OLG München: Zur Rechtzeitigkeit der außerordentlichen Kündigung des GmbH-Geschäftsführers

21.07.2009

BGB § 626 Abs. 2

Zur Rechtzeitigkeit der außerordentlichen Kündigung des GmbH-Geschäftsführers

OLG München, Urt. v. 25. 3. 2009 – 7 U 4835/08

Leitsätze des Gerichts:

1. Ist eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund durch die Gesellschafterversammlung einer GmbH auszusprechen, beginnt die Frist zum Ausspruch der Kündigung des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB erst zu dem Zeitpunkt, zu dem der Gesellschafterversammlung die für die Kündigung wesentlichen Tatsachen unterbreitet worden sind.

2. Die Einberufung der Gesellschafterversammlung darf nicht unangemessen verzögert werden. Andernfalls muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung rechtzeitig mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden (Anschluss an BGHZ 139, 89, 92 = ZIP 1998, 1269).

3. Der Kündigungsberechtigte hat darzulegen, welche Tatsachenbehauptungen unklar und daher ermittlungsbedürftig waren und welche weiteren Ermittlungen er zur Klärung der Zweifel angestellt hat.

4. Zur Beurteilung einer unangemessenen Verzögerung bei der Ladung zur Gesellschafterversammlung sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen. Geraten die Ermittlungen mehr als zwei Wochen in Stillstand, ist darin ein Indiz für die unangemessene Verzögerung der Einberufung der Gesellschafterversammlung zu sehen.

Gründe:

I. Der Kläger verlangt festzustellen, dass sein Geschäftsführer-Dienstverhältnis durch die außerordentlichen Kündigungen vom 3.12.2007 und 17.12.2007 nicht mit sofortiger Wirkung beendet wurde und über die genannten Kündigungszeitpunkte hinaus fortbesteht.

Die Parteien vereinbarten mit schriftlichem Geschäftsführer-Dienstvertrag vom 29.8.2005 die Anstellung des Klägers als Geschäftsführer mit Wirkung vom 1.8.2005 auf unbestimmte Zeit mit einer Kündigungsfrist von 1 Jahr zum Monatsende.

Der Kläger befand sich wegen Handlungen im Rahmen seiner Geschäftsführertätigkeit, die Gegenstand von strafrechtlichen Vorwürfen im sog. S.-Bestechungsskandal sind, vom 16.11.2006 bis 22.12.2006 in Untersuchungshaft. Er wurde in der Zeit von November 2006 bis Juni 2007 umfangreich von den Ermittlungsbehörden vernommen. Als Auflage für die Außervollzugsetzung des Haftbefehls wurde ein Kontaktverbot zwischen dem Kläger und den Mitarbeitern der S.-AG bzw. der Beklagten (einer 100 %igen Tochter-GmbH der S.-AG) angeordnet, das bis Anfang August 2007 aufrechterhalten blieb. Mit Beschluss vom 9./10.1.2007 wurde der Kläger von der Beklagten als Geschäftsführer der Beklagten abberufen und dem Kläger Hausverbot für die Geschäftsräume der Beklagten und der S. AG erteilt.

Am 10.8.2007 erhielt die S. AG Teilakteneinsicht in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft München I im Verfahren 563 Js 45414/05. Die auf einer CD zur Verfügung gestellten umfangreichen Ermittlungsunterlagen wurden bis zum 17.8.2007 ausgedruckt, darunter die Protokolle über die Vernehmungen des Klägers vom 15.11.2006, 7./8./14. und 20.12.2006, 8./10./25.1.2007 und 20.6.2007. Am 21.8.2007 erließ der Zentralvorstand der S. AG im Hinblick auf mögliche arbeitsrechtliche Sanktionen gegen die in den Bestechungsskandal involvierten Mitarbeiter des S.-Konzerns ein Rundschreiben, in dem mitgeteilt wurde, dass der Vorstand die Entscheidung über disziplinarische Folgen von rechtswidrigem Verhalten von Mitarbeitern im Zusammenhang mit den Bestechungsvorwürfen einem sog. Corporate Disciplinary Committee (nachfolgend CDC genannt) übertragen hat. Dieses trat am 7. 9., 21. 9., 27. 9., 16. 10. und 21.11.2007 zusammen.

