OLG München: Meldepflicht des Treuhänders über dem Treugeber wegen Acting in concert zuzurechnende Stimmrechte

11.11.2009

WpHG § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2, § 21

Meldepflicht des Treuhänders über dem Treugeber wegen Acting in concert zuzurechnende Stimmrechte

OLG München, Urt. v. 9. 9. 2009 – 7 U 1997/09 (nicht rechtskräftig; LG München I)

Leitsätze des Gerichts:

1. Bei einem Treuhandverhältnis sind gem. § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG die Stimmrechte des treuhänderisch gehaltenen Aktienanteils sowohl dem Treugeber als auch dem Treuhänder zuzurechnen, so dass auch für beide unter den Voraussetzungen des § 21 WpHG eine Meldepflicht besteht.

2. Bei einer gleichzeitigen Beteiligung des Treugebers an einem Acting in concert besteht – neben dem Treugeber – auch für den Treuhänder nach § 21 Abs. 1 Satz 1, § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 WpHG eine Meldepflicht auch hinsichtlich der dem Treugeber über § 22 Abs. 2 WpHG zugerechneten Stimmrechte aller am Acting in concert Beteiligten.

Gründe:

I. Der Kläger zu 3) und die Beklagte streiten mittels Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage um die Wirksamkeit mehrerer Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten.

Die Beklagte – eine börsennotierte AG aus der IT-Branche mit einem in 4.130.633 Stückaktien eingeteilten Grundkapital von 4.130.633 € – veröffentlichte am 18.7.2008 im elektronischen Bundesanzeiger die Einladung zu ihrer Hauptversammlung für den 26.8.2008.

Der Kläger zu 3) hielt als Treuhänder 52.262 Aktien für L.V. als Treugeber. L.V. sowie die Aktionäre T.G. und S.G. hatten ihr Verhalten abgestimmt. Der Kläger zu 3) versandte am 4.7.2008 an die Beklagte wie auch an die BaFin eine Stimmrechtsmitteilung gem. § 21 WpHG, wonach ihm direkt 52.262 Aktien zustehen und weitere 186.830 Aktien gem. § 22 Abs. 2 WpHG zugerechnet wurden. L.V. selbst meldete der Beklagten ebenfalls am 4.7.2008 die Überschreitung von 3 % und 5 % der Meldeschwelle dergestalt, dass ihm direkt null Aktien zustehen und weitere 52.262 Aktien gem. § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG zugerechnet würden. Ebenfalls am 4.7.2008 meldeten T.G. und S.G. jeweils das Überschreiten von Schwellenwerten. Am 7.7.2008 übermittelte der Kläger zu 3) der Beklagten eine Korrekturstimmrechtsmitteilung, wonach er erläuterte, dass er die Anteile treuhänderisch für L.V. halte. L.V. übermittelte der Beklagten am 9.7.2008 ein an die BaFin gerichtetes Telefax, in dem Folgendes ausgeführt wurde: „Sehr geehrte Frau B., hiermit werden die Meldungen für P.E. gem. §§ 21, 22 WpHG vom 4.7.2008 und vom 7.7.2008 (Korrektur der Meldung vom 4.7.2008) hinsichtlich seiner Stimmrechte an der TR. AG zurückgenommen. Die korrigierten Meldungen erhalten Sie hiermit beiliegend.“

Nach den ersten Meldungen vom 4.7.2008 übermittelten sowohl die Eheleute T. und S. G. sowie auch L.V. weitere Korrekturmittei-ZIP Heft 44/2009, Seite 2096lungen am 7. 7., 9. 7. und 10.7.2008. Zuletzt erhielt die Beklagte folgenden Stand übermittelt:

<entry colname="col1"></entry></entry><//entry><entry colname="col2"></entry>direkt</entry><//entry><entry colname="col3"></entry>zugerechnet</entry><//entry><entry colname="col4"></entry>durch wen</entry><//entry><entry colname="col5"></entry>Zurechnungnorm nach WpHG</entry><//entry><entry colname="col1"></entry>T.G.</entry><//entry><entry colname="col2"></entry>93.411</entry><//entry><entry colname="col3"></entry>93.410</entry><//entry><entry colname="col4"></entry>Ehefrau</entry><//entry><entry colname="col5"></entry>§ 22 Abs. 2</entry><//entry><entry colname="col1"></entry>S G.</entry><//entry><entry colname="col2"></entry>93.410</entry><//entry><entry colname="col3"></entry>93.411 52.262</entry><//entry><entry colname="col4"></entry>Ehemann P.E.</entry><//entry><entry colname="col5"></entry>§ 22 Abs. 2</entry><//entry><entry colname="col1"></entry>L V.</entry><//entry><entry colname="col2"></entry>0</entry><//entry><entry colname="col3"></entry>52.262 93.410 93.311</entry><//entry><entry colname="col4"></entry>P.E. T.G. S.G.</entry><//entry><entry colname="col5"></entry>§ 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 § 22 Abs. 2 § 22 Abs. 2</entry><//entry><entry colname="col1"></entry>P E.</entry><//entry><entry colname="col2"></entry>0</entry><//entry><entry colname="col3"></entry>0</entry><//entry><entry colname="col4"></entry></entry><//entry><entry colname="col5"></entry></entry><//entry>

