OLG Köln: Vorübergehende Ausfüllung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands durch Minderheitsbeteiligung mit Einflussnahmemöglichkeit („Strabag“)

05.08.2009

AktG §§ 311 ff.

Vorübergehende Ausfüllung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands durch Minderheitsbeteiligung mit Einflussnahmemöglichkeit („Strabag“)

OLG Köln, Urt. v. 15. 1. 2009 – 18 U 205/07

Leitsätze der Redaktion:

1. Die Angabe des Unternehmensgegenstands in der Satzung einer AG verbietet nicht nur eine überschreitende Tätigkeit, sondern kann den Vorstand auch zur Ausfüllung des Unternehmensgegenstands verpflichten bzw. ihm die dauerhafte Aufgabe untersagen, wenn die Tätigkeitsfelder in der Satzung verbindlich und abschließend gefasst sind.

2. Zur Ausfüllung des Unternehmensgegenstands kann jedenfalls vorübergehend eine Minderheitsbeteiligung an einer anderen Gesellschaft genügen, wenn deren Tätigkeit den Unternehmensgegenstand der AG abdeckt und die AG Einfluss auf die Geschäftstätigkeit nehmen kann.

3. Es besteht keine ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung nach den Holzmüller-Grundsätzen für strukturändernde Maßnahmen innerhalb des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands.

4. Zur Darlegungs- und Beweislast für die Zufügung eines qualifizierten Nachteils im faktischen Konzern.

Gründe:

I. Der Kläger ist ein e.V., zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die außergerichtliche und gerichtliche Geltendmachung von Aktionärsrechten gehört. Er ist Aktionär der Beklagten (Strabag AG). Die Beklagte zählt mit ihren Tochtergesellschaften zu den größten deutschen Bauunternehmen. Sie bildet einen eigenständigen Teilkonzern innerhalb des T.-Konzerns (Strabag SE, Österreich). Seinerzeit, in 2006, verfügten die T. und ihr zuzurechnende Unternehmen über rund 66 % der Aktien der Beklagten, die übrigen Aktien befanden sich in Streubesitz. Unter dem 25.7.2008 teilte die T. mit, dass sie nunmehr über ca. 87,72 % des Grundkapitals und der Stimmrechte der Beklagten verfügt. Im Jahr 2005 erwarb die T. die Mehrheit der Aktien und Stimmenanteile bei der F.A. AG (Ed. Züblin AG), die damit zu einer Schwestergesellschaft der Beklagten wurde. Mit Ad-hoc-Mitteilung vom 19.1.2006 kündigte die T. den Abschluss eines Beherrschungsvertrages mit der Beklagten an. Am 4.4.2006 teilte sie mit, dass sie diese Absicht nicht weiter verfolge.

Der Kläger wendet sich als Aktionär der Beklagten mit der Feststellungsklage gegen verschiedene Maßnahmen und die entsprechenden Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat, in denen er u.a. eine unzulässige faktische Eingliederung der Beklagten in die T. sieht. Mit den Klageanträgen zu 1) bis 3) wendet der Kläger sich gegen den Verkauf der Hoch- und Ingenieurbausparte an die F.A. AG, mit dem Antrag zu 7) beantragt er die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Verkauf rückgängig zu machen.

Die Satzung der Beklagten enthielt bis zum 21.7.2006 folgenden Unternehmensgegenstand: „Gegenstand des Unternehmens ist die Übernahme und Ausführung von Bauleistungen auf allen Gebieten des Straßen-, Ingenieur-, Wasser-, Hoch- und Tiefbaus, die Herstellung und der Vertrieb von Baustoffen und Bauteilen, die Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben als Bauherr im eigenen Namen für eigene oder fremde Rechnung unter Verwendung von Vermögenswerten Dritter, die wirtschaftliche Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben als Baubetreuer im fremden Namen für fremde Rechnung, Tätigkeiten aller Art auf dem Gebiet des Umweltschutzes, die Erbringung von Dienstleistungen, die mit all dem im Zusammenhang stehen, sowie die Vornahme verwandter Tätigkeiten.“

Unter dem 28.2.2006 veräußerte die Beklagte mit Wirkung zum 1.3.2006 im Rahmen eines Asset Deals einen Großteil ihrer eigenen Hoch- und Ingenieurbauaktivitäten sowie der organisatorischen Einheit „Hoch- und Ingenieurbau“ der K.S. Unternehmen für Hoch- und Tiefbau GmbH und in einem weiteren Vertrag (Share Deal) vom 4.5.2006 ihre Anteile an den im Klageantrag zu 1) genannten Unternehmen an die F.A. AG. Der Nettokaufpreis belief sich auf ca. 30,9 Mio. €. Die Beklagte bot nach dem Verkauf Hoch- und Ingenieurbauleistungen nur noch im Zusammenhang mit dem Straßen- und Tiefbau und soweit das Mitangebot vom Markt erwartet wird, an, z.B. bei Betreibermodellen. Sie führt darüber hinaus die begonnenen Projekte zu Ende. Die C. Bau AG, an der die Beklagte mit ZIP Heft 31/2009, Seite 147035 % beteiligt ist, bietet ebenfalls Hoch- und Ingenieurbau an. Sie ist überwiegend in Zentral- und Osteuropa tätig.

In der Hauptversammlung vom 14.7.2006 wurde die Änderung der Satzung dahin beschlossen, dass Gegenstand des Unternehmens ist:

„a) die Ausführung von Bauleistungen für eigene oder fremde Rechnung, insbesondere im Straßen- und Tiefbau,

b) der Entwurf, die Planung und die Berechnung von Bauwerken,

c) die Durchführung aller dem Baugewerbe dienenden Hilfsgeschäfte, insbesondere der Einkauf, die Herstellung, die Aufbereitung, die Verwertung und der Vertrieb von Baustoffen und -materialien,

d) die Wartung und Instandhaltung von Infrastruktureinrichtungen, insbesondere von Verkehrswegen,

e) die Durchführung von Betreibermodellen für Bauwerke aller Art, einschließlich deren Errichtung, Finanzierung und Bewirtschaftung und die Erbringung der damit verbundenen Dienstleistungen,

f) die Errichtung und der Betrieb von Anlagen aller Art der Umwelttechnik.“

Die Satzungsänderung wurde am 21.7.2006 ins Handelsregister eingetragen. Auf die Anfechtungsklage mehrerer Aktionäre – u.a. des Klägers – hat das LG den Beschluss über die Satzungsänderung durch Urteil vom 5.10.2007 – 82 O 114/06, dazu EWiR 2008, 159 (Dörfler), für nichtig erklärt. Über die Berufung der Beklagten, die beim Senat anhängig ist (18 U 182/07), ist noch nicht entschieden, der Senat hat das Verfahren ausgesetzt im Hinblick auf ein weiteres beim LG Köln anhängiges Anfechtungsverfahren, welches sich gegen in der Hauptversammlung vom 1.6.2007 gefasste Bestätigungsbeschlüsse, u.a. auch die Änderung des Unternehmensgegenstands betreffend, richtet.

Gegenstand der Klageanträge zu 4) bis 6) und 8) sind verschiedene Strukturmaßnahmen, in denen der Kläger eine Eingliederung in den Konzern der T. sieht. Dabei geht es insbesondere um die Veräußerung des Geschäftsbereichs Projektentwicklung, einem zur Hoch- und Ingenieurbausparte komplementären Geschäftsfeld, sowie die Zusammenlegung des Verwaltungs- und Rechnungswesens, der Baumaschinenlogistik und der Rechtsabteilungen mit den entsprechenden Abteilungen der F.A. AG und anderen Schwestergesellschaften.