Der Kläger hat am 9./10.9.2007 gegenüber Mitarbeitern der im Auftrag des Aufsichtsrats der S. AG mit der Aufklärung der Bestechungsvorwürfe eingesetzten Rechtsanwaltskanzlei D. zu den Bestechungsvorwürfen Auskunft erteilt.

Am 14.11.2007 erhielt die Kanzlei der Beklagtenvertreter die staatsanwaltschaftlichen Vernehmungsprotokolle mit dem Auftrag, das Verhalten des Klägers im Rahmen dieses Bestechungsskandals rechtlich zu würdigen. Die Beklagtenvertreter haben am 20.11.2007 die angeforderte Stellungnahme an den Senior Counsel des CDC übermittelt, woraufhin das CDC in der Sitzung vom 21.11.2007 aufgrund der vom Kläger in dessen Beschuldigtenvernehmungen gemachten Angaben empfohlen hat, gegenüber dem Kläger eine fristlose Kündigung, hilfsweise eine ordentliche Kündigung auszusprechen. Dem Kläger wurde mit Schreiben vom 26.11.2007 eine Frist zur Stellungnahme bis zum 29.11.2007, 18 Uhr, und mit Schreiben vom 30.11.2007 eine weitere Äußerungsfrist bis 3.12.2007, 10 Uhr, gesetzt.

Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 3.12.2007, dem Kläger zugegangen am 4.12.2007, das Geschäftsführer-Dienstverhältnis mit dem Kläger außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin.

Die Beklagte hat mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 14.12.2007, dem das Anhörungsschreiben der Beklagten vom 12.12.2007 beigefügt war, in welchem auf die Vorwürfe gegen den Kläger wegen illegaler Beraterverträge und Provisionszahlungen hingewiesen wurde, dem Kläger eine Frist zur Stellungnahme bis 17.12.2007, 18 Uhr, gesetzt. An diesem Termin fand ein Anhörungsgespräch mit dem Kläger statt, in dem sich der Kläger zu den Vorwürfen nicht geäußert hat. Im Anschluss an dieses Gespräch wurde dem Kläger das Schreiben vom 17.12.2007, in dem diesem die außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Geschäftsführer-Dienstverhältnisses erklärt wurde, ausgehändigt.

Das LG hat entsprechend den Klageanträgen festgestellt, 1. dass das Dienstverhältnis des Klägers durch die schriftliche außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 3.12.2007 nicht mit sofortiger Wirkung beendet worden ist, sondern über den 4.12.2007 hinaus fortbesteht und 2. dass das Dienstverhältnis des Klägers durch die schriftliche außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 17.12.2007 nicht mit sofortiger Wirkung beendet worden ist, sondern über den 17.12.2007 hinaus fortbesteht.

Gegen das landgerichtliche Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.

II. Die zulässige Berufung ist unbegründet.

1. Das LG ist zu Recht davon ausgegangen, dass hinsichtlich der außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 3.12.2007 die Beklagte die Einhaltung der Kündigungsfrist von zwei Wochen gem. § 626 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB nicht hinreichend dargetan hat.

a) Die Beklagte, die die Kündigung ausgesprochen hat, trägt die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass sie innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erlangt hat (vgl. Palandt, BGB, 68. Aufl., § 626 Rz. 6).

