AktG §§ 291, 293, 294, 304, 305, 308; SpruchG § 1

Keine Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft
auf einen verdeckten Beherrschungsvertrag
("MobilCom")

OLG Schleswig, Beschl. v. 27. 8. 2008 - 2 W 160/05 (LG Flensburg)
Leitsätze der Redaktion:

1. Ein Beherrschungsvertrag muss die Leitung der Untergesellschaft
durch die Obergesellschaft zum Gegenstand
haben. Unverzichtbares Merkmal ist die Weisungsbefugnis
des § 308 AktG.

2. Ein Beherrschungsvertrag zwischen Aktiengesellschaften,
der wegen Verstoßes gegen § 293 Abs. 1, § 294 AktG
unwirksam ist (sog. verdeckter Beherrschungsvertrag),
kann nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft
insbesondere im Hinblick auf einen Abfindungsanspruch
nach § 305 AktG als wirksam behandelt werden.

3. Ein etwaiger Abfindungsanspruch analog § 305 AktG
aufgrund der Anwendung der Rechtsfigur des qualifiziert
faktischen Konzerns bzw. des existenzvernichtenden Eingriffs
im Aktienrecht setzt vor seiner Festsetzung im
Spruchverfahren jedenfalls die Feststellung des Bestehens
einer qualifizierten Nachteilszufügung durch das ordentliche
Gericht voraus.

Gründe:

I. Die Antragsteller begehren die Bestimmung einer Abfindung in
unmittelbarer bzw. entsprechender Anwendung des § 305 Abs. 5
Satz 2 AktG i. V. m. § 1 Nr. 1 SpruchG.

Die Antragsteller sind nach eigener Darstellung ununterbrochen
mindestens seit dem 1. 1. 2000 Aktionäre der Firma MobilCom AG
(nachfolgend: MC). Bei dieser handelt es sich um eine beim AG
Schleswig eingetragene börsennotierte Aktiengesellschaft. Diese bietet
auf den Geschäftsfeldern Mobilfunk, Festnetz und Internet Telekommunikationsleistungen
an, ohne über ein eigenes Mobilfunk-Telefonnetz
zu verfügen. Sie benutzt demgemäß die Mobilfunk-Telefonnetze
der vorhandenen Netzbetreiber. Von den Beschränkungen
des § 181 BGB befreiter Vorstandsvorsitzender der MC war S. Er war
mit ca. 60% des Aktienkapitals mehrheitlich an der MC beteiligt.
1999 entschloss sich die MC, ein eigenes Mobilfunknetz aufzubauen
und sich zu diesem Zweck an der Versteigerung von UMTS-Lizenzen
in Deutschland zu beteiligen. Dieses Vorhaben konnte sie nicht
aus eigener Kraft verwirklichen. Es bedurfte der finanziellen Unterst
ützung eines anderen Unternehmens. S. hatte erkannt, dass das
Vorhaben nur mit einem stärkeren Finanzpartner zu verwirklichen
war, und bereits im Februar 2000 Gespräche mit der Antragsgegnerin
(France Télécom S.A. - FT) aufgenommen. Am 23. 3. 2000 schlossen
die MC und S. einerseits sowie die Antragsgegnerin andererseits einen
in englischer Sprache verfassten, notariell beurkundeten Kooperationsrahmenvertrag
(Cooperation Framework Agreement, im Folgenden:

CFA). In diesem Vertrag ist u. a. Folgendes bestimmt:

"Abschnitt 4 Verwaltungs- und Leitungsstruktur von MobilCom
("Governance of MobilCom")

Die Parteien vereinbaren, dass MobilCom so schnell wie möglich
nach dem Second Closing eine Verwaltungs- und Leitungsstruktur
erhält, die der Tatsache Rechnung trägt, dass S. und FT die Hauptaktion
äre und FT der zweitgrößte Aktionär von MobilCom sind/ist.
Die Parteien werden - ohne die Absicht, die Rechte und Befugnisse
der Hauptversammlung, des Aufsichtsrats und des Vorstands von
MobilCom zu beeinträchtigen und unter Beachtung von §§ 95 ff.,
84 AktG - ihre Rechte und ihren Einfluss nutzen, um innerhalb der
gesetzlich und insbesondere durch das Aktienrecht und die Satzung
von MobilCom vorgegebenen Grenzen folgende Verwaltungs- und

