Anmerkung von David C. König* und Jens Bormann**

I. Dem vom OLG München entschiedenen Fall liegt folgende gängige Konstellation zugrunde: Der Käufer erwirbt einen GmbH-Geschäftsanteil aufschiebend bedingt durch die Zahlung des Kaufpreises. Grundsätzlich verlieren vertragswidrige Zwischenverfügungen gem. § 161 Abs. 1 BGB mit dem Bedingungseintritt ihre Wirksamkeit. Für den Veräußerer besteht also nach der aufschienbend bedingten Abtretung eine Verfügungsbeschränkung in der Weise, dass er nicht mehr dauerhaft über den Anteil verfügen kann. Seit Inkrafttreten des MoMiG stellt sich hier die Frage, ob der Veräußerer den Anteil in der Schwebezeit bis zum Bedingungseintritt vertragswidrig erneut an einen gutgläubigen Dritten abtreten kann und der Erwerber hierdurch seine Anwartschaft auf den Anteil verliert (§ 161 Abs. 3 BGB i.V.m. § 16 Abs. 3 GmbHG). Die mittlerweile wohl h.M. bejaht dies mit Blick auf Wortlaut, Normzweck und systematische Stellung von § 161 BGB.1 Der Veräußerer ist nach dieser Optik „Nichtberechtigter“ insofern, als er wegen § 161 Abs. 1 BGB keine Verfügungen mit Wirkung über den Bedingungseintritt hinaus mehr vornehmen kann. Gleichzeitig ist die Gesellschafterliste teilweise „unrichtig“, weil sie keinen Hinweis auf die Verfügungsbeschränkung enthält.

II. Der Ersterweber als aufschiebend bedingter (Anteils-)„Berechtigter“ ist allerdings nicht schutzlos. Denn ein gutgläubiger Zwischenerwerb droht innerhalb der ersten drei Jahre nach § 16 Abs. 3 Satz 2 GmbHG nur dann, wenn ihm die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste zuzurechnen ist.2 Angesichts der unklaren Rechtslage dürfte derzeit jedenfalls noch keine Obliegenheit des aufschiebend bedingten Erwerbers bestehen, den Rechtsschein einer uneingeschränkt fortbestehenden Verfügungsmacht des Veräußerers aktiv zu zerstören. Im Gesetz sind für diesen Fall nämlich keine ausdrücklichen Schutzinstrumente vorgesehen. Niemand kann vor diesem Hintergrund verpflichtet sein, unter Berufung auf Analogien oder allgemeine Rechtsgrundsätze neue Sicherungsinstrumente zu entwickeln und im Registerverfahren auf eigene Kosten auszutesten. Dies kann sich jedoch ändern, wenn bestimmte Sicherungsmittel von der Rechtsprechung allgemein anerkannt werden. Dann wird man auch verlangen können, dass aktive Maßnahmen zum Schutz der Anwartschaftsposition des aufschiebend bedingten Erwerbers ergriffen werden.

III. Ein solches Sicherungsmittel ist die Bewilligung und Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste während der Schwebezeit, die das LG Köln jüngst mit guten Argumenten analog § 16 Abs. 3 Satz 3 GmbHG für zulässig erklärt hat.3 Im vom OLG München entschiedenen Fall hatten die Beteiligten demgegenüber eine andere Lösung gewählt und beantragt, die mit der aufschiebend bedingten Anteilsabtretung für den Veräußerer verbundene Verfügungsbeschränkung in der Gesellschafterliste selbst zu verlautbaren. Technisch klingt das Modell bestechend einfach: Der Notar reicht unmittelbar nach der aufschiebend bedingten Anteilsabtretung eine neue Gesellschafterliste zum Handelsregister ein, die der dort bisher eingestellten Liste entspricht, jedoch zusätzlich einen Hinweis auf die nunmehr beschränkte Verfügungsmacht des Veräußerers enthält. Dieser Zusatz wird (wie hier) am Ende der Gesellschafterliste oder bei dem betreffenden Veräußerer in einer Veränderungsspalte4 eingetragen („Der Geschäftsanteil Nr. XY ist aufschiebend bedingt abgetreten.“). Nach Eintritt der aufschiebenden Bedingung reicht der Notar eine weitere Gesellschafterliste ein, die den dann materiell-rechtlich berechtigten Erwerber als Gesellschafter ausweist und keinen Vermerk über die aufschiebend bedingte Abtretung mehr enthält. Prägnant wird man diesen Weg als „Zwei-Listen-Modell“ bezeichnen können.

