für eine einschränkende Auslegung des § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO.

Entgegen der Ansicht des klagenden Landes kann der Wertersatzverfall auch nicht als eine „Fortsetzung“ des zivilrechtlichen Schadensersatzanspruchs des durch die Straftat Geschädigten angesehen werden. Abgesehen davon, dass der Wertersatzverfall nach dem Bruttoprinzip zu bemessen ist, ist eine Verfallsanordnung nur möglich, wenn der Geschädigte wirksam auf die Geltendmachung seines unter § 38 InsO fallenden Anspruchs verzichtet hat oder dieser verjährt ist (BGHSt 52, 227). Der Anspruch des Staates beruht auf der gerichtlichen Verfallsanordnung und nicht auf einem gesetzlichen Übergang des (erloschenen oder verjährten) Anspruchs des Geschädigten.

Eine Feststellung der von dem klagenden Land angemeldeten Forderung im Rang des § 38 InsO ist daher nicht möglich. Eine Feststellung im Rang des § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO kommt nicht in Betracht, da das Insolvenzgericht nicht zur Anmeldung nachrangiger Forderungen aufgefordert hat (§ 174 Abs. 3 Satz 1 InsO; vgl. BGH ZIP 2008, 975 = ZVI 2008, 259).