Der Kläger erhob Anfechtungsklage, hilfsweise Nichtigkeitsklage zu einzelnen in der Hauptversammlung gefassten Beschlüssen. Das LG hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Berufung des Klägers zu 3).

II. Die zulässige Berufung des Klägers zu 3) ist unbegründet.

1. Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet. Dem Kläger zu 3) fehlt die Anfechtungsbefugnis aus § 245 Nr. 1 AktG.

a) Nach der Regelung in § 28 Satz 1 WpHG bestehen Rechte aus Aktien, die einem Meldpflichtigen gehören oder aus denen ihm Stimmrechte gem. § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 2 WpHG zugerechnet werden, nicht für die Zeit, für welche die Meldepflichten nach § 21 Abs. 1 oder 1a WpHG nicht erfüllt wurden. Von dem Rechtsverlust erfasst ist auch die Befugnis zur Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen nach § 245 AktG, weil mitgliedschaftliche Verwaltungsrechte insoweit nach § 28 WpHG nicht bestehen (vgl. Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl., 2009, § 28 Rz. 30 m.w.N.; Schneider, WM 2006, 1321).

b) Nach Auffassung des Senats traf den Kläger zu 3) eine Meldepflicht aufgrund der Vorschriften der § 21 Abs. 1 Satz 1, § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 WpHG.

Zunächst ist festzustellen, dass nach dem Grundsatz der doppelten Zurechnung (vgl. Assmann/Schneider, a.a.O., § 22 Rz. 15; MünchKomm-Bayer, AktG, Anhang zu § 22 AktG, § 21 WpHG Rz. 10) nach der Vorschrift des § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG sowohl L.V. als Treugeber als auch der Kläger zu 3) als Treuhänder und „Dritter“ im Sinne dieser Vorschrift meldepflichtig sind (vgl. Assmann/Schneider, a.a.O., § 22 Rz. 50 – 58).

In welchem Umfang die Zurechnung der Stimmrechte erfolgt, ergibt sich sowohl aus § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 als auch aus § 22 Abs. 2 WpHG.

Der Kläger zu 3) war unstreitig Treuhänder von 52.262 Aktien, deren Treugeber L.V. war, der wiederum in einem Acting in concert mit den Eheleuten T.G. und S.G. verbunden war. Dieser treuhänderisch gehaltene Anteil an Aktien i.H. v. 52.262 überschreitet für sich allein genommen zwar noch nicht den in § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG genannten Schwellenwert von 3 % der Stimmrechte an einer börsennotierten Gesellschaft. Der Kläger zu 3) hätte daher allein hierdurch noch nicht seine Mitteilungspflicht nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG verletzt.

Dem Kläger werden aber gem. § 22 Abs. 2 Satz 1 WpHG auch Stimmrechte aller am Acting in concert Beteiligten zugerechnet, deren Meldung von Aktien er unstreitig hier unterließ. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

L.V. sind neben diesen genannten Stimmrechtsanteilen von 52.262 Aktien wegen der Vorschrift des § 22 Abs. 2 Satz 1 WpHG zusätzlich die Stimmrechte aller am Acting in concert Beteiligten anzurechnen. Der Einwand des Klägers zu 3), die Sanktionsvorschrift des § 28 WpHG greife für diesen Fall nicht, weil dort ausdrücklich nur auf § 22 Abs. 1 WpHG verwiesen wird, greift nicht. Der Kläger zieht aus dem Fehlen der Vorschrift des § 22 Abs. 2 WpHG die falschen Schlüsse.