Derjenige, der eine Kündigung aus wichtigem Grund ausspricht, muss darlegen und ggf. beweisen, dass er von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erst innerhalb der letzten zwei Wochen vor ihrem Ausspruch erfahren hat. Diese Darlegungspflicht ist nicht bereits erfüllt, wenn der Kündigende lediglich allgemein vorträgt, er kenne die Kündigungsgründe nicht länger als zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung. Er muss vielmehr die Umstände schildern, aus denen sich ergibt, wann und wodurch er von den maßgebenden Tatsachen erfahren hat. Um den Zeitpunkt, in dem der Wissensstand des Kündigungsberechtigten für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ausreicht, bestimmen zu können und um es dem Gekündigten zu ermöglichen, die behauptete Schilderung zu überprüfen und ggf. qualifiziert zu bestreiten, muss grundsätzlich angegeben werden, wie es zu der Aufdeckung des Kündigungsgrundes gekommen sein soll (vgl. BAG BB 1973, 385; KR-Fischermeier, 7. Aufl., § 626 BGB Rz. 386; Preis, in: Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rz. 856). Hat der Kündigungsberechtigte noch Ermittlungen durchgeführt, muss er hierzu weiter darlegen, welche Tatsachenbehauptungen unklar und daher ermittlungsbedürftig waren und welche – sei es auch nur aus damaliger Sicht – weiteren Ermittlungen er zur Klärung der Zweifel angestellt hat (vgl. BAG NZA 2007, 744, 746).

b) Da der Kläger bereits in der Klageschrift die Nichteinhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB gerügt hat, war die Beklagte im Rahmen der sie treffenden Darlegungslast gehalten, die Tatsachen vorzutragen, aus denen sich die Einhaltung der Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ergibt. Der Kläger konnte sich auch auf die Geltendmachung der Rüge, die als einfaches Bestreiten zu werten ist, beschränken, weil die Umstände, die die von der Beklagten behauptete Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB begründen, in der Sphäre der Beklagten lagen. Eine sekundäre Behauptungslast oblag dem Kläger insoweit nicht.

c) Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat und ihm deshalb die Entscheidung über die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich ist (BAG NZA 2006, 1211). Auch grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung (BAG NJW 1994, 1675). Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Ohne eine umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann er sein Kündigungsrecht nicht verwirken. Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Es genügt nicht allein die Kenntnis des konkreten, die Kündigung auslösenden Anlasses, d.h. des „Vorfalls“, der einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen soll. Bei einer vom Arbeitgeber erklärten außerordentlichen Kündigung gehören auch solche Aspekte zum Kündigungssachverhalt, die für den Arbeitnehmer und gegen die Kündigung sprechen. Außerdem gehört es zu den vom Kündigungsberechtigten zu ergründenden maßgeblichen Umständen, mögliche Beweismittel für eine ermittelte Pflichtverletzung zu beschaffen und zu sichern (BAG NZR 2006, 440).

d) Kündigungsberechtigt war im vorliegenden Fall die Gesellschafterversammlung der Beklagten. Maßgeblich ist die Kenntnis der Organmitglieder von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen. Da die Gesellschafterversammlung ein Kollegialorgan ist, das seinen Willen durch Beschlussfassung bilden muss, kommt es für die Wissenszurechnung an die Gesellschaft nur auf die Kenntnis der Organmitglieder in ihrer Eigenschaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung an. Kenntnis der Gesellschafter als kollegiales Beratungs- und Beschlussorgan liegt daher erst vor, wenn der für die Tatsachenkenntnis maßgebliche Sachverhalt hinsichtlich der Entlassung des Geschäftsführers einer Gesellschafterversammlung unterbreitet wird (BGHZ 139, 89, 92 = ZIP 1998, 1269, dazu EWiR 1998, 927 (Kowalski)).

e) Die Willensbildung erfolgte bei der Gesellschafterversammlung vom 28.11.2007, in der der Beschluss zur außerordentlichen Kündigung des Geschäftsführer-Dienstverhältnisses mit dem Kläger beschlossen worden ist.