Mit den Anträgen zu 9) und 10) begehrt der Kläger die Feststellung, dass der Vorstand verpflichtet ist, von der T. den Abschluss eines Beherrschungsvertrages zu verlangen, und dass der Beklagten qualifizierte Nachteile zugefügt wurden mit der Folge, dass ihr ein Anspruch auf Verlustausgleich und den außenstehenden Aktionären ein Anspruch auf angemessenen Ausgleich oder Abfindung zusteht.

Das LG hat den Anträgen zu 1) bis 8) stattgegeben und die Anträge zu 9) und 10) als unzulässig abgewiesen. Hiergegen richten sich die selbstständigen Berufungen beider Parteien.

II. Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

1. Zulässigkeit der Klage

Die Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit und der Verpflichtung zur Rückabwicklung der Veräußerung der Hoch- und Ingenieurbausparte der Beklagten an die F.A. AG und der weiteren, mit den Anträge zu 4) bis 6) angegriffenen Maßnahmen ist zulässig, soweit der Kläger die Rechtswidrigkeit auf eine Satzungsunterschreitung sowie eine qualifizierte Nachteilszufügung im faktischen Konzern stützt und die ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung unter dem Gesichtspunkt einer wesentlichen Strukturmaßnahme bzw. der sog. Holzmüller-Grundsätze geltend macht. Die Klage kann dagegen nicht auf die Verletzung der Pflicht des herrschenden Unternehmens, Nachteile nach §§ 311, 317 AktG auszugleichen, gestützt werden; insoweit ist sie unzulässig. (Wird ausgeführt.)

2. Die Klage ist indes nicht begründet.

2.1 Rechtswidrigkeit der Veräußerung der Hoch- und Ingenieurbausparte wegen Satzungsunterschreitung, Anträge zu 1) bis 3)

Der Verkauf der Hoch- und Ingenieurbausparte an die F. A. AG ist nicht deshalb rechtswidrig, weil infolge der Veräußerung der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand nicht mehr ausgefüllt und somit die Satzung der Beklagten verletzt wäre.

Die nach § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG vorgeschriebene Angabe des Unternehmenszwecks in der Satzung hat den Zweck, die Grenze der Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands zu bestimmen und außenstehende Dritte über den Tätigkeitsbereich der Gesellschaft zu informieren (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 23 Rz. 21; MünchKomm-Pentz, AktG, 3. Aufl., § 23 Rz. 78). Die Angabe des Unternehmensgegenstands verbietet nicht nur eine ihn überschreitende Tätigkeit, sondern kann – wenn die Tätigkeitsfelder in der Satzung verbindlich und abschließend gefasst sind – den Vorstand auch zur Ausfüllung des Unternehmensgegenstands verpflichten bzw. ihm die dauerhafte Aufgabe der dort festgelegten Tätigkeit untersagen (Spindler/Stilz/Holzborn, AktG, § 179 Rz. 64; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 179 Rz. 9a; MünchKomm-Stein, AktG, 2. Aufl., § 179 Rz. 106; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Vor § 311 AktG Rz. 31).

Zum jetzigen Zeitpunkt liegt eine Satzungsunterschreitung schon deshalb nicht vor, weil die Hauptversammlung vom 14.7.2006 die Änderung des Unternehmensgegenstands beschlossen hat und die Änderung im Handelsregister eingetragen ist. Der Umstand, dass das LG die Satzungsänderung durch Urteil vom 5.10.2007 im Parallelverfahren 82 O 114/06 für unwirksam erklärt hat, ändert hieran nichts. Das Urteil des LG ist nicht rechtskräftig, Wirkung kommt ihm nach § 241 Nr. 5 sowie nach § 248 AktG erst mit Rechtskraft zu (vgl. auch Göz, in: Bürgers/Körber, AktG, § 248 Rz. 5).

Eine rechtswidrige Satzungsunterschreitung lässt sich aber auch für den vom LG genannten Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw. unmittelbar vor dem 9.5.2006 nicht feststellen.

Das ergibt sich allerdings nicht allein schon daraus, dass in der nächsten Hauptversammlung über die Satzungsänderung abgestimmt wurde. Rechtsfolge der Satzungsunterschreitung ist, dass entweder die Hauptversammlung die Satzung entsprechend ändern muss oder die entsprechende Tätigkeit wieder aufgenommen werden muss (Wiedemann, in: Großkomm. z. AktG, 4. Aufl., § 179 Rz. 96; Zöllner, in: Kölner Komm. z. AktG, 2. Aufl., § 179 Rz. 110). Daraus folgt aber nicht, dass die Aufgabe der Hoch- und Ingenieurbauaktivitäten ohne Satzungsänderung zulässig und rechtmäßig war. Vielmehr darf die Änderung des Unternehmensgegenstands grundsätzlich nicht ohne entsprechende Satzungsänderung beschlossen und umgesetzt werden (ebenso Krieger, in: Münch. Hdb. AG, 3. Aufl., § 69 Rz. 6). Es kann zwar erwogen werden, eine vorübergehende Satzungsunterschreitung in Ausnahmefällen zuzu-ZIP Heft 31/2009, Seite 1471lassen, wenn eine vorherige Entscheidung der Hauptversammlung nicht möglich ist und die Zustimmung der Hauptversammlung als sicher erscheint. Das LG ist aber zu Recht davon ausgegangen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalles im konkreten Fall nicht vorliegen. (Wird ausgeführt.)

2.2 Rechtswidrigkeit des Verkaufs der Hoch- und Ingenieurbausparte nach den sog. Holzmüller-Grundsätzen, Anträge zu 1) bis 3)

Der Verkauf der Hoch- und Ingenieurbausparte unterlag auch nicht nach den sog. Holzmüller-Grundsätzen der (ungeschriebenen) Zuständigkeit der Hauptversammlung. Diese Grundsätze betreffen nur eine solche Auslagerung der Geschäftstätigkeit auf Tochtergesellschaften, die mit einer Verlagerung von Zuständigkeiten verbunden ist (sog. Mediatisierungseffekt). Während die Verwaltung des Kapitals der Kontrolle und Beeinflussung durch die Aktionäre unterliegt, ist die Ausübung der Rechte aus einer – an die Stelle des investierten Vermögens getretenen – Beteiligung Sache des Vorstands (Emmerich/Habersack, a.a.O., Vor § 311 AktG Rz. 34; BGH ZIP 2007, 24). Ein solcher Mediatisierungseffekt ist durch den Verkauf der Hoch- und Ingenieurbausparte nicht eingetreten (gegen die Anwendung der Holzmüller-Grundsätze auf Veräußerungen auch Krieger, a.a.O., § 69 Rz. 10; Emmerich/Habersack, a.a.O., Vor § 311 AktG Rz. 43 für die Veräußerung von Beteiligungen. Für den Asset-Deal kann indes nichts anderes gelten, auch insoweit fehlt es am Mediatisierungseffekt.).

Darüber hinaus hat das LG zu Recht festgestellt, dass die Erheblichkeitsschwelle von um die 80 % nicht erreicht ist. Auch unter dem Gesichtspunkt eines „Grundlagengeschäfts“ oder einer grundlegenden Veränderung der Struktur der Gesellschaft durch die Konzentration auf den Straßen- und Tiefbau ergibt sich keine ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung. Eine solche ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung ist im Wege der Rechtsfortbildung nur in engen Grenzen anzuerkennen bei Sachverhalten, die dem Holzmüller-Fall vergleichbar sind (BGHZ 159, 30, 45 = ZIP 2004, 993 (m. Anm. Altmeppen) – Gelatine I, dazu EWiR 2004, 573 (Cl. Just)). Der hierfür anzunehmende Schwellenwert liegt bei 70 – 80 % (BGHZ 159, 30, 45 = ZIP 2004, 993 – Gelatine I; Krieger, a.a.O., § 69 Rz. 11) und ist im vorliegenden Fall nicht erreicht. Für eine ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung für strukturändernde Maßnahmen innerhalb des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands und unterhalb dieses Schwellenwertes fehlt eine Rechtsgrundlage.