Grundsätzlich sind die Rechtsfolgen für die Beteiligten an einem Acting in concert, dass für die Mitteilungspflichten nach § 21 WpHG die Stimmrechte aller Beteiligten zusammengerechnet werden. Dabei werden auch Stimmrechte eines Beteiligten, die ihm nach § 22 Abs. 1 WpHG zugerechnet werden, einbezogen und danach bestimmt sich, ob gemeldet werden muss. Meldet ein Beteiligter eines Acting in concert nicht, obgleich er unter Zurechnung der Stimmrechte der anderen Beteiligten meldepflichtig ist, so hat er nicht nur ein Bußgeld zu erwarten, sondern er verliert auch die Rechte aus den Aktien, die ihm gehören. Kein Rechtsverlust entsteht demgegenüber nach dem Wortlaut von § 28 Satz 1 WpHG für Aktien, die dem Meldepflichtigen aufgrund einer anderen Norm zugerechnet werden. Eindeutig gehören dazu neben den in § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 – 6 WpHG geregelten Zurechnungstatbeständen auch die Fälle des § 22 Abs. 2 WpHG, also des Acting in concert. Beim Acting in concert bedeutet dies:

Meldet ein Beteiligter eines Acting in concert, weil er unter Hinzurechnung der Stimmrechte der anderen Beteiligten meldepflichtig ist, so verliert er nicht deshalb seine Rechte aus Aktien, die ihm gehören, weil die anderen Beteiligten nicht melden. Meldet ein Beteiligter eines Acting in concert nicht, obgleich er unter Hinzurechnung der Stimmrechte der anderen Beteiligten meldepflichtig wäre, so gehen nur die Rechte aus den Aktien verloren, die ihm gehören (Hervorhebungen des Gerichts).

Wenn daher ein Mitbeteiligter des Acting in concert seine Pflichten versäumt, behält der pflichtgemäß Handelnde gleichwohl sein Stimmrecht, der Kapitalmarkt ist über den ihn betreffenden Sachverhalt informiert. Auf die Erfüllung der Mitteilungspflichten durch pflichtvergessene Beteiligte hat er keinen Einfluss (vgl. Schneider, WM 2006, 1321, 1326; Sven Schneider/Uwe Schneider, ZIP 2006, 493, 497; Assmann/Schneider, a.a.O., § 28 Rz. 56; vgl. auch BGH v. 16.3.2009 – II ZR 302/06, ZIP 2009, 908 = NJW-RR 2009, 828 – Wertpapierdarlehen, dazu EWiR 2009, 327 (Grunewald)).

Wegen des oben genannten Grundsatzes der doppelten Zurechnung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG wäre daher – neben dem Treugeber L.V. (von dem eine entsprechende Mitteilung auch tatsächlich letztlich erfolgt ist) – auch der Kläger zu 3) zur entsprechenden umfassenden Meldung der dem Treugeber nach § 22 Abs. 2 WpHG zuzurechnenden Stimmrechte aus dem Acting in concert verpflichtet gewesen.

Nach § 21 WpHG soll ein hohes Maß an Transparenz bezüglich der Veränderungen von Aktienbeteiligungen erreicht werden (Anlegerschutz durch Transparenz, vgl. Begründung RegE ZIP Heft 44/2009, Seite 2097BT-Drucks. 12/6679, S. 52; MünchKomm-Bayer, a.a.O, § 21 Rz. 1; Rimbeck, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht. 2. Aufl., 2007, § 21 WpHG Rz. 2, § 22 WpHG Rz. 1).

§ 22 WpHG wurde an die Vorgaben der neuen Transparenzrichtlinie angepasst und ergänzt die Mitteilungspflichten nach § 21 WpHG dahin, dass dem Aktionär auch fremde Stimmrechte zugerechnet werden, wenn er auf deren Ausübung von Rechts wegen oder auch nur faktisch Einfluss hat oder haben kann. § 22 WpHG will damit sicherstellen, dass in der Marktöffentlichkeit ein zutreffendes Bild über die rechtlichen und tatsächlichen Stimm-, Einfluss- und Machtverhältnisse bei der Gesellschaft entsteht. Sinn und Zweck der Vorschrift ist auch, die Marktöffentlichkeit frühzeitig über den Aufbau oder Abbau wesentlicher Beteiligungen zu informieren. Durch § 22 WpHG soll zugleich Umgehungsstrategien entgegengewirkt werden. Hieran hat sich die Auslegung zu orientieren (vgl. MünchKomm-Bayer, a.a.O., § 22 Rz. 1; Assmann/Schneider, a.a.O., § 22 Rz. 3, 4).

