Gründe:

II. Die zulässige Berufung der Beklagten ist hinsichtlich des Klageantrags zu 2) begründet. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

1. Das LG ist zutreffend davon ausgegangen, dass dem Kläger gegen die Beklagte ein Herausgabeanspruch aus § 55 Abs. 3, § 53 Abs. 10 Satz 1 BRAO zusteht.

Nach diesen Vorschriften ist der Abwickler berechtigt, die zur Kanzlei gehörenden Gegenstände einschließlich des der anwaltlichen Verwahrung unterliegenden Treuguts in Besitz zu nehmen, herauszuverlangen und hierüber zu verfügen. Er hat nach der Rechtsprechung des BGH auch das Recht, eingehende Gebühren in Besitz zu nehmen und sie im Rahmen des Erforderlichen für Aufwendungen und Vorschüsse auf die spätere Vergütung zu verwenden (vgl. BGH ZIP 2005, 1742 = ZVI 2005, 506). Die diesbezügliche Zugriffsberechtigung des Kanzleiabwicklers ergibt sich aus dessen gesetzlich normierter Verfügungsberechtigung.

Allerdings war im Streitfall auch die Beklagte als Insolvenzverwalterin über das Vermögen des ehemaligen Rechtsanwalts I. berechtigt, dessen Bankguthaben einzuziehen. Diese war nämlich bereits vor der am 24.7.2007 erfolgten Bestellung des Klä-ZIP 50/2009, 2396gers zum Abwickler der Rechtsanwaltskanzlei I. durch Beschluss vom 20.7.2007 zur vorläufigen Insolvenzverwalterin über das Vermögen des ehemaligen Rechtsanwalts I. mit Zustimmungsvorbehalt bestellt und ermächtigt worden, Bankguthaben und sonstige Forderungen des Schuldners einzuziehen sowie eingehende Gelder entgegenzunehmen. Die streitgegenständlichen Gelder befanden sich auch nicht auf einem gesonderten Abwicklungskonto, sondern wurden auf das vormals von dem Schuldner unterhaltene Privat- und Geschäftskonto überwiesen und von dort auf das von der Beklagten eingerichtete Insolvenzanderkonto transferiert.

a) Da sich weder aus den Vorschriften der BRAO noch aus denjenigen der InsO entnehmen lässt, dass einer der Parteien hinsichtlich des Rechts zur Inbesitznahme der auf dem Geschäftskonto eingehenden Gelder der Vorrang gebührt (so auch Sattler/Rickert, ZInsO 2006, 76; Franke/Böhme, AnwBl 2004, 339, 340), ergibt sich in derartigen Situationen – wie das LG zutreffend ausgeführt hat – ein Konkurrenzverhältnis zwischen dem Kanzleiabwickler und dem Insolvenzverwalter, die gleichermaßen zur Verfügung über die auf dem Geschäftskonto des Schuldners eingehenden Honorare berechtigt sind. Dieses Konkurrenzverhältnis ist auch nach Auffassung des Senats dahin aufzulösen, dass die auf dem Geschäftskonto des Schuldners eingehenden oder von dem Abwickler eingezogenen Gebühren bis zum Ende der Abwicklung bei dem Abwickler zu verbleiben haben, der hieraus die laufenden Ausgaben bestreiten sowie Vorschüsse auf seine Vergütung entnehmen darf.

Anderenfalls würde zum einen das Institut der Abwicklung, das durch die Insolvenz eines Rechtsanwalts nicht entbehrlich wird, da beide Amtsträger unterschiedliche Ziele verfolgen, in sinnwidriger Weise entwertet. Die Bestellung eines Kanzleiabwicklers dient dem Zweck, eine „verwaiste“ Kanzlei nach dem Tod bzw. Zulassungsverlust des Kanzleiinhabers einem möglichst schnellen Ende zuzuführen (vgl. Hartung/Römermann, Berufs- und Fachanwaltsordnung, 4. Aufl., 2008, § 55 BRAO Rz. 3). Der Kanzleiabwickler soll im Interesse der Mandanten und der Rechtssicherheit die laufenden Angelegenheiten sicherstellen, fortführen und abwickeln (vgl. Sattler/Rickert, ZInsO 2006, 76; Franke/Böhme, AnwBl 2004, 339; Nolzen, Die Abwicklung einer Rechtsanwaltskanzlei, Diss. 2008, S. 20 ff.). Die Tätigkeit des Insolvenzverwalters ist dagegen auf die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger gerichtet. Seine auch dem öffentlichen Interesse, nämlich der Sicherheit des Rechtsverkehrs und der Wahrung des Ansehens der Anwaltschaft, dienenden Aufgaben kann der Abwickler nur sinnvoll wahrnehmen, wenn er über alle für die Abwicklung benötigten Gegenstände, Güter, Unterlagen und Einrichtungen verfügen kann (vgl. auch OLG Köln, Beschl. v. 30.11.2006 – 6 U 220/06, BeckRS 2007, 04456).