IV. Das OLG München hält diesen Weg für unzulässig, liefert dafür jedoch keine überzeugende Begründung. Der Beschluss stützt sich im wesentlichen auf zwei Argumente: Der Wortlaut von § 40 Abs. 2 GmbHG sehe die Einreichung einer Zwischenliste nicht vor. Und Parallelen zur Verlautbarung der Verfügungsbeschränkung nach § 161 Abs. 1 BGB im Grundbuch seien nicht einschlägig, weil die Gesellschafterliste hinsichtlich der Gutglaubenswirkung hinter dem Grundbuch zurückbleibe und das Vertrauen in die Lastenfreiheit des Geschäftsanteils hier anders als bei Grundstücksrechten nicht geschützt sei. Diese Argumentation ist schon deshalb nicht stichhaltig, weil der Wortlaut nach allgemeinen Grundsätzen immer nur äußerste Grenze, aber nie alleinige Grundlage der Gesetzesauslegung ist.5 Auch kann die mit der aufschiebend bedingten Abtretung verbundene Verfügungsbeschränkung nach § 161 Abs. 1 BGB nicht einfach mit einer Belastung gleichgesetzt werden, weil sie eben nicht den Anteil als solchen betrifft, sondern die Verfügungsmacht des VeräußerersμZIP Heft 40/2009, Seite 1914einschränkt.6 Anders als bei der Vinkulierung geht es auch nicht um eine rechtsgeschäftlich vereinbarte Beschränkung der Abtretbarkeit als Inhaltsbestimmung des Geschäftsanteils,7 sondern um die kraft Gesetzes eintretende Folge eines Veräußerungsgeschäfts. Konsequenterweise hätte das OLG München mit seiner Argumentation den gutgläubigen (Zwischen-)Erwerb aufschiebend bedingt abgetretener Geschäftsanteile an sich ganz ausschließen müssen.8 Das hat das OLG jedoch nicht getan.

V. 1. Wenn man aber die Möglichkeit zum gutgläubigen Zwischenerwerb aufschiebend bedingt abgetretener GmbH-Geschäftsanteile bejaht, muss es dem aufschiebend bedingten Erwerber umgekehrt möglich sein, seine Rechtsposition zu schützen und einen entsprechenden Rechtsverlust zu verhindern. Hierfür stellt die Verlautbarung der Verfügungsbeschränkung in der Gesellschafterliste ein einfaches und klares Modell dar, das auch dogmatisch gut zu begründen ist.

2. Entgegen der Auffassung des OLG München hindert der Wortlaut des § 40 GmbHG eine Verlautbarung der Verfügungsbeschränkung in der Gesellschafterliste nicht. Die Vorschrift verlangt eine Aktualisierung der Gesellschafterliste immer dann, wenn eine „Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung“ eingetreten ist. Zwar standen dem Gesetzgeber hier – wie das OLG München zutreffend feststelt – vorrangig Gesellschafterwechsel und Veränderungen in der Beteiligungshöhe vor Augen.9 Gerade wenn man vom bloßen Wortlaut des § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG ausgeht, ist aber auch eine andere Interpretation möglich. So lässt sich die Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Veräußerers bei der aufschiebend bedingten Anteilsabtretung zwanglos beiden Alternativen der Vorschrift zuordnen: Es ist die Verfügungsmacht der Person des Gesellschafters betroffen, die dem Umfang nach beschränkt wird. Ein solches Verständnis ist jedenfalls dann ohne weiteres möglich, wenn man die beiden Tatbestandsalternativen des § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG unter Schutzzweckgesichtspunkten weit auslegt oder den Geltungsbereich der Vorschrift mittels analoger Anwendung erweitert.

3. Entscheidend dürfte jedoch sein, dass die Erweiterung der gesetzlich normierten Eintragungstatbestände aus Gründen des Verkehrsschutzes und sonstiger Schutzerwägungen im Handelsregisterverfahren allgemein anerkannt ist. Ein numerus clausus der eintragungsfähigen Verlautbarungen besteht nicht.