2.3 Überschreitung der Grenzen des faktischen Konzerns durch einzelne Maßnahmen, Anträge zu 1) bis 6)

Entgegen der Ansicht des LG lässt sich die Rechtswidrigkeit des Verkaufs der Hoch- und Ingenieurbausparte und der weiteren mit den Anträgen zu 4) bis 6) angegriffenen Maßnahmen schließlich auch nicht daraus ableiten, dass diese Maßnahmen nach §§ 311 ff. AktG im sog. faktischen Konzern unzulässig sind und – wie der Kläger meint – eine unzulässige Einbeziehung der Beklagten in die Organisation der T. bzw. faktische Verschmelzung mit der F.A. AG bedeuten.

Mit dem Begriff des faktischen Konzerns wird – im Gegensatz zum Vertragskonzern und Eingliederungskonzern – die Abhängigkeit einer Gesellschaft von einem herrschenden Unternehmen bezeichnet, ohne dass zwischen den Gesellschaften ein Unternehmensvertrag geschlossen wurde oder eine Eingliederung vorliegt (Hüffer, a.a.O., § 18 Rz. 3). Zwischen der Beklagten und der T. besteht ein faktischer Konzern, nämlich eine Abhängigkeit nach § 17 bzw. eine Konzernvermutung nach § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG. Einen Unternehmensvertrag haben die T. und die Beklagte nicht abgeschlossen.

Der faktische Konzern ist nach geltendem Aktienrecht zulässig. Das AktG enthält keine Regelungen, die eine Abhängigkeit und faktische Konzernierung verhindern, sondern wirkt den Konzerngefahren durch die verhaltensorientierten Regelungen der §§ 311 ff. AktG entgegen, die auf einen Nachteilsausgleich gerichtet sind (BGH, Beschl. v. 25.6.2008 – II ZR 133/07, ZIP 2008, 1872 = DStR 2008, 2077, Rz. 17, dazu EWiR 2009, 37 (Pluskat), im Parallelverfahren Züblin; ebenso Emmerich/Habersack, a.a.O., § 311 AktG Rz. 8; Hüffer, a.a.O., § 311 Rz. 1; Spindler/Stilz/Müller, AktG, Vor §§ 311 – 318 Rz. 2; ausführlich K. Schmidt/Lutter/Vetter, AktG, § 311 Rz. 4 ff., insb. 6). Danach darf das herrschende Unternehmen die abhängige Gesellschaft nur dann zu für diese nachteiligen Maßnahmen veranlassen, wenn diese Nachteile bis zum Ende des Geschäftsjahres ausgeglichen werden oder der Gesellschaft ein entsprechender Rechtsanspruch eingeräumt wird (§ 311 AktG). Die Regelungen der §§ 311 ff. AktG zum faktischen Konzern beruhen auf dem Gedanken des Ausgleichs einzelner nachteiliger Maßnahmen und setzen voraus, dass diese feststellbar sind und ihre Auswirkungen sich konkret vermögensmäßig ablesen lassen, d.h. bezifferbar sind.

Wird die Konzernleitung im faktischen Konzern in einer Weise intensiviert, dass das System des Einzelausgleichs außer Funktion gesetzt wird, spricht man von einem qualifiziert faktischen Konzern (Spindler/Stilz/Müller, a.a.O., Vor §§ 311 – 318 Rz. 25). Voraussetzung für den sog. qualifiziert faktischen Konzern ist, dass der durch nachteilige Einflussmaßnahmen verursachte Nachteil oder Schaden sich selbst unter Zuhilfenahme des § 287 ZPO nicht bestimmen bzw. beziffern lässt (K. Schmidt/Lutter/Vetter, a.a.O., § 317 Rz. 44). Eine solche Situation kommt bei Einzeleingriffen in Betracht, die unabsehbare Folgen haben. In der Literatur wird eine solche Konstellation aber auch angenommen, wenn das herrschende Unternehmen einen solch intensiven Einfluss auf die AG ausübt, dass einzelne Einflussmaßnahmen nicht mehr isolierbar sind, das abhängige Unternehmen also beispielsweise wie eine Betriebsabteilung geführt wird (K. Schmidt/Lutter/Vetter, a.a.O., § 317 Rz. 44; ähnlich Emmerich/Habersack, a.a.O., Anh. § 317 AktG Rz. 17).

Solche qualifizierten, einem Einzelausgleich nicht zugänglichen Nachteilszufügungen sind rechtswidrig. Das ergibt sich schon aus §§ 311, 317 AktG, wonach nachteilige Maßnahmen unzulässig sind, wenn der Nachteil nicht ausgeglichen wird. Wenn schon die Veranlassung einer nachteiligen Maßnahme ohne Ausgleich rechtswidrig ist, dann erst recht die Veranlassung einer nachteiligen Maßnahme, die einem Ausgleich gar nicht zugänglich ist (ähnlich K. Schmidt/Lutter/Vetter, a.a.O., §ZIP Heft 31/2009, Seite 1472 311 Rz. 8, 99; Krieger, a.a.O., § 69 Rz. 80). Eine solche Einflussnahme bzw. Ausübung von Leitungsmacht ist daher konzernrechtlich nur auf Grundlage eines Beherrschungsvertrages oder einer Eingliederung zulässig (Krieger, a.a.O., § 69 Rz. 23a).

Allerdings hat der Kläger nicht hinreichend darlegt und unter Beweis gestellt, dass die von ihm beanstandeten Maßnahmen für die Beklagte zu nicht kompensierbaren Nachteilen geführt haben. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die beanstandeten Maßnahmen für die Beklagte nachteilig sind, liegt beim Kläger. Beweiserleichterungen sind insoweit nicht gerechtfertigt (BGH ZIP 2008, 1872 = DStR 2008, 2077, Rz. 5 f.). Das ergibt sich sowohl aus den allgemeinen Regelungen über die Darlegungs- und Beweislast als auch aus der Rechtsprechung und Literatur zu §§ 317, 311 AktG sowie der – inzwischen aufgegebenen – Rechtsprechung zum qualifiziert faktischen GmbH-Konzern (BGH ZIP 2008, 1872 = DStR 2008, 2077, Rz. 5 f. m.w.N.). Grundsätzlich trägt jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines ihr günstigen, d.h. die begehrte Rechtsfolge begründenden, Rechtssatzes. Da der Kläger die Klage auf die Rechtswidrigkeit dieser Maßnahmen stützt, muss er die rechtlichen Voraussetzungen hierfür, also das Vorliegen eines qualifizierten Nachteils, darlegen und ggf. beweisen.