Leitungsstrukturen von MobilCom einzurichten:

4.1 Aufsichtsrat

4.1.1 Solange MobilCom nicht den Bestimmungen des MitbestG unterliegt,
hat der Aufsichtsrat von MobilCom sechs Mitglieder, von
denen einer von FT vorgeschlagen wird. FT und S. verpflichten sich,
in der Hauptversammlung von MobilCom so zu stimmen und ihre
Rechte und ihren Einfluss im Aufsichtsrat innerhalb der vom Gesetzgeber
vorgegebenen Grenzen in einer Weise einzusetzen, dass
der von FT vorgeschlagene Kandidat als Mitglied gewählt und zum
stellvertretenden Vorsitzenden des Aufsichtsrats ernannt wird. Eine
Stimmabgabe durch eine der beiden Parteien, die den vorgenannten
Verpflichtungen zuwiderläuft, stellt eine Verletzung dieses Vertrages
dar.

4.1.3 Die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats wird dahin gehend ge-
ändert, dass alle Handlungen des Vorstands von MobilCom, die
sich auf wichtige Angelegenheiten (wie nachstehend definiert) beziehen,
vom Aufsichtsrat genehmigt werden müssen.

4.2 Vorstand

Ein Mitglied des Vorstands wird in Absprache mit S. von FT benannt.
Dieses Mitglied ist für die Unternehmensentwicklung und
Strategie von MobilCom und für die Einbindung vom MobilCom
in den FT-Konzern zuständig, jedoch unter der Bedingung, dass die
gemeinsame Verantwortung des MobilCom-Vorstands für Entscheidungen
unberührt bleibt.

4.3 Koordinationsausschuss der Parteien ("Coordination-Committee
of the Parties")

4.3.1 S. und FT bilden einen Koordinationsausschuss der Parteien
(nachstehend "Koordinationsausschuss"), dessen Aufgabe es ist, einen
Rahmen für die Abstimmung des Stimmverhaltens in der
Hauptversammlung und die Koordination der Positionen und der
Maßnahmen im Bezug auf wichtige Angelegenheiten, wie in Abschnitt

4.4 definiert, bereitzustellen.

4.3.2 Der Koordinationsausschuss ist kein Unternehmensgremium
von MobilCom. Der Koordinationsausschuss hat vier Mitglieder, S.
und FT benennen je zwei Mitglieder. Die benennende Partei kann
jedes von ihr benannte Mitglied jederzeit ersetzen. Der Koordinationsausschuss
wählt aus seiner Mitte einen Vorsitzenden, der von S.
vorgeschlagen wird, sowie einen stellvertretenden Vorsitzenden, der
von FT vorgeschlagen wird.

4.3.3 Der Koordinationsausschuss berät alle wichtigen Angelegenheiten
und alle fundamentalen Angelegenheiten (wie in Abschnitt 4.4
bzw. 4.5 definiert) und stimmt darüber ab. Alle Entscheidungen des
Koordinationsausschusses müssen einstimmig getroffen werden.

4.3.4 Falls zu einer wichtigen Angelegenheit in zwei aufeinanderfolgenden
Sitzungen des Koordinationsausschusses keine Einstimmigkeit
erzielt werden kann, so wird die Angelegenheit nicht weiter verfolgt.