Immerhin sind auch Veränderungen wesentlicher Stimmrechtsbeteiligungen grundsätzlich ein wichtiger Hinweis auf bevorstehende Unternehmensübernahmen, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt eine kapitalmarktrechtliche Transparenz zu fordern ist (vgl. Assmann/Schneider, a.a.O., vor § 21 Rz. 30). Gerade bei einer geplanten Beschaffung der für einen Squeeze out gem. § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG erforderlichen Kapitalmehrheit von 95 % wäre bei unzureichender Offenlegung der Zusammenhänge zwischen Treuhandverhältnis und einem Acting in concert eine Verfälschung der erkennbaren Stimmenverhältnisse in der Hauptversammlung durchaus denkbar. Die tatsächlichen Stimmrechtsverhältnisse müssen grundsätzlich nach außen transparent bleiben.

Der Senat verkennt nicht, dass bei Eingriffen in durch Art. 14 GG geschützte Mitgliedschaftsrechte besondere Anforderungen an die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Eingriffsnorm zu stellen sind, daher grundsätzlich eine restriktive Auslegung zu erfolgen hat. Gleichwohl ist im hier zu entscheidenden Fall zu berücksichtigen, dass der Kläger zu 3) über „seine“ Aktienrechte nicht frei verfügen kann, sondern durch das zugrunde liegende Treuhandverhältnis gebunden ist. Deswegen ist im Blick auf den Zweck der melderechtlichen Vorschrift hier eine weite Auslegung geboten, so dass sich – neben dem Treugeber L.V. – für den Kläger zu 3) als Treuhänder die Meldepflicht auch hinsichtlich der über § 22 Abs. 2 WpHG seinem Treugeber zugerechneten Stimmrechte ergibt.

Auf die Frage, ob ansonsten für die aufsichtsrechtliche Vorschrift eine analoge Anwendung in Betracht zu ziehen wäre, kommt es daher hier nicht mehr an (vgl. Assmann/Schneider, a.a.O., vor § 21 Rz. 47, 48).

Wegen dieses Regelungszweckes ist auch der Einwand des Klägers zu 3), dass für ihn alleiniger Ansprechpartner L.V. war, unerheblich. Entscheidend ist, dass der weisungsbefugte Treugeber seinerseits durch ein Acting in concert gebunden war und dadurch in der Person des Klägers zu 3) ein meldepflichtiger Tatbestand entstanden war. Ohne Belang ist deshalb auch die Behauptung des Klägers zu 3), er habe zu keinem Zeitpunkt zu erkennen gegeben, sich Weisungen oder Auffassungen der am Acting in concert weiter Beteiligten Herrn und Frau G. in irgendeiner Weise zu unterwerfen. Auf die tatsächliche Beziehung zwischen dem Kläger zu 3) und den Eheleuten G. kommt es nicht an. Allein maßgeblich ist hier das zwischen dem Kläger zu 3) und L.V. bestehende Treuhandverhältnis, welches für beide (Hervorhebung des Gerichts) eine Mitteilungspflicht nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG auslöst.

Der Leitgedanke der Zurechnung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG liegt im Auseinanderfallen der formalen Mitgliedschaft und der Zuordnung der wirtschaftlichen Chancen und wirtschaftlichen Risiken; dabei ist auch hier eine abstrakte Betrachtungsweise anzuwenden. Der Meldepflichtige hat aufgrund des von ihm zu tragenden wirtschaftlichen Risikos typischerweise auch die rechtliche, zumindest aber die tatsächliche Möglichkeit, den formalen Rechtsinhaber anzuweisen, wie er die Stimmrechte auszuüben hat (abstrakte Betrachtungsweise). Für die Zurechnung ist insoweit nicht erforderlich, dass der Meldepflichtige auch tatsächlich Weisungen erteilt und der Aktionär damit zum bloßen Strohmann wird. Erfasst sind vielmehr alle Ausgestaltungsmöglichkeiten ganz unabhängig von dem Bestehen oder der Ausübung eines Weisungsrechts (vgl. Assmann/Schneider, a.a.O., § 22 Rz. 57, 58).