Erleichterungen bei der Darlegungslast lassen sich nicht aus den vom Kläger zitierten Äußerungen in Interviews oder den Geschäftsberichten der Beklagten oder der T. herleiten. Unabhängig davon, inwieweit es sich bei den Äußerungen oder den Angaben in den Geschäftsberichten um hinreichend belegte Tatsachen handelt, begründen diese Äußerungen nur eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die angegriffenen Maßnahmen auf eine Einflussnahme seitens des herrschenden Unternehmens, der T., zurückgehen und von diesem veranlasst sind. Die Ausübung der Leitungsmacht ist aber kein Indiz dafür, dass die konkreten Maßnahmen für die Beklagte nachteilig sind. Hierfür reicht weder die Feststellung aus, dass das herrschende Unternehmen die Maßnahmen veranlasst hat, noch die Vermutung, dass das herrschende Unternehmen sich bei Veranlassung dieser Maßnahmen nur oder vorwiegend von seinen eigenen, nicht notwendig mit den Interessen der Beklagten identischen Interessen hat leiten lassen. Der qualifizierte Nachteil lässt sich nicht allein aus der Einflussnahme des herrschenden Unternehmens ableiten, auch nicht im Sinne einer tatsächlichen Vermutung (BGHZ 122, 123 = ZIP 1993, 589, LS 2 – TBB). Der Vortrag, es liege eine Ausrichtung der beklagten abhängigen Gesellschaft auf das Konzerninteresse vor, genügt nicht als substanziierter Vortrag eines konkreten Nachteils (BGH ZIP 2008, 1872 = DStR 2008, 2077, Rz. 8). Daher reicht es – entgegen der Ansicht des Klägers – auch nicht aus, konzernrechtlich relevante Gefährdungslagen aufzuzeigen, um einen Nachteil zu begründen. Das Gleiche gilt für den Vortrag des Klägers, mit den Maßnahmen werde der Plan des Mehrheitsaktionärs umgesetzt, in Deutschland zwei Sparten reine Gesellschaften zu schaffen, sowie den Vortrag, die Beklagte werde zur bloßen Marke degradiert. Derart weitgehende Erleichterungen bei der Darlegungslast würden darauf hinauslaufen, dass es letztlich Sache der Gesellschaft wäre, im Einzelnen für jede Maßnahme darzulegen, dass die von einem Aktionär beanstandete Maßnahme sich nicht nachteilig auswirkt. Eine solche Umkehr der Darlegungslast rechtfertigt sich auch nicht aus den vom Kläger angeführten verfassungsrechtlichen Aspekten, nämlich dem durch Art. 14 GG geschützten Aktieneigentum und dem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz. Ein allgemeines „Aufsichtsrecht“ steht dem einzelnen Aktionär nach der Kompetenzordnung des AktG gerade nicht zu. Die bloße Möglichkeit einer Rechtsverletzung genügt zur Umkehrung der grundsätzlich beim Anspruchsteller liegenden Darlegungs- und Beweislast nicht. (Wird ausgeführt.)

2.3.1 Konzernrechtlich relevante, dem Einzelausgleich nicht zugängliche Nachteile aus der Veräußerung der Hoch- und Ingenieurbausparte hat der Kläger nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt.

Das LG hat das Vorliegen solcher Nachteile aus folgenden Umständen hergeleitet:

–  Satzungsunterschreitung,

–  Veräußerung an langjährigen Wettbewerber,

–  Übertragung von Geschäftschancen,

–  unangemessener Kaufpreis bzw. die Angemessenheit lässt sich mangels Alternativangeboten nicht feststellen,

–  Verlagerung der Risikodiversifizierung auf die T.

Diese Feststellungen sind entgegen der Ansicht des Klägers für das Berufungsverfahren nicht bindend. An die rechtliche Wertung des LG ist der Senat gem. § 529 Abs. 2 ZPO ohnehin nicht gebunden. Hinsichtlich der vom LG getroffenen Tatsachenfeststellungen bestehen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen, so dass gem. § 529 Abs. 1 ZPO auch insoweit keine Bindungswirkung eingetreten ist.

Soweit die vom LG angenommenen Nachteile eines Einzelausgleichs fähig sind, fehlt es schon an der Zulässigkeit der Klage. Daher lässt sich die Feststellung der Rechtswidrigkeit nicht daraus herleiten, dass der Kaufpreis möglicherweise unangemessen niedrig ist. Denn ein zu niedriger Kaufpreis kann ohne Weiteres durch Schadensersatz ausgeglichen werden (vgl. auch Emmerich/Habersack, a.a.O., Vor § 311 AktG Rz. 44). Ein unangemessen niedriger Kaufpreis ist auch kein Indiz dafür, dass der Verkauf mit weiteren Nachteilen für die Beklagte verbunden ist. Schließlich hat das LG einen unangemessen niedrigen Kaufpreis auch nicht ordnungsgemäß festgestellt. Die Beklagte hat den Vortrag des Klägers unter Bezugnahme auf die vor dem Verkauf eingeholten Gutachten bestritten. Ihr Bestreiten ist nicht deshalb prozessual unbeachtlich oder gar widerlegt, weil sie die Gutachten nicht vorgelegt hat oder weil sie von ihr und der F.A. AG in Auftrag gegeben wurde. Privatgutachten sind nicht per se falsch. Die Beweislast für die Unangemessenheit des Kaufpreises liegt beim Kläger.

Ein Nachteil durch Übertragung von Geschäftschancen und die Verlagerung der Risikodiversifizierung von der Beklagten auf die T. durch die Konzentration auf den Straßenbau ist nicht hinreichend vorgetragen. In dem Rückzug auf den Straßen- und Tiefbau und der Verlagerung der Geschäftschan-ZIP Heft 31/2009, Seite 1473cen des Hoch- und Ingenieurbaus auf die F.A. AG und die T. als Muttergesellschaft kann ein Nachteil liegen, muss (Hervorhebungen des Gerichts) aber nicht. Daher reicht dieser Gesichtspunkt zur Begründung eines Nachteils auch nicht aus. Zwar entfiel ein wesentlicher Teil der Bauleistung der Beklagten auf den Hoch- und Ingenieurbau, zwischen den Parteien ist aber auch unstreitig, dass dieser Geschäftsbereich in den Jahren 1990 bis 2005 – mit Ausnahme der Jahre 1999, 2000 und 2002 – mit negativen Ergebnissen abgeschlossen hat, während der Bereich Straßen- und Tiefbau – von „vereinzelten“ negativen Erträgen abgesehen – Gewinne erwirtschaftet hat. Es kommt auch nicht darauf an, ob es sinnvolle Alternativen zur Veräußerung der Hoch- und Ingenieurbausparte gab. Entscheidend ist vielmehr, ob sie zu konkreten Nachteilen führt. Zwar kann auch die Aufgabe von Geschäftschancen einen Nachteil begründen, daraus folgt aber nicht, dass die Aufgabe von Geschäftsbereichen, die nicht völlig aussichtslos sind, per se nachteilig ist. Ob die Beklagte den – zum Zeitpunkt des Verkaufs nicht profitablen – Hoch- und Ingenieurbau restrukturiert oder aufgibt und veräußert, liegt grundsätzlich im unternehmerischen Ermessen ihres Vorstands. Allenfalls dann, wenn sich konkret feststellen lässt, dass die aus einer Umstrukturierung des Geschäftsbereichs ergebenden Chancen den Vorteil aus der Aufgabe des Geschäftsbereichs übersteigen, kann ein konzernrechtlich relevanter Nachteil vorliegen. Eine solche Feststellung hat das LG indes nicht getroffen. Der darlegungs- und beweispflichtige Kläger hat keine konkreten Tatsachen hierzu vorgetragen. Die Erwägung des LG, die Beklagte hätte strukturelle Probleme abbauen und über sinnvolle Zukäufe nachdenken können, genügt zur Begründung eines Nachteils nicht. Damit setzt das LG seine unternehmerischen Vorstellungen an die Stelle des unternehmerischen Ermessens der Beklagten. Zudem fehlt für diese Ausführungen die tatsächliche Grundlage. Das LG beachtet ferner nicht, dass die Beklagte nicht darlegen und beweisen muss, dass sich aus der Hoch- und Ingenieurbausparte keine Geschäftschancen ergeben haben. Vielmehr obliegt dem Kläger der Nachweis, dass solche Geschäftschancen bestanden haben und diese die Vorteile aus der Übertragung der Hoch- und Ingenieurbauaktivitäten übersteigen.