Entscheidend kommt zum anderen hinzu, dass kein berechtigtes Interesse der Masse daran besteht, dass der Insolvenzverwalter die auf dem Geschäftskonto des Schuldners eingehenden Gelder bereits während der Abwicklung in Besitz nimmt. Unter der Geltung der KO wurde aus der Vorschrift des § 224 Abs. 1 Nr. 6 KO, nach der diejenigen Aufwendungen, die zur Erhaltung und Mehrung des Nachlasses eingesetzt wurden, als Masseschulden vorrangig zu befriedigen waren, gefolgert, dass auch die Vergütungs- und Aufwendungsersatzansprüche des Abwicklers Vorrang vor sonstigen Masseschulden haben, da der amtlich bestellte Kanzleiabwickler eine Art besondere Nachlasspflegschaft übernehme (vgl. Sattler/Rickert, ZInsO 2006, 76, 77; Franke/Böhme, AnwBl 2004, 339, 340; LG Hamburg NJW 1994, 1883). Nach §§ 53, 54, 55, 209 InsO sind zwar die Vergütungs- und Auslagenansprüche des Insolvenzverwalters neben den Gerichtskosten als einzige Kosten des Insolvenzverfahrens privilegiert. Gleichwohl ist der Senat mit der herrschenden Meinung der Auffassung, dass Vergütungs- und Auslagenansprüche des Abwicklers – nunmehr analog § 324 Abs. 1 Nr. 6 InsO – denjenigen des Insolvenzverwalters vorgehen (vgl. OLG Celle BRAK-Mitteilungen 2002, 198; Hartung/Römermann, a.a.O., § 55 BRAO Rz. 84; Franke/Böhme, AnwBl 2004, 339, 340; MünchKomm-Siegmann, InsO, 2. Aufl., § 324 Rz. 12; Staudinger/Marotzke, BGB, Neubearb. 2002, § 1967 Rz. 38; vgl. auch Ueberfeldt, DStR 2008, 2386, 2388 für die Abwicklung einer Steuerberaterpraxis; a.A. wohl Nolzen, a.a.O., S. 226 f., der eine einzelfallbezogene Betrachtungsweise vertritt, die indes weder praktikabel noch aus Gründen der Rechtssicherheit vertretbar erscheint). Hierfür spricht zunächst, dass die Abwicklung auch der Insolvenzmasse zugute kommen kann, soweit aus ihr Honorarforderungen entstehen, die als Überschuss in die Insolvenzmasse eingehen (vgl. auch Hartung/Römermann, a.a.O., § 55 BRAO Rz. 84). Darüber hinaus rechtfertigt auch der Umstand, dass die Tätigkeit des Abwicklers öffentlichen Interessen dient, eine Privilegierung der Vergütungsforderungen des Abwicklers. Könnte der Abwickler wegen seines Vergütungsanspruchs nur quotale Befriedigung aus der Masse erlangen, so könnte dieser die Rechtsanwaltskammer, welche eine nachrangige Bürgenhaftung trifft, in Anspruch nehmen. Es erscheint aber nicht gerechtfertigt, dass die Rechtsanwaltschaft – finanziell – das Risiko der Insolvenz eines ihrer früheren Mitglieder zu tragen hat, obwohl die Abwicklung, die gerade auch die Sicherheit des Rechtsverkehrs bezweckt, im allgemeinen Interesse liegt.