4.3.5 Falls zu einer fundamentalen Angelegenheit (wie in Abschnitt

4.5 definiert) in zwei aufeinanderfolgenden Sitzungen des Koordinationsausschusses
keine Einstimmigkeit erzielt werden kann, so gelten
die folgenden Regeln: Die Parteien bemühen sich in gutem Glauben,
die Streitigkeit beizulegen. S. und der CEO von FT kommen innerhalb
von 10 Geschäftstagen nach der Sitzung, in der keine Entscheidung
zu einer fundamentalen Angelegenheit erreicht werden konnte,
zusammen und bemühen sich in gutem Glauben, diese Streitigkeit
beizulegen, und verhandeln nach gutem Glauben weiter, um die
Streitigkeit beizulegen, ohne dass weitere Verfahren notwendig werden.
Falls eine Streitigkeit nicht innerhalb von 10 Geschäftstagen
nach dem ersten Treffen S. und dem CEO von FT beigelegt wird,
versuchen die Parteien in Gegenwart eines Schlichters nach dem
Grundsatz von Treu und Glauben diese Streitigkeit durch Schlichtung
beizulegen. Der Schlichter wird gemeinsam ausgewählt. Sollte
es den Parteien innerhalb von 10 Geschäftstagen nicht gelingen, sich
auf eine annehmbare Person zu einigen, so wird der Schlichter auf
Verlangen einer der Parteien vom Präses der Handelskammer Hamburg
benannt. Der Schlichter fungiert als Berater und Schiedsgutachter
und legt die Einzelheiten des Schlichtungsverfahrens nach seinem
Ermessen fest. Die Schlichtung findet innerhalb von 20 Gesch
äftstagen nach Ernennung des Schlichters statt. Falls die Streitigkeit
nicht beigelegt werden kann, entscheidet der Schlichter innerhalb
von 30 Geschäftstagen nach der Sitzung, ob es sich um eine
fundamentale Angelegenheit (wie nachstehend definiert) handelt,
und, falls ja, erklärt er, dass eine festgefahrene Situation ("deadlock")
gemäß der Bedeutung dieses Vertrages eingetreten ist. In diesem Fall
sind die Stimmen der von FT benannten Mitglieder ausschlaggebend.
Jede festgefahrene Situation gibt S. das Recht, seine Verkaufsoptionen
gem. Abschnitt 5.3 auszuüben.

4.3.6 Alle von FT und S. vorgeschlagenen Mitglieder des Aufsichtsrats
nehmen an den Sitzungen des Koordinationsausschusses teil.

4.4 Wichtige Angelegenheiten
Die folgenden Angelegenheiten sind vom Koordinationsausschuss
der Parteien zu beraten und zu koordinieren:

4.4.1 Änderung der Satzung von MobilCom

4.4.2 Ernennung oder Abberufung von einem, mehreren oder allen
Mitgliedern des Aufsichtsrats und des Vorstands

4.4.3 Erhöhung oder Herabsetzung des Kapitals von MobilCom
oder Ausgabe von neuen Aktien oder eines anderen Wertpapiers,
wodurch Zugang zum Eigenkapital von MobilCom ermöglicht wird

4.4.4 Öffentliche Notierung von Aktien oder sonstigen Wertpapieren
von MobilCom-Tochtergesellschaften

4.4.5 Auflösung oder Liquidation von MobilCom oder Kauf, Verkauf,
Vermietung, Übertragung, hypothekarische Belastung oder
Veräußerung aller oder eines erheblichen Teils seiner Vermögenswerte,
seiner Unternehmen und von Anteilen an anderen Unternehmen

4.4.6 Fusion oder Konsolidierung (Strukturierung) von MobilCom
in einer oder mit einer andere(n) Organisation

4.4.7 Jährliche Genehmigung von Budget und Geschäftsplan, Investitionsplan
oder Finanzplan

4.4.8 Anbahnung, Ausfertigung, Kündigung oder Änderung von
Verträgen oder Vereinbarungen mit einem Dritten, die Beträge oder
Laufzeiten beinhalten, die 10 Mio. . bzw. fünf Jahre übersteigen.

4.5 Fundamentale Angelegenheiten

Alle in den Absätzen 4.4.1 bis einschl. 4.4.7 genannten Angelegenheiten
gelten als fundamentale Angelegenheiten im Sinne dieses Vertrags,
wenn sie im Einzelfall von solcher Bedeutung sind, dass man
davon ausgehen kann, dass sie eine wesentliche nachteilige Auswirkung
haben auf und von zentraler Bedeutung sind für die Fortführung
und zukünftige Entwicklung der Geschäftstätigkeit von Mobil-
Com."