Der Nachteil lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Beklagte sich beim Erwerb der Beteiligungen und der sonstigen Zukäufe Vorteile für ihre Hoch- und Ingenieurbausparte versprochen hatte, oder damit, dass der Erwerb der Hoch- und Ingenieurbausparte für die F.A. AG von Vorteil war. Beides begründet noch keinen Nachteil für die Beklagte. Der Vortrag der Beklagten, wonach die Beklagte den Hoch- und Ingenieurbau aufgrund ihrer Struktur weniger profitabel betreiben kann als ein hierauf spezialisiertes Unternehmen und auch als die F.A. AG, ist jedenfalls nicht widerlegt.

Mit dem Gesichtspunkt einer Verlagerung der Risikodiversifizierung von der Beklagten auf die T. lässt sich ein Nachteil im konkreten Fall ebenfalls nicht begründen. Dass eine Bauunternehmung, die auf mehreren Gebieten tätig ist, profitabler arbeitet als ein auf den Straßen- und Tiefbau spezialisiertes Unternehmen, steht ebenso wenig fest wie, dass ein Straßen- und Tiefbauunternehmen seine marktführende Stellung nur behaupten kann, wenn es auch Hoch- und Ingenieurbauleistungen anbietet.

Dass die Beklagte die Hoch- und Ingenieurbausparte an einen langjährigen Wettbewerber veräußert hat, stellt keinen Nachteil dar, da die Beklagte dieses Geschäftsfeld insgesamt weitgehend zurückfahren will. Nach der Veräußerung besteht im Hinblick auf den Hoch- und Ingenieurbau kein Wettbewerbsverhältnis mehr. Daran ändern auch die Bereiche nichts, in denen die Beklagte nach wie vor im Hoch- und Ingenieurbau tätig ist. In diesen Bereichen – der Beendigung begonnener Projekte, Hoch- und Ingenieurbauwerke im Zusammenhang mit Straßenbauprojekten und die vorwiegend in Zentral- und Osteuropa tätige C. AG – besteht kein Konkurrenzverhältnis zur F.A. AG.

Eine Satzungsunterschreitung reicht zur Begründung eines qualifizierten Nachteils nicht aus. Sie wirkt sich weder auf die Ertragslage noch auf die Überlebensfähigkeit der Beklagten aus. Im Übrigen liegt – wie dargelegt – eine Satzungsunterschreitung nicht vor.

Weitere Nachteile, die einem Einzelausgleich nicht fähig sind, hat das LG hinsichtlich der Veräußerung der Hoch- und Ingenieurbausparte nicht festgestellt und sind auch nicht vorgetragen.

2.3.2 Auch hinsichtlich der Übertragung der Projektentwicklungsaktivitäten auf die F.A. AG ist ein nicht dem Einzelausgleich fähiger Nachteil nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt.

Ob der Kaufpreis angemessen war, kann wiederum dahinstehen. Denn ein zu niedriger Kaufpreis wäre ein Nachteil, der ohne Weiteres einem Einzelausgleich fähig ist in Form des Ausgleichs der Differenz zum angemessenen Kaufpreis.

Sonstige Nachteile sind nicht hinreichend vorgetragen. Der pauschale Vortrag, dass die Beklagte hierdurch auf Geschäftschancen, insbesondere im zukunftsträchtigen Geschäftsfeld der Public Private Partnership (PPP), verzichte, reicht nicht aus. Er indiziert keine Überschreitung des dem Vorstand zustehenden unternehmerischen Ermessens. Umgekehrt verweist die Beklagte zu Recht darauf, dass nach der weitgehenden Aufgabe des aktiven Hoch- und Ingenieurbaugeschäfts der Verbleib der Projektentwicklungssparte bei der Beklagten keinen Sinn macht. Dem ist der Kläger nicht konkret entgegengetreten. Nach dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteil handelt es sich bei der Projektentwicklung unstreitig um ein „zum Hoch- und Ingenieurbau komplementäres Geschäftsfeld“.

2.3.3 Sog. qualifizierte Nachteile lassen sich auch hinsichtlich der vom Kläger angegriffenen organisatorischen Maßnahmen nicht feststellen.

Der Kläger hat nicht hinreichend vorgetragen, dass die Zusammenlegung von Verwaltungsfunktionen der Beklagten und der Schwestergesellschaft F.A. AG in der D. GmbH und die damit zusammenhängende Übertragung von Anteilen an der D. GmbH an die F.A. AG für die Beklagte nachteilig ist. Solche Nachteile sind auch nicht ersichtlich. Die Beklagte hat dargelegt, dass die Zusammenlegung der Verwaltungsfunktionen zu Synergieeffekten geführt hat, die der Beklagten über die Ab-ZIP Heft 31/2009, Seite 1474senkung des Verrechnungssatzes für die Dienstleistungen unmittelbar zugeflossen sind. Dem ist der Kläger nicht substanziiert entgegengetreten.

Der Kläger hat auch keine konkreten Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass durch die Zusammenlegung der Verwaltungsfunktionen der Bestand, die Rentabilität oder die Existenzfähigkeit der Beklagten gefährdet sind. Der Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit ist nicht betroffen. Die Ausgliederung kaufmännischer Aufgaben wird auch von unabhängigen Gesellschaften aus betriebswirtschaftlichen Gründen vorgenommen. Auch aus der Einräumung einer 50 %igen Beteiligung an die F.A. AG sind qualifizierte, d.h. dem Einzelausgleich nicht zugängliche Nachteile nicht erkennbar. Die Einräumung einer 50 %igen Beteiligung ist Folge der Zusammenlegung der Verwaltungsfunktionen. Der Einfluss der Beklagten ist durch die Einräumung der Weisungsbefugnis in den sie betreffenden Dienstleistungen, das Einstimmigkeitserfordernis für wesentliche Entscheidungen sowie das Recht beider Gesellschaften, einen Geschäftsführer zu benennen, hinreichend gesichert. Dem diesbezüglichen Tatsachenvortrag der Beklagten in der Klageerwiderung ist der Kläger nicht konkret entgegengetreten.

Institutionalisierte Einflussmöglichkeiten der T. auf die D. GmbH sind nicht ersichtlich, die T. ist an der D. GmbH nicht beteiligt. Zudem würde die Möglichkeit der Einflussnahme zur Begründung eines qualifizierten Nachteils nicht ausreichen.

Ob die Veräußerung zum Nominalwert deshalb nachteilig ist, weil der Verkehrswert der Beteiligung höher liegt, kann offenbleiben. Denn dieser Nachteil wäre ohne Weiteres einem Einzelausgleich zugänglich. Ein eventueller Schadensersatzanspruch aus § 317 AktG rechtfertigt die vorliegende Feststellungsklage eines einzelnen Aktionärs gegen die abhängige Gesellschaft nicht. Unabhängig davon war Ziel der Maßnahme die Zusammenlegung der Verwaltungsfunktionen und nicht die Erzielung eines Veräußerungserlöses.

