II. Die gem. §§ 511 ff. ZPO zulässigen Berufungen der Kläger zu 1) und 3) erweisen sich in der Sache als begründet. Die Kläger zu 1) und 3) haften der Beklagten nicht persönlich aus den Darlehensverträgen vom 30. 9./28.10.1999.

ZIP 2009, Seite 623

1. Eine unmittelbare persönliche Haftung der Kläger aus den Darlehensverträgen ist nicht gegeben. Diese wurden unstreitig zwischen den damaligen Gesellschaftern der Fondsgesellschaft als „GbR Immobilienfonds M. 17“ geschlossen. Eine Einbeziehung der nur mittelbar beigetretenen Kläger in das Vertragswerk erfolgte nach dem klaren und eindeutigen Vertragstext der beiden Verträge nicht und wird auch von der Beklagten nicht behauptet. Der vorliegende Fall unterscheidet sich damit von den dem Senat bekannten Objektfinanzierungen für andere Fondsgesellschaften, bei denen die einzelnen mittelbar bzw. unmittelbar beigetretenen Gesellschafter durch Anfügen von Listen in das Vertragswerk mit einbezogen worden waren. Dem entspricht, dass die Ziffer VII Punkt 8 der beiden Verträge unter der Überschrift „Haftung der Darlehensnehmer“ lediglich die quotale Haftung der drei Gründungsgesellschafter sowie der als Gesellschaftstreuhänderin beigetretenen Dr. G. Grundstücksbeteiligungs GmbH festlegt, nicht jedoch eine anteilige Haftung der – nur mittelbar – beigetretenen weiteren Gesellschafter, so der Kläger.

2. Eine wirksame persönliche Haftungsübernahme durch die Kläger außerhalb der Darlehensvertragsurkunden ist nicht ersichtlich.

Die Notarurkunde vom 21.9.1999 enthält zwar unter IV Abs. 3 die Erklärung einer persönlichen Haftungsübernahme und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung. Die Beklagte behauptet jedoch selbst nicht, dass die Kläger zu dem Kreis der in den Anlagen 5 und 6 zu der Notarurkunde genannten Personen gehören, die von der Erklärung der persönlichen Haftung erfasst sein sollten. Auch wurden die Anlagen 5 und 6 zu der Vertragsurkunde bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht vorgelegt.

Letztlich kann der Inhalt dieser Anlagen jedoch offenbleiben. Die Wirksamkeit einer persönlichen Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung scheitert nämlich bereits daran, dass die Kläger bei der Abgabe der Erklärungen nicht wirksam vertreten waren. Die in den Beitrittserklärungen für Frau Q. erteilte Vollmacht umfasste bereits nach ihrem Wortlaut nicht die Erklärung der persönlichen Haftung für Gesellschaftsschulden und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung. Dem entspricht, dass die Erklärungen in Ziffer IV der Notarurkunde vom 21.9.1999 nicht von Frau Q., sondern für die in den Anlagen 5 und 6 genannten Personen von der M. Grundstücks GmbH abgegeben wurden. Die letztgenannte GmbH war gem. § 6 des Gesellschaftsvertrags (Abschnitt 11 der AVB) neben Dr. W.G. zur selbstorganschaftlichen Geschäftsführung und Vertretung der Fondsgesellschaft bestellt. Die Geschäftsführer waren gem. § 1 Abs. 4 Satz 2 und § 4 Abs. 2 des Geschäftsführungsvertrages (Abschnitt I der AVB) auch beauftragt und bevollmächtigt, für jeden Gesellschafter persönlich entsprechend seiner Beteiligungsquote die persönliche Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft einzugehen und die Gesellschafter der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen zu unterwerfen.

Eine solche Beauftragung und Bevollmächtigung kann dann wirksam sein, wenn der Gesellschaftsvertrag entsprechende Verpflichtungen der Gesellschafter enthält, vgl. hierzu BGH, Urt. v. 17.10.2006 – XI ZR 19/05, ZIP 2007, 64 m.w.N., dazu EWiR 2007, 491 (Joswig). Vorliegend enthält der Gesellschaftsvertrag zwar in § 3 Ziff. 1 Abs. 2 eine Verpflichtung der Gesellschafter zur persönlichen Haftungsübernahme, nicht aber der nur mittelbar über die Treuhänderin Beigetretenen. Eine Verpflichtung zur Zwangsvollstreckungsunterwerfung ist dem Gesellschaftsvertrag überhaupt nicht zu entnehmen.