In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass die Übernahme der Abwicklung nicht im Belieben des Abwicklers steht. Dieser kann die Übernahme vielmehr nach § 55 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 53 Abs. 5 Satz 3 und 4 BRAO nur aus wichtigem Grund ablehnen, wozu u.a. Arbeitsüberlastung, gesundheitliche Gründe und die Gefährdung seiner eigenen Leistungsfähigkeit zählen können, nicht aber die Liquiditätsschwäche der abzuwickelnden Rechtsanwaltskanzlei (vgl. Hartung/Römermann, a.a.O., § 55 BRAO Rz. 26; Kleine-Cosack, BRAO, 5. Aufl., 2008, § 55 Rz. 3). Da die Bürgenhaftung der Rechtsanwaltskammer nur hinsichtlich der Vergütung des Abwicklers, nicht jedoch bezüglich seiner Aufwendungsersatzansprüche besteht (vgl. Kleine-Cosack, a.a.O., § 55 Rz. 7), müsste der Abwickler, der nur quotale Befriedigung aus der Masse erlangt, das Risiko tragen, mit seinen Aufwendungsersatzansprüchen teilweise auszufallen. Gegen eine Gleichstellung der Abwicklervergütung mit den Masseverbindlichkeiten des § 55 InsO spricht letztlich auch, dass diese auf Handlungen des Insolvenzverwalters beruhen oder in anderer Weise aus der Verwaltung, Verwertung oder Verteilung der Masse in ZIP 50/2009, 2397der Verantwortung des Verwalters entstanden sind, was auf die Tätigkeit des Abwicklers nicht zutrifft (vgl. OLG Celle BRAK-Mitteilungen 2002, 198).

Sind danach Vergütungs- und Aufwendungsansprüche des Abwicklers vorrangig vor sonstigen Masseschulden zu befriedigen, so wird die Masse nicht geschmälert, wenn dem Abwickler die eingehenden Gebühren – bis auf einen sich bei Ende der Abwicklung ergebenden Überschuss, der dann ohnehin herauszugeben ist – zur Fortführung seiner Tätigkeit zur Verfügung gestellt werden. Damit besteht grundsätzlich auch kein Interesse des Insolvenzverwalters daran, die auf dem Geschäftskonto des Schuldners eingehenden Gebühren bereits während der Abwicklung zur Masse zu ziehen.

b) Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn der Abwickler Überschüsse erwirtschaftet, die offensichtlich für die weitere Abwicklung nicht benötigt werden, bedarf keiner Entscheidung. Das LG hat zutreffend festgestellt, dass die darlegungspflichtige Beklagte keine Tatsachen vorgetragen hat, die darauf schließen lassen, dass vorliegend entsprechende Überschüsse erwirtschaftet worden sind.

Die Beklagte trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass Überschüsse vorhanden sind, welche zur Fortführung der Abwicklung nicht benötigt werden. Würde nämlich die Beklagte einen Herausgabeanspruch aus § 667 BGB gegen den Kläger geltend machen, müsste sie dessen Voraussetzungen beweisen. In diesem Fall träfe den Kläger auch nicht die Beweislast dafür, dass auf dem Geschäftskonto des Schuldners vorhandenes Guthaben für die weitere Abwicklung benötigt wird, da der Auftraggeber für die tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs aus § 667 BGB beweispflichtig ist, während der Auftragnehmer nur die bestimmungsgemäße Verwendung der Gelder beweisen muss (vgl. BGH ZIP 2005, 1742; vgl. auch Nolzen, a.a.O., S. 212). Die Beklagte könnte sich insofern auch nicht mit Erfolg auf die Unkenntnis der tatsächlichen Verhältnisse berufen, da ihr gem. § 666 BGB ein Auskunftsanspruch über den Stand der Geschäfte zusteht (vgl. auch BGH ZIP 2005, 1742; Nolzen, a.a.O., S. 212). Diesen muss sie ggf. gerichtlich durchsetzen.

Die Tatsache, dass die Beklagte die Gelder bereits auf das von ihr geführte Anderkonto hat transferieren lassen, vermag an dieser Beweislastverteilung nichts zu ändern. Es ist allgemein anerkannt, dass – auch über die Fälle der Eingriffskondiktion hinaus (vgl. hierzu MünchKomm-Schwab, BGB, 5. Aufl., § 812 Rz. 370) – derjenige, der Verfügungen über fremde Konten bzw. Sparbücher trifft, die Beweislast für seine Verfügungsberechtigung trägt (vgl. BGH ZIP 1986, 1242 = NJW 1986, 2107, 2108, dazu EWiR 1986, 577 (Roth); OLG Bamberg ZEV 2004, 207, 208; OLG Köln NJW 1993, 939). Dieser Grundsatz ist wegen der vergleichbaren Interessenlage auf den Streitfall übertragbar.

c) Auch die von der Beklagten vorgetragene Vereinbarung, wonach besprochen worden sei, dass der Kläger die „laufenden“ Akten übernehme, während sie diejenigen Unterlagen in Besitz nehme, in welchen Forderungen gegen Mandanten aus abgeschlossenen Akten offenstünden, vermag zu keiner anderen Beurteilung zu führen. Nach der Sachdarstellung der Beklagten haben die Parteien lediglich die Besitzverhältnisse bezüglich der Akten geregelt. Eine derartige Regelung besagt aber nicht, dass die Parteien rechtsverbindlich vereinbart haben, der Beklagten sollten die Honorare auf Dauer zufließen. Soweit die Beklagte schließlich in der Berufungsbegründung ausführt, bei der Aufteilung der Akten sei keine Regelung darüber getroffen worden, dass die eingezogenen Gelder an den Kläger auszukehren seien, trägt sie selbst nicht vor, der Kläger sei damit einverstanden gewesen, dass die Gelder ihr zufließen sollten.