Ein Nachteil liegt auch nicht darin, dass die Beklagte keine konkreten Vorkehrungen für den Fall des Ausscheidens der Beklagten – oder der F.A. AG – aus dem Konzern getroffen hat. Eine Zentralisierung unternehmerischer Funktionen beim herrschenden Unternehmen liegt nicht vor, da die T. an der D. GmbH nicht beteiligt ist. Vielmehr geht es um die Zusammenlegung dieser Funktionen zwischen zwei Schwestergesellschaften. Aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeiten der Beklagten auf die D. GmbH bedurfte es eines konkreten Ausstiegsszenarios für den – bislang nicht absehbaren – Fall des Ausscheidens aus dem Konzern nicht. Der Zugriff der Beklagten auf die Dienstleistungen der D. GmbH ist weder vom Bestehen eines Konzernverhältnisses mit der T. noch von der Zugehörigkeit der F.A. AG zum Konzern der T. abhängig, sondern ergibt sich aus ihrer eigenen Beteiligung an der D. GmbH und den mit dieser getroffenen Vereinbarungen. Außerdem betreffen die von der D. GmbH wahrgenommenen Funktionen nicht den operativen Bereich und können ohne größere Schwierigkeiten wieder von der Beklagten selbst oder einer von ihr abhängigen Gesellschaft wahrgenommen werden.

Grundsätzlich bedeutet aber auch der Verlust der Eigenständigkeit noch keinen unzulässigen Nachteil, da sowohl der faktische Konzern als auch die Einflussnahme durch das herrschende Unternehmen nicht per se rechtswidrig sind. Ein Nachteil liegt erst dann vor, wenn die Konzernintegration so weit fortschreitet, dass die Gesellschaft bei einem Ausscheiden aus dem Konzern nicht mehr lebensfähig ist. Diese Gefahr besteht bei den hier in Rede stehenden Maßnahmen nicht.

Die gleichen Erwägungen gelten für die Übertragung von Anteilen an der G. Baumaschinen Technik International GmbH und die gemeinsame Verwaltung des Baumaschinenparks der Beklagten und der F.A. AG. Die Zusammenlegung der Verwaltung des Maschinenparks mit der F.A. AG ist nicht per se nachteilig. Konkrete Nachteile sind nicht ersichtlich. Dass die Synergieeffekte nicht der Beklagten, sondern der T. zugute kommen, ist nicht substanziiert vorgetragen und auch nicht ersichtlich, da die T. an der G. GmbH nicht beteiligt ist. Eines konkreten „Ausstiegsszenarios“ bedurfte es nicht, da in dem – bisher nicht absehbaren – Fall eines Ausscheidens der Beklagten oder der F.A. AG aus dem Konzern der Zugriff der Beklagten auf die Verwaltung ihres Maschinenparks und die Leistungen der G. GmbH nicht entfällt und diese Funktionen schließlich auch ohne Rückerwerb der Anteile an der G. GmbH wieder getrennt werden können. Der Maschinenpark selbst steht nicht im Eigentum der G. GmbH, sondern ist im Eigentum der Beklagten geblieben.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Übertragung der Anteile an der G. GmbH, die mit der gemeinsamen Verwaltung des Maschinenparks einhergeht, zu einem nicht dem Einzelausgleich fähigen Nachteil für die Beklagte führt. Auf die Angemessenheit des Kaufpreises kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, da es sich hierbei um einen bezifferbaren Nachteil handelt.

Die Zusammenlegung der Rechtsabteilungen der Beklagten, der F.A. AG und der I.+X. GmbH in der J. GmbH, einer Tochter der T., ist aus konzernrechtlicher Sicht ebenfalls nicht rechtswidrig. Konkrete Nachteile sind nicht hinreichend vorgetragen. Finanzielle Nachteile sind nicht ersichtlich. Die entstehenden Synergieeffekte kommen auch der Beklagten zugute. Es ist nicht ersichtlich, dass sie allein in die T. fließen. Auch diese Maßnahme betrifft nicht den Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit, sondern eine reine Unterstützungsfunktion. Nach Beendigung des Konzernverhältnisses ist der Aufbau einer eigenen Rechtsabteilung ohne größere Schwierigkeiten wieder möglich. Der Nachteil einer gemeinsamen, bei der T. angesiedelten Rechtsabteilung lässt sich auch nicht mit der möglichen Interessenkollision im Zusammenhang mit Konzernsachverhalten und eventuellen Konflikten mit den Schwestergesellschaften, etwa im Zusammenhang mit der Übertragung der Hoch- und Ingenieurbausparte und weiteren Beteiligungen, begründen. Der Beklagten bleibt es unbenommen, für derartige Fälle unabhängige Berater einzuschalten. Zudem enthält der Dienstleistungsvertrag mit der J. GmbH in Ziff. III eine Regelung für den Fall eines Interessenkonflikts, die insbesondere im Hinblick auf die wechselseitigen Pflichten, bereits auf die Möglichkeit eines Interessenkonflikts hinzuweisen, ausreicht. Die abstrakte Möglichkeit eines Miss-ZIP Heft 31/2009, Seite 1475brauchs durch gezielte Anweisung an die J. GmbH genügt zur Begründung eines Nachteils nicht.

Ein Verstoß gegen § 76 AktG oder eine Einschränkung der eigenverantwortlichen Unternehmensführung durch den Vorstand liegt nicht vor. Die Beklagte verweist zu Recht darauf, dass die Rechtsabteilung die unternehmerischen Entscheidungen nicht trifft und die eigenverantwortliche Leitung des Unternehmens das Vorhalten einer eigenen Rechtsabteilung nicht erfordert.

Aus dem gleichen Grund ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte durch die Inanspruchnahme der Dienstleistungen der J. GmbH ihre Unabhängigkeit verliert. Dass durch eine beim herrschenden Unternehmen angesiedelte zentrale Rechtsabteilung – wie vom LG angenommen – „faktisch ein von Rechts wegen nicht bestehendes Weisungsrecht der Konzernobergesellschaft in einem für das Unternehmen relevanten Bereich begründet“ würde, ist nicht nachvollziehbar. Weder ist ein Weisungsrecht der T. ersichtlich, noch handelt es sich um einen zentralen Bereich der Unternehmensführung.

Das Doppelmandat des Vorstands Dr. M. und die Besetzung des Aufsichtsrats sind ebenfalls unter konzernrechtlichen Gesichtspunkten nicht rechtswidrig. Personelle Verflechtungen begründen als solche noch keinen Nachteil (Emmerich/Habersack, a.a.O., Anh. § 317 AktG Rz. 13 m.w.N.; Krieger, a.a.O., § 69 Rz. 139). Sie können lediglich eine Vermutung dafür begründen, dass die Maßnahmen auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens, also der T., zurückgehen und dass Vorstand und Aufsichtsrat sich hierbei (zumindest auch) von den Interessen der T. haben leiten lassen (Hüffer, a.a.O., § 311 Rz. 22). Die personellen Verflechtungen belegen aber nicht, dass konkrete einzelne Maßnahmen für die Beklagte nachteilig sind.

Eine auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Doppelmandats gerichtete Klage wäre im Übrigen auch unzulässig. Die personelle Besetzung von Vorstand und Aufsichtsrat und deren Kontrolle sind im AktG abschließend geregelt. Eine Aktionärsklage ist nicht vorgesehen und zur Wahrung der mitgliedschaftlichen Rechte der Aktionäre auch nicht geboten.

2.3.4 Hinsichtlich der Veräußerung der L.-Anteile stehen qualifizierte, einem Einzelausgleich nicht zugängliche Nachteile ebenfalls nicht fest.