Das OLG München weist – wie oben erwähnt – selbst darauf hin, dass die Verfügungsbeschränkung nach § 161 Abs. 1 Satz 1 BGB bei einer aufschiebend bedingten Erbteilsübertragung im Grundbuch als eintragungsfähig angesehen wird.10 Gleichzeitig verneint es jedoch die Eintragbarkeit in die Gesellschafterliste mit Blick auf die unterschiedliche Reichweite der Gutglaubenswirkungen der §§ 892 f. BGB und des § 16 Abs. 3 GmbHG. Dieser Hinweis geht schon deshalb fehl, weil auch die Publizität des Handelsregisters deutlich hinter dem Gutglaubensschutz des Grundbuchs zurückbleibt. Hier wird jedoch ebenfalls die Eintragungsfähigkeit von Tatsachen und Rechtsverhältnissen ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage bejaht, wenn Sinn und Zweck des Handelsregisters die Eintragung erfordern und dafür ein Bedürfnis des Rechtsverkehrs besteht.11 Schon das Reichsgericht hat festgestellt, dass das Handelsregister „die eingetragenen Rechtsverhältnisse nach Möglichkeit so wiedergeben“ solle, „wie sie sich nach der von den Beteiligten gewollten und mit der Rechtsordnung vereinbaren Sachlage darstellen“12. Daraus könne im Einzelfall nicht allein die Zulässigkeit, sondern auch die Notwendigkeit ergänzender Angaben folgen. Der BGH hat diesen zunächst auf Tatsachen beschränkten Grundsatz später auch auf Rechtsverhältnisse erweitert. Mit Rücksicht auf die strenge Formalisierung des Registerrechts wird lediglich noch verlangt, dass für derartige Eintragungen gewisse gesetzliche Anknüpfungspunkte bestehen, die sich im Wege der erweiternden Auslegung oder Analogiebildung fruchtbar machen lassen.13 Eintragungsfähig ist danach beispielsweise die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB bei Organmitgliedern14 und Prokuristen15 oder die einem Prokuristen erteilte Befugnis zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken.16 Dasselbe gilt für die Eintragung der Gesamt- oder Sonderrechtsnachfolge bei einem Gesellschafterwechsel in einer KG17 und für die Eintragung von Unternehmenverträgen bei der beherrschten GmbH18.

4. Wenn aber für öffentliche Register kein Numerus clausus eintragungsfähiger Tatsachen besteht, kann für die Gesellschafterliste nichts anderes gelten, falls zwingende Schutzerwägungen dies erfordern. Die Gesellschafterliste ist zwar kein öffentliches Register, wird jedoch im praktischen Regelfall durch den Notar als öffentliches Rechtspflegeorgan geführt.19 Die Listenerstellung durch die Geschäftsführer ist hingegen der praktische Ausnahmefall. Dies hat auch der Gesetzgeber so gesehen.20

Die Verlautbarung der Verfügungsbeschränkung des Veräußerers bei aufschiebend bedingten GmbH-Geschäftsanteilsabtretungen gem. § 161 Abs. 1 Satz 1 BGB steht darüber hinaus im Einklang mit dem Sinn und Zweck der Gesellschafterliste, Transparenz über die Anteilseignerstruktur der GmbH zu schaffen.21 Nur bei Verlautbarung der Verfügungsbeschränkung wird der Rechtsverkehr zuverlässig darüber informiert, wem der Geschäftsanteil zusteht und wer mit dauerhafter Wirkung über ihn verfügen kann.

ZIP Heft 40/2009, Seite 1915

Außerdem stellt die Verlautbarung der Verfügungsbeschränkung nach § 161 Abs. 1 Satz 1 BGB ein passendes Instrument dar, um den Rechtsschein der uneingeschränkten Verfügungsmacht des Veräußerers endgültig und effektiv zu beseitigen und auf diese Weise einen gutgläubigen Zwischenerwerb gem. § 161 Abs. 3 BGB i.V.m. § 16 Abs. 3 GmbHG zu verhindern. Weil das Gesetz selbst kein ausdrückliches Schutzinstrument zur Verfügung stellt, besteht auch ein erhebliches Bedürfnis des Rechtsverkehrs und des aufschiebend bedingten Erwerbers daran, die Verfügungsbeschränkung des Veräußerers in der Gesellschafterliste offenzulegen. Der vom BGH für Eintragungen extra legem geforderte gesetzliche Anknüpfungspunkt folgt hier aus einer entsprechenden Anwendung von § 40 GmbHG. Die Vorschrift ist Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens, dass im Handelsregister möglichst aktuelle Angaben zur rechtlichen Zuordnung der Geschäftsanteile verfügbar sein sollen. Dieser Rechtsgedanke kann jedenfalls analog auch für die Bereitstellung von Informationen über die damit zusammenhängende Verfügungsmacht des eingetragenen Gesellschafters herangezogen werden. Der Eintragungsfähigkeit der Verfügungsbeschränkung in der Liste korrespondiert zugleich die Pflicht des Registergerichts, eine entsprechend ergänzte Liste zu akzeptieren und ins Handelsregister einzustellen. Denn im Unterschied zu Eintragungen im Handelsregister ist das Registergericht im Hinblick auf die Gesellschafterliste nicht prüfende, sondern nur verwahrende und die allgemeine Kenntnisnahme ermöglichende Stelle.22 Ein Zurückweisungsrecht im Rahmen der formellen Prüfungskompetenz des Registergerichts besteht nicht, da die Verlautbarung der Verfügungsbeschränkung des Veräußerers nicht falsch ist und auch nicht auf einem Irrtum beruht.23

5. Es ist im Interesse eines einfachen und effektiven Erwerberschutzes zu wünschen, dass der BGH die Möglichkeit bekommt, das OLG München zu korrigieren.