II. Die Berufung ist – auch unter Berücksichtigung der subjektiven Klageerweiterung – zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet.

1. Die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 1) durch das LG erweist sich im Ergebnis als zutreffend. Entgegen der vom LG vertretenen Auffassung ergibt sich die Anfechtbarkeit der Anleiheverträge allerdings nicht aus § 131 InsO. Die Sicherungsabtretung der Forderungen an die Treuhänderin stellt keine inkongruente Deckung dar, weil der Kläger hierauf gemäß den Anleihebedingungen Anspruch hatte (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, ZIP 2008, 183 (m. Anm. Mitlehner u. Bespr. Kuder, S. 289 u. Jacoby, S. 385) = ZVI 2008, 24, Rz. 24 ff., dazu EWiR 2008, 187 (Ries)). Die Beantwortung der weiteren Frage, ob ein Fall der Anfechtbarkeit gem. § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO vorliegt, hängt im Wesentlichen davon ab, ob die Schuldnerin bereits am 17.12.2001 zahlungsunfähig war, wie die Beklagten dies behaupten. Dies brauchte allerdings nicht aufgeklärt zu werden, weil die Klage bereits aus anderen, von den Beklagten in erster Linie angeführten Gesichtspunkten keinen Erfolg hat.

a) Dem Anspruch des Klägers steht jedenfalls der Einwand entgegen, dass es sich bei den von ihm gezeichneten Anleihen um kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen handelt, so dass die Verwertung der hierfür gestellten Sicherheit gem. § 32a GmbHG analog ausgeschlossen ist. Die Bestimmungen über kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen in den §§ 32a, 32b GmbHG sind sinngemäß auf die AG zu übertragen (Hüffer, AktG, 7. Aufl., 2006, § 57 Rz. 16 ff.).

ZIP 2009, Seite 809

b) Den Kläger traf bei Zeichnung der in Rede stehenden Anleihen im Oktober/November 2001 eine Finanzierungsverantwortung für die Schuldnerin, die Voraussetzung für die Annahme eines kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens eines Aktionärs ist. Er war zu diesem Zeitpunkt so maßgeblich an der Schuldnerin beteiligt, dass er unternehmerischen Einfluss ausüben konnte, und er hat diese Finanzierungsverantwortung auch wahrgenommen.

aa) Die maßgebliche Beteiligung von 25 % des Aktienkapitals, die ein unternehmerisches Interesse vermuten lässt (vgl. BGH ZIP 2005, 1316 = NZG 2005, 712, 713), hat der Kläger persönlich allerdings zu keinem Zeitpunkt gehalten. Er selbst war (nur) Eigentümer von 2.126 von insgesamt 13.752 Aktien, das sind 15,46 %. Ihm sind allerdings weitere Aktien zuzurechnen, so dass er die Schwelle von 25 % des Aktienkapitals insgesamt überschreitet. Dies gilt zum einen für die 705 Aktien, die die J. Beteiligungs GmbH gehalten hat, und zum anderen für den wesentlichen Teil der von dem Mitgesellschafter Dr. A. treuhänderisch gehaltenen 2.494 Aktien.

Hinsichtlich der von der J. GmbH gehaltenen Aktien erscheint dem Senat eine Zuordnung zum Kläger nicht zweifelhaft. Mit einem Beteiligung i.H. v. 95 % beherrschte der Kläger diese Gesellschaft. Würde man ihm deren Aktienbesitz im Rahmen der Beurteilung, ob Kapitalersatz vorliegt, nicht zurechnen, würde der Umgehung dieser Regelungen durch willkürliche Aufspaltung der Weg geebnet.

Darüber hinaus sind dem Kläger aber auch 1.995 der insgesamt 2.494 der von A. treuhänderisch gehaltenen Aktien zuzurechnen. A. hielt diese Aktien treuhänderisch für einen noch zu findenden künftigen Aktionär oder zur späteren Aufteilung – entsprechend ihrer Beteiligungsquote – an die Aktionäre J., F. und Y., so dass dem Kläger 80 % dieser Aktien bei einer Aufteilung zugefallen wären.

Insgesamt sind dem Kläger damit 4.826 Aktien zuzurechnen. Das sind 35,09 % des Aktienkapitals.

Zu einem im Wesentlichen gleichen Ergebnis kommt man im Übrigen, wenn man der Darstellung des Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung folgt, wonach A. die Aktien „neutral“ für einen zukünftigen Investor gehalten habe, dessen Entscheidungen man nicht habe vorgreifen wollen. Wenn diese Aktien im fraglichen Zeitraum aber „neutralisiert“ gewesen wären, hätten sie bei Entscheidungen in der Hauptversammlung der Schuldnerin keine Auswirkungen auf die Mehrheit gehabt. Dann hätte der Kläger aber bereits aufgrund der übrigen unter seiner Kontrolle stehenden (2.126 + 705 =) 2.831 Aktien über 25,15 % des „nicht neutralisierten“ Aktienkapitals von dann noch (13.752 – 2.494 =) 11.258 Aktien verfügt.