Der Gesellschaftstreuhandvertrag enthält in § 5 allerdings die Beauftragung und Bevollmächtigung der Geschäftsführer der Fondsgesellschaft, für jeden Treugeber persönlich entsprechend seiner Beteiligungsquote die persönliche Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft einzugehen und ihn insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen als Teilschuldner zu unterwerfen. Diese außerhalb des Gesellschaftsvertrages erteilte Vollmacht ist nichtig gem. Art. 1 § 1 RBerG, § 134 BGB. Für die Beantwortung der Frage, ob ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit umfassender Vollmacht gegen das RBerG verstößt, kommt es maßgebend darauf an, ob der Schwerpunkt der Tätigkeit des Geschäftsbesorgers auf wirtschaftlichem Gebiet liegt oder die Klärung rechtlicher Verhältnisse im Vordergrund steht und besondere Rechtskenntnisse erforderlich sind, vgl. hierzu zuletzt BGH, Beschl. v. 22.4.2008 – XI ZR 272/06 m.w.N. Gemessen an diesen Grundsätzen ist der an die Fonds-Geschäftsführer erklärte Auftrag mit Vollmacht wegen Verstoßes gegen das RBerG nichtig, da der Schwerpunkt der Tätigkeit, zu der die Geschäftsführer berechtigt und verpflichtet wurden, auf rechtlichem Gebiet lag und besondere Rechtskenntnisse erforderte, vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 22.4.2008 – XI ZR 272/06 m.w.N. Dementsprechend hat der BGH in mehreren Entscheidungen (BGH NJW 2006, 1813; BGH ZIP 2007, 169 = NJW-RR 2007, 1199, 1200; BGH ZIP 2007, 64) erkannt, dass eine außerhalb des Gesellschaftsvertrages erteilte weitreichende Vollmacht, die Gesellschafter u.a. bei der Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse zu vertreten, gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.

Anhaltspunkte dafür, dass die Fonds-Geschäftsführer über die erforderliche Erlaubnis nach dem RBerG verfügten, liegen nicht vor.

An diesem Ergebnis der Nichtigkeit der Vollmacht vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die mittelbar Beigetretenen gem. § 1 des Gesellschaftstreuhandvertrages verpflichtet waren, für Verbindlichkeiten der Gesellschaft die persönliche Haftung zu übernehmen. Eine gesellschaftsvertragliche Verpflichtung ergibt sich daraus nicht. Ein wesentlicher Grund dafür, die Fonds-Geschäftsführer für berechtigt zu halten, die Gesellschafter persönlich zu verpflichten, ist darin zu sehen, dass damit die quotale Beschränkung der sich aus §§ 128, 130 HGB analog ergebenden unbeschränkten Gesellschafterhaftung erreicht werden soll (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 25.10.2005 – XI ZR 402/03, ZIP 2006, 121, dazu EWiR 2006, 201 (Jungmann), zur Frage der Wirksamkeit der Abgabe von Verpflichtungserklärungen in einem für die Fondsgesellschaft abgeschlossenen Darlehensvertrag). Diese innere Rechtfertigung fehlt vorliegend, da eine akzessorische Haftung der nur mittelbar Beigetretenen, wie noch auszuführen sein wird, nicht in Betracht kommt. Die Bevollmächtigung der Geschäftsführer diente damit ausschließlich dazu, eine Mithaftung der Beigetretenen erst zu begründen, nicht aber dazu, ZIP 2009, Seite 624eine Haftungsbegrenzung herbeizuführen. Dementsprechend beruft sich auch die Beklagte selbst nicht auf eine Haftung der Kläger aus der vorgenannten Haftungserklärung.

3. Eine Haftung der Kläger aufgrund ihrer Gesellschafterstellung in entsprechender Anwendung der § 128 Satz 1, § 130 Abs. 1 HGB kommt nicht in Betracht.

a) Auf den nur mittelbaren Beitritt der Kläger lässt sich eine Haftung aus §§ 128, 130 HGB nicht stützen. Die Kläger sollten ausweislich der in dem Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht sowie des Gesellschaftstreuhandvertrages (Abschnitt IV der AVB) nicht Gesellschafter der Fondsgesellschaft werden, sondern lediglich als Treugeber aufgrund des Gesellschaftstreuhandvertrages mittelbar über die Treuhänderin beteiligt werden. Gesellschafterin mit den Haftungsfolgen der §§ 128, 130 HGB war somit lediglich die Treuhänderin. Dementsprechend weist der Darlehensvertrag in Ziffer VII Punkt 4 auch lediglich die Dr. G. Grundstücksbeteiligungs GmbH als Gesellschaftstreuhänderin als eine der Darlehensnehmerinnen und Mithaftenden im Umfang ihrer quotalen Beteiligung aus.

