II. Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten sind unbegründet. Die Anschlussberufung der Beklagten ist ebenfalls unbegründet.

1. Berufung der Klägerin

a) Mit der Berufung erstrebt die Klägerin, die Beklagte zu verurteilen, an sie 706.840,93 € nebst Zinsen zu zahlen. (Ausführungen zu vom LG vorgenommenen Abzügen der Klageforderung, die von der Berufung der Klägerin nicht angegriffen werden.)

c) Die Klägerin greift die Aufrechnungsposition zu 2) mit einem Betrag von 393.820,01 € an. Die Beklagte sei nicht berechtigt, mit Ansprüchen anderer Konzerngesellschaften aufzurechnen. Die Klägerin wendet sich gegen die Reihenfolge der hilfsweise erklärten Aufrechnungen. Die Klägerin macht geltend, dass die Parteien im Laufe des Verfahrens eine bestimmte Aufrechnungsreihenfolge vereinbart haben, die von der von der Beklagten in das Verfahren eingebrachten Reihenfolge abweiche. Das LG habe diese Reihenfolge nicht unberücksichtigt lassen dürfen.

Der Angriff der Berufung verfängt nicht. Das LG hat im Rahmen der hilfsweise erklärten Aufrechnung zu Recht auf die Reihenfolge der Aufrechnung abgestellt, wie sie in der Klageerwiderung vorgenommen worden ist. Entgegen der Auffassung der Berufung konnten die Parteien nachträglich keine andere Tilgungsbestimmung treffen. Im Hinblick auf die materiell-rechtliche Wirkung der Aufrechnung kann der Gläubiger nachträglich keine andere Tilgungsreihenfolge bestimmen (OLG Koblenz OLGR 2007, 949). Die Beklagte ist zwar der Auffassung des LG entgegengetreten, dass durch eine einmal getroffene Bestimmung der Reihenfolge der zur Aufrechnung gestellten Forderungen die mit der Aufrechnung im Allgemeinen verbundene Gestaltungswirkung unabänderlich festgelegt sei. Dieser Standpunkt sei mit der allgemeinen Meinung nicht vereinbar, dass eine Prozessaufrechnung vor rechtskräftiger Entscheidung sogar zurückgenommen werden könne mit der Folge, dass damit auch die materiell-rechtliche Wirkung entfallen würde (BGH NJW-RR 1991, 156, 157). Wenn es aber möglich sei, eine Aufrechnungserklärung mit der zuvor geschilderten materiell-rechtlichen Wirkung zurückzunehmen, könne schwerlich angenommen werden, dass eine Umstellung der Reihenfolge nicht möglich sein sollte. Die Beklagte hat allerdings anschließend dargelegt, dass im vorliegenden Verfahren an der in der Klageerwiderung näher bestimmten Reihenfolge der zur Aufrechnung gestellten Forderungen in dem Umfang festgehalten werden soll, wie sie sich aus der Klageerwiderung ergibt. Damit kann von einer nachträglich getroffenen einvernehmlichen Abweichung einer bereits zuvor erklärten Aufrechnungsreihenfolge nicht mehr die Rede sein.

Soweit die Berufung der Klägerin ausführt, dass nach der Rechtsprechung des BGH eine Änderung der Tilgungsbestimmung auch nachträglich, eine Änderung dieser Tilgungsbestimmungen durch einseitige Erklärung der Beklagten jedoch nicht ohne Weiteres möglich sei, lässt sich diesbezüglich aus den in Bezug genommenen Entscheidungen – BGH, Urt. v. 13.12.1990, NJW-RR 1991, 562, 565 und BGH, Urt. v. 6.11.1990, WM 1991, 195, 196 – nichts entnehmen. Die Entscheidung BGH ZIP 1991, 110 = WM 1991, 251, dazu EWiR 1991, 181 (Lüke) betrifft die Aufrechnungsmöglichkeiten im Konkurs, während hier die von der Klägerin erworbenen Forderungen im Rahmen einer Vorausabtretung nicht zur Insolvenzmasse gehören. Die Entscheidung BGH NJW-RR 1991, 562 betrifft die Behandlung von Einzelforderungen in einem Kontokorrent und ist mit der hiesigen Situation nicht vergleichbar. Da die Beklagte an ihrer hilfsweise erklärten Aufrechnung festhält, geht der Vortrag der Klägerin, die Beklagte könne nicht einseitig eine Änderung der Tilgungsbestimmung herbeiführen, an dem prozessualen Vorgehen der Beklagten vorbei.

d) Konzernverrechnungsklausel in der Insolvenz

Die Berufung vertritt die Auffassung, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, mit Gegenansprüchen ihrer Schwestergesellschaften aufzurechnen. Derartige Konzernverrechnungsklauseln in der Insolvenz seien unzulässig. Nach der Rechtsprechung des BGH sei eine nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgegebene und auf eine Konzernverrechnungsklausel gestützte Aufrechnungserklärung mit Gegenforderungen anderer Konzerngesellschaften unter der Geltung der InsO unzulässig (BGHZ 160, 107, 109 f. = ZIP 2004, 1764 = ZVI 2004, 610, dazu EWiR 2004, 1041 (Rendels); BGHZ 81, 15 = ZIP 1981, 880 (m. Bespr. Jansen, ZIP 1982, 279); BGH ZIP 1991, 110 = WM 1991, 251, 252; BGH ZIP 1996, 552, dazu EWiR 1996, 413 (H. Mohrbutter)).