f) Allerdings darf dem betroffenen Geschäftsführer nach Sinn und Zweck des § 626 Abs. 2 BGB nicht zugemutet werden, bis zu einem unabsehbaren Zusammentritt der Gesellschafterversammlung zuwarten zu müssen. Wird daher die Einberufung der Gesellschafterversammlung einer GmbH von ihren einberufungsberechtigten Mitgliedern nach dem Kündigungssachverhalt unangemessen verzögert, so muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden (vgl. BGHZ 139, 89, 92 = ZIP 1998, 1269). Dem Vorstand steht aber eine Überlegungsfrist zu. Eine geringfügige Verzögerung der Einberufung der Versammlung ist zudem gerade dann unschädlich, wenn das Vorstandsmitglied schon vorläufig seines Amtes enthoben worden ist und daher nicht darüber im Zweifel sein kann, dass er mit einer endgültigen Abberufung und einer – im Zweifel fristlosen – Kündigung seines Anstellungsvertrages rechnen muss (vgl. BGH ZIP 2007, 674 = NJW-RR 2007, 690, 691).

g) Die Beklagte hat nicht substanziiert vorgetragen, dass nach dem Ausdruck der am 10.8.2007 per CD übermittelten Protokolle über die staatsanwaltschaftlichen Vernehmungen des Klägers bei der Beklagten am 17.8.2007 bis zur Einberufung der Gesellschafterversammlung vom 28.11.2007 keine unangemessene Verzögerung der Einberufung der Gesellschafterversammlung eingetreten ist und die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB eingehalten worden wäre, wenn die Gesellschafterversammlung der Beklagten mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden wäre.

aa) Zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung der Beklagten war der Vorstand der S. AG zuständig. Denn die Beklagte ist zu 100 % Tochtergesellschaft der S. AG. Somit standen die Befugnisse der Gesellschafterversammlung gem. § 76 Abs. 1, § 78 Abs. 1 AktG dem Vorstand der S. AG zu. Bei der Zurechnung des Wissens von Tatsachen genügt die Kenntnis eines einzelnen Mitglieds des Vertretungsorgans (vgl. BGH ZIP 2007, 674 = NJW-RR 2007, 690).

Der Vorstand der S. AG durfte die Befugnisse zur Ahndung von Mitarbeitern wegen ihres Verhaltens im Zusammenhang mit dem sog. „S.-Bestechungsskandal“ delegieren und auf den CDC übertragen und mit der Auswertung der staatsanwaltschaftlichen Akten firmeneigene Mitarbeiter oder externe Personen beauftragen. Der Vorstand muss sich jedoch das Wissen dieser Beauftragten und auch der Mitglieder der CDC, auf die – wie in seinem Rundschreiben vom 21.8.2007 mitgeteilt – die Ermittlung der Tatsachen hinsichtlich der Beteiligung von Mitarbeitern zu den im Rahmen der Bestechungsvorwürfe bedeutsamen Handlungen und die Entscheidung über die jeweils auszusprechende Ahndung übertragen wurde, zurechnen lassen.

bb) Die S. AG hat am 10.8.2007 teilweise Einsicht in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft bei dem LG München I durch Übersendung einer CD erhalten. Das umfangreiche, auf der CD enthaltene Material – darunter auch die Protokolle der Aussagen des Klägers – war am 17.8.2007 ausgedruckt und hätte ab diesem Zeitpunkt den vom Vorstand mit der Prüfung des Verhaltens des Klägers beauftragten Personen zugänglich gemacht werden können. Der Gesellschafterbeschluss wurde am 28.11.2007, mithin drei Monate und 10 Tage nach Vorlage der Protokolle über die Beschuldigtenvernehmungen des Klägers bei der S. AG, von den Verantwortlichen gefasst. Diese Protokolle waren allein Grundlage der Entscheidung des CDC, die fristlose Kündigung des Klägers zu empfehlen.