2. Die Berufung ist hingegen begründet, soweit die Beklagte sich gegen die Feststellung wendet, sie sei verpflichtet, bei ihr eingehendes Fremdgeld und eingehende Honorare, die aus einem Mandatsverhältnis mit dem früheren Rechtsanwalt I. resultieren, an den Kläger zu zahlen.

a) Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte Honorarzahlungen, die auf ihrem Insolvenzverwalteranderkonto eingehen, an ihn auskehrt. Ein solcher Anspruch lässt sich nicht aus § 55 Abs. 3, § 53 Abs. 10 Satz 1 BRAO herleiten. Danach darf der Abwickler „die zur Kanzlei gehörenden Gegenstände einschließlich des anwaltlicher Verwahrung unterliegenden Treuguts“ in Besitz nehmen. Ausstehende Gebühren sind aber weder „zur Kanzlei gehörende Gegenstände“ noch „Treugut“. Zwar ist unter einem „Gegenstand“ alles zu verstehen, was Objekt von Rechten sein kann (vgl. Nolzen, a.a.O., S. 123; Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., vor § 90 Rz. 2). Auch ist der Kanzleiabwickler nach § 55 Abs. 3 BRAO berechtigt, ausstehende Honoraransprüche einzuziehen. Hiervon ist aber ein Herausgabeverlangen gegenüber einem Dritten, der die Außenstände bereits berechtigterweise eingezogen hat, zu unterscheiden. Auch aus der Tatsache, dass der Abwickler nach § 55 Abs. 3 BRAO zur Einziehung ausstehender Honoraransprüche des früheren Rechtsanwalts nicht verpflichtet ist, lässt sich entnehmen, dass Außenstände nicht schlechthin dem Zugriff des Abwicklers unterliegen. Vielmehr gehört die Einziehung ausstehender Honorare nicht primär zu den Aufgaben des Abwicklers, sondern fällt in den Pflichtenkreis des früheren Anwalts, seiner Erben bzw. seines Nachlassverwalters (vgl. auch Schwärzer, BRAK-Mitteilungen 2008, 108). Treugut können schließlich nur solche Gegenstände sein, die bereits vorhandenes Treugut der konkreten Kanzlei sind (so auch Nolzen, a.a.O., S. 124). Das ergibt sich bereits daraus, dass es sich um der anwaltlichen Verwahrung unterliegende Werte handeln muss.

b) Auch ein Herausgabeanspruch des Klägers hinsichtlich zukünftig bei der Beklagten eingehender Fremdgelder besteht nicht.

Insoweit steht den Mandanten des Insolvenzschuldners gegen diesen ein Herausgabeanspruch aus § 667 BGB zu. Diesen muss die Beklagte, soweit Fremdgelder bei ihr eingehen, nach § 80 InsO erfüllen (vgl. BGH ZIP 2005, 1742). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger zum Abwickler der Kanzlei des Insolvenzschuldners bestellt worden ist, da hiervon die privatrechtlichen Rechtsbeziehungen des Insolvenzschuldners nicht berührt werden. Vielmehr bestehen die gesetzlichen Pflichten des Abwicklers unabhängig von und neben den privatrechtlichen Pflichten des Insolvenzschuldners ZIP 50/2009, 2398(vgl. BGH, Urt. v. 7.7.1999 – VIII ZR 131/98, zitiert nach juris).

3. Ausführungen zu den Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit

4. Der Senat lässt die Revision zu, da die Frage, ob dem Kanzleiabwickler hinsichtlich des Rechts zur Inbesitznahme der auf dem Geschäftskonto des früheren Rechtsanwalts eingehenden Gelder bei einer sich zeitlich mit der Abwicklung überschneidenden Bestellung eines Insolvenzverwalters der Vorrang gebührt, grundsätzliche Bedeutung hat und durch die Entscheidung des BGH v. 23.6.2005, ZIP 2005, 1742 nicht abschließend geklärt ist.