Am 20. 4. 2000 gründeten die Parteien des CFA vertragsgemäß das
sog. Vehikel in Form der MC Multimedia GmbH (MCM). Dieses
ersteigerte im August 2000 eine UMTS-Lizenz zum Preise von 8,5
Mrd. .. Am 24. 11. 2000 erwarb die Antragsgegnerin einen Aktienkapitalanteil
an der MC von 28,3 %, S. hielt fortan einen Anteil von
40 %. Im Dezember 2000 vereinbarten die Antragsgegnerin, die MC,
S. und die FT Participations Belgium S.A. (FTPB), ein Tochterunternehmen
der Antragsgegnerin, das "Transfer and Assumption Agreement
" (Übernahmevertrag). Darin übernahm die FTPB von der Antragsgegnerin
Rechte und Pflichten gem. den Abschnitten 4, 5 und 6
des CFA. Die Präambel dieses Vertrages lautet: "In Abschnitt 4 des
CFA haben FT, MC und S. vereinbart, eine bestimmte Verwaltungsund
Leitungsstruktur bei MC einzuführen, und FT sowie S. sind
übereingekommen, die Ausübung der Stimmrechte aus ihren MCAktien
zu koordinieren."

In der Folgezeit nahmen die MC und die Antragsgegnerin die Kooperation
auf. Insbesondere besetzten die Kandidaten der Antragsgegnerin
in Aufsichtsrat und Vorstand der MC ihre Posten. Im
Herbst des Jahres 2001 kam es zwischen MC und S. einerseits und
der Antragsgegnerin andererseits zu Differenzen über das zeitliche
Vorgehen innerhalb des Kooperationsziels. Insbesondere beanstandete
die Antragsgegnerin den von der MC im Oktober 2001 vorgelegten
Geschäftsplan für 2002.

Mit Schreiben vom 11. 6. 2002 kündigte die Antragsgegnerin das
CFA aus wichtigem Grund. Im Schreiben heißt es, die Kündigung
beruhe auf einer nicht wieder herstellbaren Zerrüttung des Vertrauens
und der Beziehung zwischen ihr - der Antragsgegnerin - einerseits
und S. sowie der MC andererseits. Am 21. 6. 2002 wurde S. von
seinem Amt als Vorstandsvorsitzender der MC abberufen. Am
20. 11. 2002 kam es zu einer Vergleichsvereinbarung - dem MC Settlement
Agreement (MCSA) - zwischen der MC und den ihr angegliederten
Firmen einerseits sowie der Antragsgegnerin und den ihr
angegliederten Firmen andererseits, durch welche sich beide Seiten
über eine Beendigung der Kooperation zwischen der Antragsgegnerin
und der MC-Gruppe sowie über den Rückzug der MC-Gruppe
aus dem UMTS-Geschäft bis zum 31. 12. 2003 einigten. Im Wesentlichen
beinhaltete das MCSA folgende Regelungen: Übernahme aller
der MC entstandenen Verbindlichkeiten aus dem UMTS-Geschäft
durch die Antragsgegnerin i. H. v. rd. 6,9 Mrd. . und weiterer 800
Mio. . zuzüglich einer weiteren Zahlung von bis zu 370 Mio. .
zwecks Abwicklung des UMTS-Geschäfts. Beide Parteien gaben
wechselseitig für weitere Ansprüche - insbesondere Schadensersatzanspr
üche - Verzichtserklärungen ab.