Das LG hat auf Grundlage eines Zeitungsartikels und dem Auszug aus dem Beschluss des Bundeskartellamts vom 19.9.2006 gefolgert, dass die Veräußerung der L.-Beteiligung auf dem Erwerb der F.A. AG und deren im Asphaltmischgutgeschäft tätigen Tochter S. Baustoff GmbH durch die T. beruht. Damit habe sie allein im Interesse des herrschenden Unternehmens gelegen und sei für die Beklagte nachteilig gewesen. Es bestehen konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Feststellungen. Der Zeitungsartikel und der Auszug aus dem Beschluss des Bundeskartellamts bieten keine ausreichende Grundlage für die Feststellungen des LG, zudem hat es die Beweisantritte der Beklagten zum Hintergrund der Aufgabe der L.-Beteiligung übergangen. (Wird ausgeführt.)

2.3.5 Die Einbeziehung in den konzernweiten Avalkredit sieht das LG zu Recht nicht als nachteilig an. Der Kläger wendet sich in der Berufungserwiderung hiergegen nicht.

2.3.6 Einen Verstoß gegen ein eventuelles konzernrechtliches Wettbewerbsverbot (ob es ein solches Verbot gibt, hat der BGH offengelassen, ZIP 2008, 1872 = DStR 2008, 2077, Rz. 16) hat das LG zutreffend verneint.

Das LG führt zutreffend aus, dass nach der Trennung des Konzerns in die Sparten Straßenbau einerseits und Hoch- und Ingenieurbau andererseits eine Wettbewerbssituation zwischen der Beklagten und der F.A. AG jedenfalls derzeit nicht besteht und daher zum derzeitigen Zeitpunkt auch Unterlassungs- und Beseitigungsanträge nicht zu rechtfertigen vermag. Selbst wenn die Spartentrennung aufgrund des vorliegenden Rechtsstreits oder eines eventuellen Hauptversammlungsbeschlusses wieder rückgängig gemacht werden müsste, steht § 242 BGB der Geltendmachung eines zukünftigen, ungewissen Wettbewerbsverbots derzeit entgegen (ähnlich BGH ZIP 2008, 1872 = DStR 2008, 2077, Rz. 15 für den umgekehrten Fall eines bis zum endgültigen Vollzug der Spartentrennung möglicherweise noch bestehenden temporären Wettbewerbsverbots).

2.4 Überschreitung der Grenzen des faktischen Konzerns durch Konzernintegration, Anträge zu 1) bis 6)

Entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht ergibt sich die Rechtswidrigkeit der beanstandeten Maßnahmen auch nicht schon daraus, dass die Integration der Beklagten in den Konzern ein Maß erreicht habe, welches nur auf Grundlage eines Unternehmensvertrages zulässig sei. Der Vortrag, dass die Ausübung von Leitungsmacht so intensiv sei, dass das Schutzsystem der §§ 311 ff. AktG versage, weil sich einzelne nachteilige Maßnahmen nicht mehr isolieren ließen, genügt nicht für die Annahme eines rechtswidrigen qualifiziert faktischen Konzerns.

Allein aus einem etwaigen Einfluss der T. auf die Beklagte lässt sich weder die Rechtswidrigkeit der beanstandeten einzelnen Maßnahmen noch die Notwendigkeit eines Unternehmensvertrages begründen. Rechtswidrig ist nicht der faktische Konzern oder die Ausübung von Leitungsmacht als solche, wie intensiv sie auch sein mag. Rechtswidrig sind nur konkrete, für das abhängige Unternehmen nachteilige Maßnahmen (Emmerich/Habersack, a.a.O., Anh. § 317 AktG Rz. 27). Daher sind auch die für eine umfassende und intensive Einflussnahme der T. auf die beanstandeten Maßnahmen sprechenden Umstände weder zur Begründung der Rechtswidrigkeit der Maßnahmen noch als Indiz für einen konkreten, dem Einzelausgleich nicht zugänglichen Nachteil geeignet. Das Gleiche gilt für den Vortrag des Klägers, die einzelnen Maßnahmen seien Teil eines Gesamtkonzepts des Hauptaktionärs. Auch reicht der Verdacht eines Nachteils für die Feststellung der Rechtswidrigkeit nicht aus. Voraussetzung für die Annahmen eines qualifiziert faktischen Konzerns ist vielmehr stets die Feststellung konkreter nachteiliger Maßnahmen. Die bloße Ausübung von Leitungsmacht oder gar nur die Möglichkeit, solche Leitungsmacht auszuüben, genügen nicht (BGHZ 122, 123, 131 = ZIP 1993, 589 – TBB). Die Haftung im qualifiziert ZIP Heft 31/2009, Seite 1476faktischen Konzern ist keine Zustandshaftung (Krieger, a.a.O., § 69 Rz. 135 f.). Auch in den Fällen, in denen das herrschende Unternehmen einen intensiven Einfluss auf das abhängige Unternehmen ausübt, müssen konkrete nachteilige Maßnahmen festgestellt werden (Krieger, a.a.O., § 69 Rz. 138; Emmerich/Habersack, a.a.O., Anh. § 317 AktG Rz. 17). Die Annahme eines qualifiziert faktischen Konzern setzt daher – von der durch fehlende Verbuchung oder Dokumentation der einzelnen Geschäftsvorfälle gekennzeichneten sog. „Waschkorblage“ (Emmerich/Habersack, a.a.O., Anh. § 317 AktG Rz. 18) abgesehen (BGH ZIP 2008, 1872 = DStR 2008, 2077, Rz. 5) – stets die Feststellung konkreter Maßnahmen und deren Nachteile für die abhängige Gesellschaft voraus. Auch ein Feststellungsantrag kann sich daher nur auf konkrete Maßnahmen beziehen (vgl. auch Emmerich/Habersack, a.a.O., Anh. § 317 AktG Rz. 27 a.E.). Der Vortrag, inzwischen sei mit Abschluss aller konzernintegrativen Maßnahmen eine „Vollintegration“ eingetreten, genügt zur Begründung der Rechtswidrigkeit nicht.

Die Feststellung konkreter Nachteile ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil aufgrund der Konzernintegration sich die finanziellen Auswirkungen der beanstandeten Maßnahmen auf die einzelnen Konzerngesellschaften nicht isoliert feststellen lassen. Hiervon kann für die vom Kläger beanstandeten Maßnahmen, die nur unterstützende Verwaltungsfunktionen betreffen, nicht ausgegangen werden.

Einer Gesamtschau aller Maßnahmen bedarf es aus dem gleichen Grund nicht. Sie kann lediglich generell eine intensive, nicht am Interesse der Beklagten orientierte Ausübung von Leitungsmacht belegen. Das allein ist rechtlich aber nicht relevant. Vielmehr kann der Kläger sich lediglich gegen einzelne Maßnahmen, deren Nachteile konkret festgestellt sind, wenden. Zudem taugt die intensive Ausübung von Leitungsmacht nicht als Indiz für die Nachteile einzelner Maßnahmen.

Schließlich hat der Kläger eine „nicht hinnehmbare“ Integration oder „Eingliederung“ der Beklagten in den Konzern auch nicht hinreichend dargelegt. Die „Schaffung von zwei Sparten reinen Gesellschaften“, die Zusammenlegung bestimmter Verwaltungsfunktionen mit der F.A. AG, eine konzerneinheitliche Rechtsabteilung und das Vorstandsdoppelmandat bedeuten weder für sich noch in der Gesamtschau eine weitgehende Konzernintegration oder den Verlust der Eigenständigkeit der Beklagten.