cc) Der Zeitraum, innerhalb dessen die zur Einberufung der Gesellschafterversammlung Berechtigten nach Kenntnis von den der Kündigung zugrunde liegenden Tatsachen eine Gesellschafterversammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einzuberufen haben, ist gesetzlich nicht geregelt. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 15.6.1998 (BGHZ 139, 89, 94 = ZIP 1998, 1269) ein Zuwarten mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung gem. § 50 Abs. 3 GmbHG von drei Wochen zur Kündigung eines Geschäftsführervertrages einer Gesellschaft, deren Zweck der Betrieb eines Alten- und Pflegeheimes darstellte, als angemessen angesehen. Goette hat in einer Anmerkung zu der vorgenannten Entscheidung (DStR 1998, 1103, 1105) darauf verwiesen, dass bei einer Zeitspanne von einem Monat zwischen der Erlangung der Kenntnis von den die Kündigung begründenden Tatsachen und der Einberufung der Gesellschafterversammlung die Gefahr einer fehlerhaften Einladung, die zur Annahme der Nichteinhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB führt, nicht besteht. Zu beachten ist dabei auch das durch die kurze Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB gesetzlich vorgesehene Beschleunigungsgebot. Anknüpfungspunkt für die Beurteilung ist die Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Wenn die vom Dienstberechtigten durchgeführten oder angeordneten Ermittlungen mehr als zwei Wochen in Stillstand geraten, besteht ein gewichtiges Indiz für die Annahme der unangemessenen Verzögerung der Einberufung der Gesellschafterversammlung. Andernfalls bestände die Gefahr der Manipulation des Zeitraumes bis zum Ausspruch der Kündigung durch das für die Aufklärung der Kündigungsgründe verantwortliche Organ.

dd) Die von der Beklagten vorgetragenen Umstände reichen auch unter Berücksichtigung der Abberufung des Klägers als Organ der Beklagten am 10.1.2007 und der damit verbundenen Warnfunktion im Hinblick auf eine mögliche außerordentliche Kündigung des Geschäftsführer-Dienstvertrages nicht für die Annahme aus, dass durch die Einberufung der Gesellschafterversammlung der Beklagten zum 28.11.2007 mit dem Tagesordnungspunkt „außerordentliche Kündigung des Klägers“ eine unangemessene Verzögerung der Einberufung der Gesellschafterversammlung der Beklagten zur Entscheidung über die außerordentliche Kündigung des Klägers nicht eingetreten ist und die Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB bei einer Einberufung der Gesellschafterversammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung eingehalten worden wäre, worauf der Vorsitzende in der mündlichen Verhandlung vom 21.1.2009 hingewiesen hat. Bei der Beurteilung sind alle Umstände zu berücksichtigen.

aaa) Nach dem Vortrag der Beklagten ist davon auszugehen, dass eine Befragung des Klägers, der wegen seiner Tätigkeit für die Beklagte am 15.11.2006 verhaftet worden ist, auch nach Außervollzugsetzung des Haftbefehls aufgrund des richterlich angeordneten Kontaktverbots mit der S. AG bzw. der Beklagten vor dem 17.8.2007 nicht möglich war. Ab diesem Zeitpunkt lagen dem Vorstand bzw. den von diesem mit der Überprüfung des Verhaltens des Klägers beauftragten Personen die staatsanwaltschaftlichen Vernehmungsprotokolle, welche Grundlage der Kündigung waren, schriftlich vor.

bbb) Der Vorstand der Beklagten war auch berechtigt, die Prüfungs- und Entscheidungskompetenz hinsichtlich disziplinarischer Ahndungen gegen Mitarbeiter auf Dritte, hier den CDC zu übertragen, wie er es mit Rundschreiben vom 21.8.2007 angeordnet hat. Am 21.8.2007 war die Frist zur Einberufung der Gesellschafterversammlung zur Beschlussfassung über die Kündigung des Klägers noch nicht abgelaufen.