Am 27. 1. 2003 stimmte die Hauptversammlung der MC durch Beschluss
dem MCSA zu. Anlässlich dieser Versammlung wurde das
CFA den Aktionären der MC zur Kenntnisnahme ausgelegt. Der 5.
Zivilsenat des OLG Schleswig stellte durch Urteil vom 8. 12. 2005 -
5 U 57/04, ZIP 2006, 421 - fest, dass der Beschluss der außerordentlichen
Hauptversammlung der MC vom 27. 1. 2003 nichtig ist. S. erkl
ärte am 13. 11. 2003 die Anfechtung seiner Verzichtserklärung wegen
widerrechtlicher Drohung. Das LG Frankfurt/M. hat die vom Insolvenzverwalter
des S. auf diese Anfechtung gestützte Schadensersatzklage
gegen die Antragsgegnerin im Verfahren 2/04 O 412/04
auf Zahlung über 7,2 Mrd. . durch Urteil vom 16. 1. 2008 abgewiesen.
Dieses Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Die Antragsteller haben beantragt, 1. gem. § 305 AktG i. V. m. dem
SpruchG die angemessene Barabfindung zu Gunsten der außenstehenden
Aktionäre der MC aufgrund des mit der Antragsgegnerin am
22. 3. 2000 geschlossenen Beherrschungsvertrages festzusetzen, 2.
hilfsweise analog § 305 AktG i. V. m. dem SpruchG die angemessene
Barabfindung im Hinblick auf die qualifizierte faktische Beherrschung/
existenzvernichtende bzw. existenzgefährdende Nachteilszuf
ügung zu Lasten der MC in der Zeit von März 2000 bis Januar
2003 festzusetzen, 3. ganz hilfsweise das Verfahren auszusetzen bis
zur rechtskräftigen Entscheidung des LG Kiel im Verfahren 14 O
195/03 (Parallelverfahren der Nebenintervenientin dort 14 O 90/05) über
den am 1. 7. 2005 gestellten Klageantrag der Millenium GmbH auf
Feststellung, dass zwischen der Antragsgegnerin und der MC in der
Zeit vom 22. 3. 2000 bis zum 28. 1. 2003 ein qualifiziert faktischer
Konzern bestanden hat bzw. im Sinne der neueren Rechtsprechung
des BGH seit BGHZ 149, 10 = ZIP 2001, 1874 (m. Bespr. Altmeppen,
S. 1837) eine existenzvernichtende bzw. existenzgefährdende Nachteilszuf
ügung durch die Antragsgegnerin zu Lasten der MC in der
vorgenannten Zeit stattgefunden hat.

Das LG hat durch Beschluss vom 12. 8. 2005 die Anträge als unzulässig
abgewiesen. Gegen den Beschluss des LG richten sich die sofortigen
Beschwerden der Antragsteller.
II. Die Beschwerden sind gem. § 12 SpruchG zulässig. Sie sind
jedoch unbegründet. Das LG hat im Ergebnis mit Recht die
Anträge der Antragsteller als unzulässig abgewiesen.

1. Hauptantrag

Ein Abfindungsanspruch aus § 305 Abs. 5 Satz 2 AktG steht
den Antragstellern nicht zu.
a) Das CFA ist inhaltlich kein Beherrschungsvertrag zwischen
der Antragsgegnerin als herrschendem und der MC als beherrschtem
Unternehmen i. S. d. § 291 Abs.1 Satz 1 Alt.1
AktG.

aa) Ein Beherrschungsvertrag muss die Leitung der Untergesellschaft
durch die Obergesellschaft zum Gegenstand haben.
Leitung der Gesellschaft bedeutet Führungsfunktion des Vorstands
gem. § 76 Abs.1 AktG im Sinne eines herausgehobenen
Teilbereichs der Geschäftsführung. Bei typologischer
Betrachtung geht es dabei um Unternehmensplanung, -koordination,
-kontrolle und Besetzung der Führungsstellen. Erforderlich
und genügend ist, dass der herrschende Vertragspartner
in die Lage versetzt wird, eine auf das Gesamtinteresse der
verbundenen Unternehmen ausgerichtete Zielkonzeption zu
entwickeln und gegenüber dem Vorstand der beherrschten
Gesellschaft rechtlich durchzusetzen. Das läuft auf die Weisungsbefugnis
des § 308 AktG als unverzichtbares Merkmal
des Beherrschungsvertrages hinaus. Dabei muss diese nicht
ausdrücklicher Vertragsbestandteil sein. Die Eigenart eines
Unternehmensvertrages ist aus seinem Inhalt und nicht aus
seiner Benennung zu erschließen (vgl. zu allem Hüffer, AktG,
8. Aufl., § 291 Rz.10, 11 und 13; Koppensteiner, in: Kölner
Komm. z. AktG, 3. Aufl., § 291 Rz. 20 - 22, 26 und 27; vgl.
auch BGH ZIP 1988, 229 (m. Bespr. Kleindiek, S. 613 und Kort,
S. 681) = NJW 1988, 1326, 1327, dazu EWiR 1988, 1149
(Koch); KG NZG 2000, 1223, 1224, dazu EWiR 2001, 115
(Rottnauer); OLG München ZIP 2008, 1330, dazu EWiR 2008,
481 (Goslar)). Diese Voraussetzungen lassen sich dem CFA
nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen.
bb) Ein ausdrückliches Weisungsrecht der Antragsgegnerin an
den Vorstand der MC ist im CFA nicht geregelt. Ein solches
Recht lässt sich auch nicht im Wege der Auslegung des CFA
ermitteln. Die Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB hat grunds
ätzlich vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen (Ermittlung
desWortsinns). Zu berücksichtigen sind in einer Gesamtschau
ferner die Interessenlage der Vertragsparteien, der mit
dem Vertrag verfolgte Zweck, die Begleitumstände, die Entstehungsgeschichte
und schließlich - im Wege der Selbstinterpretation
- indiziell Äußerungen der Parteien über den Inhalt
des Rechtsgeschäfts (Palandt/Heinrichs, BGB, 67.Aufl., §133
Rz.14 - 18). Nach dieser Maßgabe ergibt sich keine Leitungsmacht
der Antragsgegnerin über die MC aus dem maßgeblichen
Abschnitt 4 CFA (Verwaltungs- und Leitungsstruktur
von MC).