Entgegen der Auffassung des Klägers zu 3) steht die von ihm zitierte Entscheidung des BGH ZIP 2009, 908 = NJW-RR 2009, 828 dieser Auslegung nicht entgegen. Dort bezog sich die Frage der Verletzung der Mitteilungspflicht auf eine darlehensweise Übertragung der Aktien, so dass die Fallkonstellation bereits eine andere ist. Auch die sonstigen Ausführungen des BGH sprechen nicht gegen die hiesige Auslegung.

c) Den Kläger zu 3) als Meldepflichtigen trifft auch ein Verschulden, da er zumindest fahrlässig seine Mitteilungspflicht nicht erfüllt hat (vgl. Assmann/Schneider, a.a.O., § 28 Rz. 20). Ebenso wie das Erstgericht ist auch der Senat der Auffassung, dass der Kläger zu 3) angesichts der komplexen Gesamtumstände nicht darauf vertrauen konnte, die Rechtsauffassung der BaFin sei die allein denkbare.

Im Rahmen der Stimmrechtsmitteilungen hat L.V., handelnd sowohl für den Kläger zu 3) als auch für die Eheleute G. und für sich selbst als Beteiligter, insgesamt 16 Stimmrechtsmitteilungen gem. § 21 WpHG abgegeben mit zusätzlichen Anschreiben an die BaFin und dabei mehrfach Korrekturen vorgenommen. Da für die Abgabe der Stimmrechtsmitteilungen L.V. unstreitig auch für den Kläger zu 3) tätig wurde, muss sich der Kläger zu 3) jedenfalls auch dessen Verhalten in der Stimmrechtsabgabe zurechnen lassen. Zudem sind allein für den Kläger zu 3) bereits drei verschiedene Stimmrechtsmitteilungen erfolgt.

Der Kläger zu 3) gibt hierzu an, die erste Korrektur der Stimmrechtsänderung sei wegen der Rechtsauffassung der BaFin erfolgt. Der klägerische Vortrag zu den Umständen der Mitteilung durch die BaFin ist bereits unsubstanziiert, da nicht näher dargetan wurde, welche konkrete Rechtsauffassung die BaFin dargelegt hat, wann und von wem dies erfolgt sein soll. Der Beweisaufnahme hierüber bedurfte es daher nicht.

Soweit es sich um ein Telefonat vom 7.7.2008 handeln sollte, wie in der schriftsätzlichen Mitteilung für den Kläger zu 3) ZIP Heft 44/2009, Seite 2098vom 7.7.2008, dort S. 2, festgehalten, hat der Kläger zu 3) nach dieser Mitteilung jedenfalls noch eine dritte Mitteilung vom 9.7.2008 an die BaFin erteilt. Dass diese Mitteilung erneut aufgrund einer Falschinformation seitens der BaFin erfolgt sein sollte, behauptet der Kläger zu 3) nicht und ist auch aus den sonstigen vorgelegten Anlagen nicht erkennbar.

Bei dieser Situation, in der der Kläger zu 3) bzw. der für ihn Handelnde L.V. wiederholt durch Änderungen der Stimmrechtsmitteilungen jedenfalls eine unübersichtliche Lage geschaffen hat, durfte sich der Kläger zu 3) auf eine einmal erteilte Auskunft der BaFin nicht verlassen, sondern er wäre gehalten gewesen, fachkundigen Rechtsrat einzuholen.

Er hat jedenfalls seine Informationsverschaffungspflicht verletzt und hierbei die erforderliche Sorgfalt nicht beachtet und daher fahrlässig gehandelt.

Die Anfechtungsklage des Klägers zu 3) war daher als unbegründet zurückzuweisen, da ihm die Anfechtungsbefugnis aus § 245 Nr. 1 AktG fehlt.

2. Auch die hilfsweise erhobene Nichtigkeitsklage des Klägers zu 3) führt nicht zum Erfolg. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Nichtbestehen von Rechten gem. § 28 WpHG auch die Erhebung der Nichtigkeitsklage ausschließt. Jedenfalls konnte der Kläger zu 3) keinen Nichtigkeitsgrund geltend machen. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts Bezug. Hiergegen wurden seitens des Klägers zu 3) auch keine weiteren begründeten Einwände vorgetragen. Ergänzend wird lediglich ausgeführt, dass der Senat an seiner Rechtsauffassung festhält, wonach Mängel über Ausführungen zu den Voraussetzungen einer wirksamen Stimmrechtsvollmacht nicht die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses nach sich ziehen (vgl. insoweit auch Entscheidung des Senats v. 3.9.2008, ZIP 2008, 2117, 2119 f. = AG 2008, 746 – HVB/UniCredit, dazu EWiR 2009, 35 (Goslar)).

<einsender></einsender>Mitgeteilt von Richterin am OLG Maria Holzmann, München</einsender><//einsender>

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