ccc) Es ist jedoch nicht hinreichend dargetan, weshalb im internen Meinungsbildungsprozess bei der S. AG das CDC seine Empfehlung, dem Kläger fristlos zu kündigen, erst in der Sitzung vom 21.11.2007 abgeben konnte. Der Umstand, dass das CDC umfangreiches Aktenmaterial zu sichten und das Verhalten von einer Vielzahl von Mitarbeitern zu behandeln hatte, wobei vor der Beurteilung des Verhaltens des Klägers über Sanktionen gegen 26 weitere Personen verhandelt worden ist, und sich die S. AG in dem gegen sie selbst laufenden Ordnungswidrigkeitenverfahren zu verteidigen hatte, legt hinreichende Umstände für eine angemessene Verzögerung bei der Einberufung der Gesellschafterversammlung zur Beschlussfassung über die außerordentliche Kündigung des Klägers nicht dar. Der Kläger gehörte zu dem kleinen Kreis von Mitarbeitern, die wegen ihres Verhaltens im Zusammenhang mit Bestechungsvorwürfen inhaftiert worden sind. Es lag daher der Verdacht massiver strafrechtlicher Verstöße des Klägers und auch eine Reaktion der Beklagten in Form einer außerordentlichen Kündigung nahe. Die Beklagte hatte den Kläger bereits mit Beschluss vom 9./10.1.2007 als Geschäftsführer der Beklagten abberufen und ihm Hausverbot erteilt und damit zu erkennen gegeben, dass sie einer weiteren Verwendung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten entgegentritt. Dass die Beklagte andere Beweismittel als die Vernehmungsprotokolle mit den Aussagen des Klägers als Grundlage für die Kündigung des Klägers verwendet hat, die die Beklagte sowohl als Tat- als auch als Verdachtskündigung angesehen hat, hat sie nicht dargetan. Sie hat auch nicht vorgetragen, welche weiteren Ermittlungsschritte in der Zeit vom 21.8.2007 bis zum 14.11.2007 der Vorstand oder die von ihm beauftragten Personen unternommen haben, um weitere Tatsachen zur Aufklärung der Vorwürfe gegen den Kläger zu gewinnen.

Die Beklagtenvertreter, denen am 14.11.2007 die Vernehmungsprotokolle mit den Aussagen des Klägers übermittelt worden sind, waren – wenn auch unter erheblichem Arbeitseinsatz, wie der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat – in der Lage, binnen 7 Tagen eine Stellungnahme zur Rechtslage abzugeben, und haben am 20.11.2007 ihre Stellungnahme an den Senior Counsel des CDC übermittelt.

ddd) Die Beklagte hat nicht hinreichend dargetan, wieso das CDC und die von ihr bzw. dem Vorstand der S. AG eingesetzten Hilfskräfte nicht in der Lage waren, zeitnah nach dem 21.8.2007 eine Entscheidung hinsichtlich der gegenüber dem Kläger zu treffenden Maßnahmen zu fällen. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass sie wegen der Vielzahl der zu beurteilenden Fälle berechtigterweise erst am 14.11.2007 eine externe Kanzlei zur rechtlichen Überprüfung der gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe hat einschalten können. Im Hinblick auf die Vielzahl der zu beurteilenden Sachverhalte wäre die Beklagte insoweit gehalten gewesen, eine Auswahl nach der Dringlichkeit im Hinblick auf die Frist des § 626 Abs. 2 BGB vorzunehmen und ggf. weitere interne oder externe Berater und sonstige Hilfskräfte hinzuzuziehen. Der Kläger als Bereichsvorstand der S. AG, der in Untersuchungshaft genommen worden war, war als herausgehobener Beteiligter anzusehen. Die Beklagte hat auch nicht konkret dargetan, dass sie nicht in der Lage gewesen wäre, alle Betriebsangehörigen zeitnah zu überprüfen, die im Zusammenhang mit den Bestechungsvorwürfen in Untersuchungshaft genommen worden sind und gegen die eine außerordentliche Kündigung in Erwägung gezogen wurde, wie sie beim Kläger, dem bereits Hausverbot erteilt worden war, nahe lag. Es hätte insoweit auch die Möglichkeit bestanden, im Falle der Überlastung der Beklagtenvertreter weitere Anwaltskanzleien einzuschalten. Dieses Vorgehen hätte im Hinblick auf die Frist des § 626 Abs. 2 BGB auch nahe gelegen.