bb) Über diese erhebliche unmittelbare oder mittelbare Beteiligung hinaus hat der Kläger auch tatsächlich Finanzierungsverantwortung für die Schuldnerin wahrgenommen und zwar bereits zu Zeiten, als die L. noch (bis März 2001) die Mehrheitsgesellschafterin der Schuldnerin war. (Wird ausgeführt.)

c) Im Oktober/November, bei Zeichnung der Anleihen durch den Kläger, befand sich die Schuldnerin bereits in einer Krise, wie sie § 32a GmbHG voraussetzt. Auch für diese Feststellung kommt es nicht auf die zwischen den Parteien streitige Frage an, ob die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin – so der Beklagte – erst am 22.1.2002 oder bereits im Herbst/Winter 2001 eingetreten ist, denn Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ist zwar eine hinreichende, keineswegs aber eine notwendige Voraussetzung für die Feststellung einer Krise. Die Schuldnerin war bereits bei Zeichnung der ersten Anleihe durch den Kläger überschuldet i.S.d. § 19 InsO.

aa) Grundsätzlich ist es zwar zutreffend, wenn der Kläger geltend macht, dass die Feststellung der Überschuldung i.S.d. § 19 InsO a.F. – § 19 InsO n.F. gilt gem. Art. 103d EGInsO nur für Insolvenzverfahren, die seit dem 1.11.2008 eröffnet worden sind – nicht gleichbedeutend mit der Überschuldung ist, wie sie sich aus der Handelsbilanz ergibt, und sie deshalb regelmäßig nur anhand eines gesonderten Überschuldungsstatus festgestellt werden kann (BGH, Urt. v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, ZIP 2001, 235 (m. Anm. Altmeppen), Rz. 9 f., dazu EWiR 2001, 329 (Priester)). Die Handelsbilanz hat aber indizielle Bedeutung für die insolvenzrechtliche Überschuldung, wenn der Insolvenzverwalter die Ansätze der Handelsbilanz darauf hin überprüft und erläutert, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche Veräußerungswerte vorhanden sind. Dabei muss er nicht jede denkbare Möglichkeit ausschließen, sondern nur nahe liegende Anhaltspunkte – beispielsweise stille Reserven bei Grundvermögen – und die von dem Gesellschafter oder Geschäftsführer insoweit aufgestellten Behauptungen widerlegen (BGH, Urt. v. 7.3.2005 – II ZR 138/03, ZIP 2005, 807, Rz. 5 f.; BGH, Beschl. v. 5.11.2007 – II ZR 262/06, ZIP 2008, 72 = ZVI 2008, 55). So liegt der Fall hier, denn die Bilanz der Schuldnerin zum 31.12.2000 weist einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag i.H. v. 44.452.597,43 DM auf. Über erhebliche – materielle oder immaterielle – Vermögenswerte, hinter denen sich stille Reserven verbergen könnten, verfügte die Schuldnerin nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten nicht.

bb) Die Überschuldung der Schuldnerin wird auch nicht durch das KWA ausgeschlossen, denn dieses war im Oktober 2001 und danach wertlos. Dies folgt daraus, dass für die Schuldnerin keine positive Fortführungsprognose mehr gestellt werden konnte. In der Insolvenz, für deren Vermeidung es Ende 2000 zwar noch Hoffnungen, aber keine tragfähigen Tatsachen mehr gegeben hat, war das KWA aber nichts wert.

Das OLG München hat in seinem rechtskräftigen Urteil vom 2.2.2005 (20 U 2976/04) entschieden, dass das KWA nur für den Fall der Fortführung der Schuldnerin gelten sollte und hieraus deshalb in der Insolvenz der Schuldnerin keine Ansprüche gegen u.a. den Kläger abgeleitet werden könnten. Den überzeugenden Überlegungen des OLG München schließt sich der Senat an. Daraus folgt aber, dass dem KWA nur so lange ein – der Feststellung der Überschuldung der Schuldnerin entgegenstehender – Wert beigemessen werden konnte, wie eine positive Fortführungsprognose für diese bestanden hat.

Eine solche positive Fortführungsprognose bestand jedenfalls ab Oktober 2001 nicht mehr. Entscheidend für die Fortführungsprognose ist eine Zahlungsfähigkeitsprognose, d.h. die ZIP 2009, Seite 810Prognose, dass für einen Zeitraum von zwei Jahren die Zahlungsfähigkeit gesichert ist, wobei neben der Innenfinanzierung der Gesellschaft nur nachweislich verfügbare Möglichkeiten der Außenfinanzierung (Eigenkapitalzufuhr, Gesellschafterdarlehen, Kredite usw.) berücksichtigt werden dürfen (vgl. MünchKomm-Drukarczyk, InsO, 2. Aufl., 2007, § 19 Rz. 53). Auf der Grundlage des Vortrags des Klägers ist eine solche positive Zahlungsfähigkeitsprognose nicht möglich. (Wird ausgeführt.)

Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung liegt die Darlegungslast für eine positive Fortführungsprognose bei ihm. Dies ergibt sich aus der allgemeinen Regel, dass jede Partei grundsätzlich die Voraussetzungen der für sie günstigen Normen, hier § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO, darzulegen hat (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.2.2008 – I-15 U 10/07, Rz. 123 (juris)). Der Senat erkennt die Schwierigkeiten, die mit dieser Verteilung der Darlegungs- und Beweislast verbunden sind, sieht jedoch keine Grundlage dafür, deswegen zu einer Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast dahin zu kommen, dass die Beklagten darlegen müssten, dass keine günstige Fortführungsprognose bestanden habe. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Beklagten auch nicht über wesentlich bessere Erkenntnismöglichkeiten verfügen als der Kläger, denn sie kennen die Situation nur aufgrund der dem Beklagten zu 1) vorliegenden Geschäftsunterlagen, nicht aber – anders als der Kläger, der im fraglichen Zeitraum immerhin Aufsichtsrat der Schuldnerin war – aus eigenem Erleben. In diese Unterlagen hätte bei Bedarf aber auch der Kläger Einsicht nehmen können. Rechnung getragen werden kann den Darlegungsschwierigkeiten desjenigen, der sich auf eine günstige Fortführungsprognose beruft, allein dadurch, dass an die Substanziierung des Vortrags keine (zu) hohen Anforderungen gestellt werden. Aber auch diesen niedrigen Anforderungen ist der Kläger in keiner Weise gerecht geworden, denn er hat allein auf Hoffnungen abgestellt, wo es auf gesicherte Erwartungen ankommt. Eine auf diesen Vortrag des Klägers ergehende Beweisanordnung würde nichts anderes als „Amtsermittlung“ bedeuten, die dem Zivilprozess aber fremd ist.

cc) Der kapitalersetzende Charakter der gewährten Darlehen ist auch nicht aus sonstigen Gründen zu verneinen. Die Anleihen wurden allerdings außer vom Kläger und dem Mitaktionär F. auch noch von einer an der Gesellschaft nicht beteiligten Frau N. i.H. v. 500.000 € gezeichnet. Auch den Mitaktionär F. traf aufgrund seiner geringen Beteiligung auch aus Sicht des Beklagten keine Finanzierungsverantwortung. Die Anleihen waren durch Abtretungen werthaltiger Forderungen gesichert. Die Möglichkeit, werthaltige Sicherheiten für ein Darlehen zur Verfügung zu stellen und deswegen auf dem Kapitalmarkt noch Kapital aufnehmen zu können, spricht allerdings grundsätzlich gegen eine Krise i.S.d. § 32a GmbHG (vgl. BGH, Beschl. v. 5.11.2007 – II ZR 298/06, ZIP 2008, 218 = DStR 2007, 2337). Auf die Frage der „Kreditunwürdigkeit“ kommt es aber im – hier gegebenen – Fall der Überschuldung nicht an (BGH ZIP 2004, 1049 = NZG 2004, 619, 621; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., 2006, § 32a Rz. 49), weil dann zusätzliche Fremdmittel, die nicht von vornherein mit einem Rangrücktritt belegt sind, nur zu einer Intensivierung des Insolvenzgrundes „Überschuldung“ führen.

Auch der vom Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung angeführte Gesichtspunkt, dass kurzfristige Finanzhilfen („Überbrückungskredite“) nicht in den Anwendungsbereich des § 32a GmbHG fallen sollen, rechtfertigt keine andere Entscheidung. Der BGH hat seine Entscheidung vom 26.3.1984 – II ZR 171/83 (ZIP 1984, 572 = NJW 1984, 1893), auf die sich der Kläger berufen hat, inzwischen deutlich relativiert. Die zeitliche Grenze für einen „Überbrückungskredit“ liegt danach bei einem Zeitraum von drei Wochen, wie er sich aus § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG ergibt. Schon danach hatte die vom Kläger gezeichnete Anleihe, die mindestens bis zum 31.3.2002 lief, nicht den Charakter eines „Überbrückungskredits“.

Schließlich ist dem Beklagten zu 1) die Berufung auf den eigenkapitalersetzenden Charakter der Anleihe auch nicht aus Gründen der Gleichbehandlung mit den beiden anderen Zeichnern der Anleihe verwehrt. Eine unzulässige Ungleichbehandlung liegt nicht vor, denn zwischen dem Kläger und den beiden anderen Geldgebern besteht ein wesentlicher Unterschied: Nur den Kläger trifft aufgrund des Umfangs seiner Beteiligung eine Finanzierungsverantwortung, die die analoge Anwendung des § 32a GmbHG überhaupt erst rechtfertigt.

2. Im Hinblick darauf, dass dem Kläger ein Aus- oder Absonderungsrecht gegen den Beklagten zu 1) nicht zusteht, kann auch der auf eine Verletzung eines solchen Rechts gestützte Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 2) keinen Erfolg haben.