Das LG hat die Aufrechnungsbefugnis der Beklagten gegenüber der Klägerin sowohl auf eigene Gegenforderungen der Beklagten als auch ZIP 2009, Seite 772auf Gegenforderungen der übrigen Einkaufsanschlussbetriebe gegen die Insolvenzschuldnerin in Verbindung mit der dreiseitigen Vereinbarung vom Dezember 2001/Januar 2002 gestützt. Ziel dieser Vereinbarung sei es gewesen, abweichend von der Regelung des § 406 BGB den Einkaufsanschlussbetrieben uneingeschränkt gegenüber der Klägerin und nicht der Insolvenzschuldnerin eine Aufrechungsmöglichkeit zu verschaffen. Dafür sei allerdings auch das Abtretungsverbot aufgehoben worden. Mit der vereinbarten Konzernverrechnungsklausel sei zu Gunsten der Einkaufsanschlussbetriebe das Erfordernis der Gegenseitigkeit abbedungen worden. Die Klausel ermögliche die Drittaufrechnung.

Die Berufung der Klägerin wendet sich ohne Erfolg gegen die Auslegung der dreiseitigen Vereinbarung. Die Parteien streiten anknüpfend an die Senatsentscheidung – Urteil vom 1.7.2004 – 2 U 376/03 und BGH – IX ZR 152/04, ZIP 2006, 1740 = NJW 2006, 3631, dazu EWiR 2007, 59 (Stahlschmidt) – im Kern über die Reichweite der Konzernverrechnungsklausel und um die Frage des Schutzbereichs der §§ 94 ff. InsO.

Mit dem LG ist davon auszugehen, dass die Konzernverrechnungsklausel wirksam ist. Das LG stellt zu Recht darauf ab, dass die Vorschriften der §§ 95 ff. InsO dem nicht entgegenstehen, weil die von der Klägerin mittels Abtretung erworbenen streitgegenständlichen Rechnungsforderungen nicht zur Insolvenzmasse gehören und für die Rechnungsforderungen folglich auch kein Bedürfnis zum Schutz der Insolvenzmasse besteht. Die Klägerin macht als Zessionarin Ansprüche außerhalb des Insolvenzverfahrens geltend. Die Klägerin fällt nicht in den Schutzbereich der insolvenzrechtlichen Bestimmungen.

Die bisher zu dieser Thematik ergangenen Entscheidungen des BGH (BGH ZIP 2006, 1740 = NJW 2006, 3631, dazu EWiR 2007, 59 (Stahlschmidt); BGHZ 160, 107, 109 f. = ZIP 2004, 1764 = ZVI 2004, 610; BGHZ 81, 15 = ZIP 1981, 880 etc.) bezogen sich auf eine AGB-rechtliche Betrachtung der Konzernverrechnungsklausel. Der BGH hat hierzu im Wesentlichen ausgeführt, dass eine nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgegebene und auf eine Konzernverrechnungsklausel gestützte Aufrechnungserklärung mit Gegenforderungen anderer Konzerngesellschaften auch unter Geltung der InsO unwirksam sei. § 94 InsO bezwecke eine bereits bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegebene Aufrechnungslage zu erhalten. Diese entstehe jedoch erst, wenn zwei Forderungen einander aufrechenbar gegenübertreten. Dies sei bei einer auf eine Konzernverrechnungsklausel gestützten Aufrechung nicht der Fall, solange die Aufrechnung nicht erklärt worden sei. Es bestehe kein Grundsatz der Insolvenzfestigkeit der Konzernverrechnungsklausel. Denn die daraus folgende Ausweitung der Aufrechnungsmöglichkeiten führe zu einer Schmälerung der Insolvenzmasse und widerspreche dem erklärten Ziel der InsO, die Masse im Interesse der Gläubigergleichbehandlung zusammenzuhalten (BGH ZIP 2006, 1740 = NJW 2006, 3631).

Vorliegend führt die Konzernverrechnungsklausel in der dreiseitigen Vereinbarung vom 6.12.2001/11.12.2001/7.1.2002, die als Korrelat mit der Aufhebung eines Abtretungsverbots einhergeht, gerade nicht zu einer Schmälerung der Insolvenzmasse, da aufgrund des Factoring-Vertrages vom 25.10.2001/ 30.10.2001 eine Vorausabtretung der Forderungen aus Warenlieferungen verbunden war.

Soweit die Berufung argumentiert, die Vorschriften der §§ 94, 95 Abs. 1 Satz 3, § 96 InsO dienten nicht nur dem Schutz der Insolvenzmasse, sondern seien Ausdruck eines materiellen Gerechtigkeitsgedankens und Gleichbehandlungsgedankens, der über den Schutz der Insolvenzmasse als solcher hinausgehe, vermag der Senat dieser Auffassung nicht zu folgen. Die Klägerin sieht sich als Zessionarin der Forderungen aus den Warenlieferung zwar der Konzernverrechnungsklausel ausgesetzt, hat aber andererseits durch Aufhebung des Abtretungsverbots und die erfolgte Vorausabtretung der Forderungen eine günstigere Position als die sonstigen Insolvenzgläubiger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin. Die Unwirksamkeit bzw. Nichtanwendbarkeit der Konzernverrechnungsklausel nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens würde sie gegenüber den anderen Insolvenzgläubigern bzw. der Beklagten und deren Tochtergesellschaften begünstigen, ohne dass dies aus dem Schutzgedanken, die Insolvenzmasse nicht zu schmälern, gerechtfertigt wäre.

Entgegen der Auffassung der Berufung ist die dreiseitige Vereinbarung vom 6.12.2001/11.12.2001/7.1.2002 nicht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die Insolvenzschuldnerin beendet worden.

2. (Die Berufung und die Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.)