Ohne Erfolg behauptet die Beklagte in diesem Zusammenhang, die Rechtsstellung der Treugeber sei derjenigen von Gesellschaftern so stark angenähert gewesen, dass dies auch für das Außenverhältnis Gültigkeit haben müsse. Aus dem Gesellschaftstreuhandvertrag ergibt sich dies gerade nicht. § 1 Abs. 3 Satz 2 bestimmt insoweit: „Im Außenverhältnis hält der Treuhänder die Beteiligung als einen einheitlichen Anteil.“ Zwar ist in § 2 des Gesellschaftstreuhandvertrages, dort Abs. 1, bestimmt, die §§ 3 und 4 des Gesellschaftsvertrages hätten sinngemäß Geltung. Die insoweit angesprochenen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages enthalten in § 3 Abs. 1 zwar die Verpflichtung der Gesellschafter zur Leistung des übernommenen Beitrags sowie der quotalen Haftungsübernahme. Dabei handelt es sich jedoch lediglich um gesellschaftsrechtliche Verpflichtungen im Innenverhältnis, ohne dass damit das Außenverhältnis mit der Beklagten als Darlehensgeberin berührt wäre.

Aus den vorgenannten Gründen scheidet auch eine Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft aus, da dies eine in Vollzug gesetzte Gesellschafterstellung voraussetzen würde.

b) Eine Haftung der Kläger kommt auch nicht gem. §§ 128, 130 HGB analog im Hinblick auf die Insolvenz des Treuhänders wegen der aufschiebend bedingten Abtretung der Beteiligung in § 9 Abs. 3 des Gesellschaftstreuhandvertrages in Betracht. Voraussetzung hierfür wäre – die Wirksamkeit dieser Abtretungsklausel unterstellt – die Wirksamkeit des gesamten Vertragsverhältnisses. Der Gesellschaftstreuhandvertrag ist jedoch insgesamt nichtig und daher nicht geeignet, eine Haftung der Kläger zu begründen.

Wie bereits ausgeführt, sind die in § 5 des Gesellschaftstreuhandvertrages enthaltenen Aufträge und Bevollmächtigungen der Geschäftsführer der Fondsgesellschaft, die Treugeber jeweils anteilig zu verpflichten, wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Diese Nichtigkeit erfasst gem. § 139 BGB den gesamten Gesellschaftstreuhandvertrag. Bei der Beauftragung und Bevollmächtigung der Geschäftsführer handelte es sich um eine der tragenden Säulen des Treuhandverhältnisses, da nur so gewährleistet war, dass die Treuhänderin von ihren gegenüber der Beklagten übernommenen Darlehensverpflichtungen entlastet wurde. Es liegt daher auf der Hand, dass die Wirksamkeit des Gesellschaftstreuhandvertrages nach dem gem. §§ 133, 157 BGB zu ermittelnden Willen der vertragsschließenden Parteien mit der Wirksamkeit von Auftrag und Vollmacht gem. § 5 des Vertrages stehen und fallen sollte. Der Umstand, dass mit den Geschäftsführern der Fondsgesellschaft von der Treuhänderin verschiedene Personen betroffen waren, steht der Annahme des Einheitlichkeitswillens nicht entgegen (vgl. hierzu Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 139 Rz. 5; BGH LM Nr. 34, NJW 1976, 1932; BGHZ 138, 91).

Die Verbindung der Vertragsklauseln in einer Urkunde spricht zusätzlich indiziell für einen Einheitlichkeitswillen der Parteien.

An dem so gefundenen Ergebnis vermag die in Abschnitt V der AVB enthaltene salvatorische Klausel nichts zu ändern. Da, wie bereits ausgeführt, Bestimmungen von grundsätzlicher Bedeutung nichtig sind, ist die Erhaltung des Restgeschäfts nicht von dem gem. §§ 133, 157 BGB festzustellenden Parteiwillen gedeckt, zumal die Teilnichtigkeit aus einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot herrührt, vgl. hierzu BGH NJW 1996, 774; KG NJW-RR 1996, 431.