eee) Die Vernehmung des Klägers durch Angehörige der Kanzlei D. am 10. und 11.9.2007 führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Diese Vernehmung war, wie die Beklagte betont, allein im Auftrag des Aufsichtsrats der S. AG vorgenommen worden, für den keine rechtliche Verpflichtung zur Unterrichtung des Vorstands der S. AG bestanden hat. Dass der Vorstand der S. AG zeitnah Erkenntnisse hinsichtlich des Verhaltens des Klägers von dieser externen amerikanischen Kanzlei erhalten würde, ist nicht dargetan. Der für die Einberufung der Gesellschafterversammlung der Beklagten zuständige Vorstand war insoweit gehalten, im Hinblick auf die Voraussetzungen der grundsätzlich ins Auge gefassten außerordentlichen Kündigung des Klägers eigenverantwortliche Tatsachenermittlungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen. Selbst wenn die am 9./10.9.2007 durchgeführten Befragungen durch die Mitarbeiter der Rechtsanwaltskanzlei D. als Ermittlungshandlung des Vorstands der S. AG angesehen würden, bliebe ein offener Zeitraum vom 11.9.2007 bis zum 14.11.2007, für den die Beklagte das Nichtvorliegen einer unangemessenen Verzögerung nicht dargetan hat.

Unter Würdigung dieser Umstände hat die Beklagte nicht substanziiert dargetan, dass die Einberufung der Gesellschafterversammlung der Beklagten zur Beschlussfassung über die außerordentliche Kündigung des Klägers auch bei billigerweise zumutbarer Beschleunigung nicht vor dem 20.11.2007 möglich gewesen wäre. Die Kündigung vom 3.12.2007 ist daher als außerordentliche Kündigung wegen Nichteinhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht wirksam.

2. Die Kündigung vom 17.12.2007 ist, soweit sie als außerordentliche, fristlose Kündigung erklärt worden ist, unwirksam.

a) Zwar ist die dem Kläger gesetzte Frist nicht als unzulässig kurz anzusehen. Die Beklagte hatte dem Kläger mit Schreiben vom 26.11.2007, zugegangen dem Kläger am 28.11.2007, eine Frist zur Anhörung bis 29.11.2007 gesetzt, die bis Montag, den 3.12.2007, 10 Uhr, verlängert worden ist. Zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte ihrerseits die kurze Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu beachten hatte. Für den Kläger waren die Vorwürfe auch nicht neu angesichts seiner Inhaftierung und der Abberufung als Geschäftsführer am 9./10.1.2007. Die gegen ihn erhobenen Tatvorwürfe waren ihm bekannt, da sie allein auf seinen Aussagen gegenüber den Ermittlungsbehörden beruhten.

b) Der Vorwurf der Beklagten, ein wichtiger Grund für die Kündigung vom 17.12.2007 liege in der Verweigerung der Mitwirkung des Klägers bei der Anhörung zu den Bestechungsvorwürfen, greift nicht durch. Dass der Kläger mit Schreiben seines Anwalts vom 3.12.2007 klar gemacht hat, zu den im Anhörungsschreiben unterbreiteten Vorwürfen nicht innerhalb der gesetzten Frist Stellung nehmen zu wollen, reicht im vorliegenden Fall für die Annahme eines zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden wichtigen Grundes nicht aus. Die Anhörung des Arbeitnehmers vor der Kündigung ist zwar Wirksamkeitsvoraussetzung bei einer Verdachtskündigung (vgl. Palandt, a.a.O., § 626 Rz. 17). Die Anhörung diente ersichtlich zur Erfüllung dieses Wirksamkeitserfordernisses, weil die Beklagte in ihrem Kündigungsschreiben vom 3.12.2007 mitteilte, dass dem Kläger entsprechend dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 28.11.2007 gekündigt werde. Hieraus ergibt sich, dass es der Beklagten um die Erfüllung der rechtlichen Voraussetzungen für eine wirksame Kündigung ging und nicht um die zusätzliche Aufklärung von Tatsachen.