2.5 Pflicht zur Rückabwicklung, Anträge zu 7) und 8)

Da die auf Feststellung der Rechtswidrigkeit gerichteten Anträge zu 1) bis 6) unbegründet sind, besteht auch keine Verpflichtung der Beklagten, die vom Kläger beanstandeten Maßnahmen rückgängig zu machen. (Wird ausgeführt.)

III. Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nicht begründet. Das LG hat die Klageanträge zu 9) und 10) zu Recht als unzulässig abgewiesen.

1. Abschluss eines Beherrschungsvertrages, Antrag zu 9)

Mit dem Antrag zu 9) begehrt der Kläger die Feststellung, dass der Vorstand der Beklagten verpflichtet ist, von der T. den Abschluss eines Beherrschungsvertrages zu verlangen. Der Antrag ist unzulässig. Die Klage eines Aktionärs eines abhängigen Unternehmens auf Feststellung einer Verpflichtung zum Abschluss eines Unternehmensvertrages ist im AktG nicht vorgesehen. Sie widerspricht auch der Kompetenzordnung des AktG, wonach Vorstand und Aufsichtsrat nicht der Kontrolle durch einzelne Aktionäre unterliegen. Aus der Entscheidung des BGH in der Sache Mangusta/Commerzbank II ergibt sich nichts anderes. Die Zulässigkeit der Klage ergab sich in diesem Fall daraus, dass an sich die Hauptversammlung über den Bezugsrechtsausschluss entscheiden muss und der einzelne Aktionär durch den Bezugsrechtsausschluss unmittelbar in seinen Aktionärsrechten betroffen ist, da hierdurch eine Verwässerung seiner Beteiligung, nämlich des Gewichts seiner Stimme, droht. Eine solche Konstellation ist im vorliegenden Fall nicht gegeben.

Es besteht auch kein Bedürfnis für die Zulassung einer auf das Verlangen nach einem Beherrschungsvertrag gerichteten Feststellungsklage. Es bedarf der Feststellungsklage nicht zur Durchsetzung der mitgliedschaftlichen Rechte des Klägers. Der Kläger macht gerade geltend, dass ihm die Ansprüche auf Ausgleichszahlung bzw. Abfindungsangebot auch ohne Abschluss eines Beherrschungsvertrages zustehen.

Entgegen der Ansicht des Klägers genügt es für die Annahme einer Regelungslücke nicht, dass ansonsten keine Klagemöglichkeit besteht. Die allgemeine Feststellungsklage eines Aktionärs gegen jedwedes rechtswidrige Handeln der Gesellschaft oder ihrer Organe ist im AktG gerade nicht vorgesehen und würde auch das Kompetenzgefüge des AktG mit den jeweiligen Rechten und Pflichten der einzelnen Gesellschaftsorgane außer Kraft setzen.

Im Übrigen wäre der Antrag auch unbegründet, und zwar selbst dann, wenn die Voraussetzungen eines unzulässigen qualifiziert faktischen Konzerns vorlägen. Denn der Vorstand hat auch bei Vorliegen einer unzulässigen Einflussnahme seitens des herrschenden Unternehmens mehrere Handlungsalternativen. Er kann einen Beherrschungsvertrag für die sinnvollste Lösung ansehen und seinen Abschluss anstreben. Ebenso denkbar wäre bei Vorliegen der Voraussetzungen aber auch eine Eingliederung. Weiter kommt – zumindest nach Ansicht des Klägers – auch eine Verschmelzung mit der F.A. AG in Betracht. Schließlich bleibt dem Vorstand auch die vom Kläger mit den Anträgen zu 7) und 8) geltend gemachte Handlungsoption, die beanstandeten Maßnahmen rückabzuwickeln und sich etwaigen zukünftigen rechtswidrigen Anforderungen seitens des herrschenden Unternehmens zu widersetzen. Wählt er keine dieser Möglichkeiten und handelt rechtswidrig, kann er sich Schadensersatzansprüchen nach § 93 AktG aussetzen. Welche der Handlungsmöglichkeiten der Vorstand wählt, liegt zunächst in seinem pflichtgemäßen unternehmerischen Ermessen. Dieses reduziert sich nicht auf nur eine denkbare Handlungsalternative in Form des Anstrebens eines Beherrschungsvertrages, zumal der Vorstand der abhängigen Gesellschaft allein den Abschluss eines Unternehmensvertrages ohnehin nicht bewirken kann. Dementsprechend verlangt auch der Kläger mit seiner Klage sowohl die Rückgängigmachung der beanstandeten Maßnahmen als auch den Abschluss eines Unternehmensvertrages.

ZIP Heft 31/2009, Seite 1477

2. Anträge zu 10)

Auch die Anträge zu 10) sind unzulässig. Die Ansprüche aus §§ 302, 304, 305 AktG, deren Feststellung der Kläger beantragt, richten sich nicht gegen die abhängige Gesellschaft, sondern gegen das herrschende Unternehmen, also die T. Die Feststellungsklage wirkt nur inter partes (Goette, DStR 2006, 139, 143), also im Verhältnis des Klägers zur Beklagten, bindet aber nicht die am Rechtsstreit nicht beteiligte T.

Die Voraussetzungen, unter denen eine Klage auf Feststellung eines aktienrechtlichen Drittrechtsverhältnisses zulässig sein kann, liegen nicht vor. Das LG verweist zu Recht darauf, dass die entsprechende Rechtsprechung des BGH immer innergesellschaftliche Rechtsverhältnisse zum Gegenstand hatte. Soweit der Kläger meint, es handele sich deshalb „um eine innergesellschaftliche Drittbeziehung, die einer Feststellungsklage für die außenstehenden Aktionäre zugänglich ist“, weil „die T. als Mehrheitsaktionärin durch die von ihr veranlasste rechtswidrige Konzernintegration faktisch das Organisationsgefügte der Beklagen aufgebrochen“ habe, verkennt er, dass ungeachtet eines Abhängigkeitsverhältnisses die Konzernunternehmen rechtlich selbstständig sind. Das gilt selbst im Vertragskonzern, erst recht aber im faktischen und auch im sog. qualifiziert faktischen Konzern.

Das Rechtsschutzinteresse ergibt sich auch nicht daraus, dass die Feststellung der Vorbereitung eines Spruchverfahrens dienen könnte, da die Beklagte an einem entsprechenden Spruchverfahren nicht beteiligt ist (§ 5 Nr. 1 SpruchG) und eine eventuelle Feststellung für das herrschende Unternehmen, die T., keine Wirkung hat, da diese am vorliegenden Rechtsstreit nicht beteiligt ist. Damit ist die begehrte Feststellung aber auch zur Vorbereitung eines Spruchverfahrens nicht geeignet.

Auch ein sonstiges rechtliches Interesse an einer gegen die Beklagte gerichteten Feststellung ist nicht ersichtlich. Pflichten der Organe der Beklagten im Hinblick auf eine eventuelle Ausgleichszahlung oder Abfindung sind nicht ersichtlich, ebenso wenig ist erkennbar, inwieweit die beantragte Feststellung Grundlage für anderweitige aktienrechtliche Maßnahmen gegen Organmitglieder der Beklagten sein kann. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit der beanstandeten Maßnahmen ist bereits Gegenstand der Klageanträge zu 1) bis 8).

3. Im Übrigen wären die Anträge nach Maßgabe der Ausführungen zur Berufung der Beklagten auch in der Sache nicht begründet.

<hinweis></hinweis>

Anmerkung der Redaktion:

Siehe hierzu den Kurzkommentar von Pluskat, EWiR 2009, 395.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist eingelegt beim BGH unter dem Az. II ZR 22/09.

</hinweis><//hinweis>

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