Ein Weiteres kommt hinzu: Die Teilwirksamkeit des restlichen Vertragswerkes würde dazu führen, dass die zunächst nur als Treugeber beigetretenen mittelbaren Gesellschafter nach Erstarken ihrer Gesellschafterstellung gem. §§ 128, 130 HGB (analog) für die Gesellschaftsschulden haften würden. Es entstünde daher ein Wertungswiderspruch zu dem Schutzgedanken des RBerG, wonach die Anleger vor einer Vertretung durch nicht über eine Erlaubnis nach dem RBerG verfügende Personen und damit gerade vor einer Mitverpflichtung geschützt werden sollten. Die Interessenlage im vorliegenden Fall ist insoweit mit derjenigen vergleichbar, die dem Urteil des BGH vom 17.6.2008 – XI ZR 112/07, ZIP 2008, 1317, dazu EWiR 2008, 561 (Maier), zugrunde lag.

Angesichts der Gesamtnichtigkeit des Gesellschaftstreuhandvertrages kann dahinstehen, ob die Kläger bei Vertragsabschluss mit Notarurkunde vom 21.9.1999 durch Frau Q. wirksam vertreten waren. Dahinstehen kann schließlich, ob dem Darlehensrückforderungsanspruch der Beklagten aufrechenbare Schadensersatzansprüche der Kläger entgegenstehen.

c) Eine Haftung der Kläger nach den §§ 128 und 130 HGB analog kommt schließlich nicht in Betracht, weil diese nach den mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen einzelvertraglich ausgeschlossen worden ist.

Die Gesellschafter der Fondsgesellschaft zum Zeitpunkt des Abschlusses der Darlehensverträge hatten in diesen, wie bereits ausgeführt, eine quotale Haftung übernommen. Eine solche Haftung entsprach weder der bis zum Urteil des BGH vom 27.9.1999 – II ZR 371/98, ZIP 1999, 1755 (m. Anm. Altmeppen) = NZG 1999, 1095, dazu EWiR 1999, 1053 (T. Keil), gültigen Theorie der Doppelverpflichtung noch der in dieser Entscheidung ausgesprochenen Haftung der Gesellschafter einer GbR kraft Gesetzes. Bis zum 27.9.1999 ging die herrschende Lehre (vgl. BGH ZIP 1999, 1755 = NZG 1999, 1095, 1096) davon aus, dass zur Begründung einer persönlichen Ver-ZIP 2009, Seite 625pflichtung der Gesellschafter einer GbR neben dem Vertragsschluss durch die Gesellschaft eine besondere rechtsgeschäftliche Verpflichtung der Gesellschafter persönlich erforderlich sei. Nach dem 27.9.1999, insbesondere nach dem Urteil des BGH vom 29.1.2001 – II ZR 331/00, ZIP 2001, 330 (m. Bespr. Ulmer, S. 585) = NZG 2001, 311, dazu EWiR 2001, 341 (Prütting), gilt, dass die Gesellschafter einer GbR für diese wie Gesellschafter einer OHG akzessorisch haften, also entsprechend den §§ 128 und 130 HGB (BGH ZIP 2001, 330 = NZG 2001, 311, 315 f.). Weicht demnach aber die quotale Haftung der damaligen Gesellschafter in den streitgegenständlichen Darlehensverträgen von den beiden eben genannten Haftungsmodellen ab, ist gemäß den Auslegungsregeln der §§ 133 und 157 BGB davon auszugehen, dass die Parteien dieser Darlehensverträge – wie im Urteil des BGH vom 27.9.1999 ausdrücklich zugelassen (BGH ZIP 1999, 1755 = NZG 1999, 1095, 1096 f.) – individuell eine andere abschließende Haftungsregelung für die Gesellschafter der Fondsgesellschaft vereinbart haben. In diese sind die mittelbar beteiligten Fondsanleger aber gerade nicht einbezogen worden. Das muss deshalb weiter für den nunmehrigen – unterstellten – Eintritt der Fondsanleger als unmittelbare Gesellschafter der Fondsgesellschaft gelten, als die gesellschaftsrechtliche Konstruktion des Fonds einschließlich der Regelung für den Fall der Insolvenz der Treuhänderin bereits bei Abschluss der Darlehensverträge bekannt war. Eine solche Auslegung benachteiligt die Beklagte nicht. Deren Rechtsvorgängerin war es als Hypothekenbank unbenommen, der Beschränkung der persönlichen Haftung dadurch Rechnung zu tragen, dass sie das Fondsobjekt nur in einem Umfang belieh, der ihren Ausfall im Falle einer Zwangsvollstreckung in das Fondsobjekt unwahrscheinlich machte. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob die Kläger als jetzige Direktgesellschafter die Altverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft gegenüber der Beklagten kannten oder nicht (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.2005 – II ZR 283/03, ZIP 2006, 82 = NZG 2006, 106).