aa) Insoweit ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass der Kläger zu Vorwürfen angehört werden sollte, zu denen er zuvor sowohl gegenüber den Ermittlungsbehörden als auch gegenüber der von dem Aufsichtsrat der S. AG beauftragten amerikanischen Kanzlei D. Angaben gemacht hat. Die Angaben des Klägers in den staatsanwaltschaftlichen Vernehmungsprotokollen genügten der Beklagten zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung. Die Beklagte hat auch nicht dargetan, zu welchen konkreten, noch nicht beantworteten Fragen der Kläger eine Aufklärung verweigert hat.

bb) Inwieweit durch die fehlenden Angaben des Klägers im Anhörungsverfahren bis 3.12.2007 eine weitere Erschütterung des Vertrauensverhältnisses eingetreten ist und sich der Verdacht strafbaren Verhaltens des Klägers erhärtet hat, obwohl der Kläger sowohl bei der Staatsanwaltschaft als auch gegenüber den Ermittlern der Kanzlei D. Angaben zur Sache gemacht hat, hat die Beklagte nicht substanziiert dargetan. Dabei ist auch zu beachten, dass die Staatsanwaltschaft den Kläger wegen der Handlungen, die Gegenstand der außerordentlichen Kündigung waren, wegen dringenden Verdachts von Straftaten in Untersuchungshaft genommen hat. Der Kläger hat als Beschuldigter im Strafverfahren ein Recht zu schweigen. Dass das Strafverfahren gegen den Kläger am 17.12.2007 noch nicht abgeschlossen war, ist vom Kläger unwidersprochen vorgetragen worden. Dann kann jedoch das Verweigern weiterer Angaben bei der Anhörung, die primär den Zweck verfolgt, dem Dienstverpflichteten die Möglichkeit der Stellungnahme zu den Vorwürfen zu geben, nicht zu einem eigenständigen Kündigungsgrund führen. Die gesetzliche Wertung des in § 136 Abs. 1 Satz 2 der StPO verankerten Rechts des Beschuldigten zu schweigen ist auch im Zivilrecht zu beachten. Dies führt dazu, dass eine außerordentliche Kündigung nicht allein auf die fehlende Äußerung zu strafrechtlich relevanten Vorwürfen gestützt werden kann. Das Recht zur Verteidigung auch durch Schweigen auf strafrechtliche Vorwürfe stellt einen aus dem Rechtsstaatsprinzip fließenden Grundsatz dar. Das Verbot der Selbstbezichtigungsverpflichtung wird auch vom EuGH als fundamentaler Grundsatz der Gemeinschaftsrechtsordnung anerkannt (vgl. hierzu EuGH, Urt. v. 18.10.1989 – Rs C-374/87 – Orkem S.A./Kommission für das staatliche Voruntersuchungsverfahren nach Art. 11 Abs. 5 der VO Nr. 17 v. 6.2.1962 zu Art. 85, 86 EGV a.F.). Dies führt wegen der Einheitlichkeit der Rechtsordnung zu der Annahme, dass allein die Verweigerung von Auskünften gegenüber dem Arbeitgeber, die zu einer strafrechtlich relevanten Selbstbelastung führen können, eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigt.

cc) Es liegt auch kein Fall vor, bei dem gerade durch das Schweigen des Dienstverpflichteten der Verdacht erhärtet wurde, weil der Kläger vor den Ermittlungsbehörden Angaben gemacht hat, die ihn selbst belasteten, und die Beklagte diese allein für den Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 3.12.2007 ausreichen ließ.

3. Die von der Beklagten geforderte Gesamtschau der behaupteten Pflichtverletzungen führt nicht dazu, die Gründe einer verfristeten Kündigung berechtigterweise zur alleinigen Grundlage einer späteren, fristgerechten Kündigung machen zu können. Dies würde dem Zweck der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB, Gründe für eine außerordentliche Kündigung über einen längeren Zeitraum zu sammeln, widersprechen.

Die Berufung ist somit als unbegründet zurückzuweisen.

<einsender>Mitgeteilt von Richter am OLG Klaus Fiebig, München</einsender><hinweis>

Anmerkung der Redaktion:

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist anhängig beim BGH unter dem Az. II ZR 108/09.

</hinweis>

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