Insbesondere lässt sich aus den Regeln über den Koordinationsausschuss
gem. 4.3 CFA kein Weisungsrecht der Antragsgegnerin
gegenüber dem Vorstand von MC herleiten. In den
sog. wichtigen Angelegenheiten gem. 4.3.3 und 4.3.4 i. V.m.
4.4 CFA scheitert die Annahme eines solchen Weisungsrechts
schon an der Regelung der Nr. 4.1.3 CFA. Danach muss der
Aufsichtsrat der MC alle Handlungen des Vorstands der MC,
die sich auf wichtige Angelegenheiten beziehen, genehmigen
(vgl. § 111 Abs. 4, §§ 116, 93 AktG). Diese Beschränkung eines
im Verfahren des Koordinationsausschusses "anweisenden"
herrschenden Unternehmens durch das beherrschte Unternehmen
wäre so gravierend, dass von einer Beherrschung der
MC durch die Antragsgegnerin in wichtigen Angelegenheiten
von vornherein nicht die Rede sein kann. Ferner ist zu berücksichtigen,
dass es im Falle eines Dissenses zu einer Weisung
der Antragsgegnerin nicht käme - die Handlungsinitiative verbliebe
wie bei einem Zustimmungsvorbehalt weiter bei dem
Vorstand der Untergesellschaft (vgl. Hüffer, a. a.O., § 308
Rz.10) -, und dass es sich im Falle eines übereinstimmenden
Votums nicht um eine Weisung der Antragsgegnerin als des
vermeintlich herrschenden Unternehmens, sondern um die
Koordination durch die beiden Hauptaktionäre im Sinne einer
Joint-Venture-Gestaltung handelt (vgl. zutreffend Ulmer
im Gutachten v. 15. 4. 2005, S.14). Hiermit korrespondierend
heißt es in Abschnitt 2 des sog. Stockholders Agreement, errichtet
zwischen S. und der Antragsgegnerin gem. Abschnitt 6
CFA, das allerdings kein Datum trägt und von den Vertragsparteien
nicht unterzeichnet ist, dass "die Parteien (erg. Aktion
äre) hiermit eine GbR errichten". Insoweit spricht viel dafür,
dass mit Blick auf die beherrschte Gesellschaft jedoch keine
vertragliche, sondern lediglich eine faktische Beherrschung
vorliegt (vgl. zutreffend Ulmer, a. a. O., S. 21, 23 und 27).
In sog. fundamentalen Angelegenheiten gem. 4.5 CFA beurteilt
sich die Lage bei Einstimmigkeit wie bei den sog. wichtigen
Angelegenheiten. Erzielen die Mitglieder des Ausschusses
keine Einstimmigkeit und wird eine sog. festgefahrene Situation
festgestellt, so sind nach 4.3.5 CFA allerdings die Stimmen
der von der Antragsgegnerin genannten Mitglieder ausschlaggebend.
Für S. besteht dann die Alternative, vom Recht,
seine Verkaufsoption auszuüben, Gebrauch zu machen oder
dem Votum als Aktionär Folge zu leisten. Bei Ausübung der
Verkaufsoption würde die Antragsgegnerin die faktische
Hauptversammlungsmehrheit erlangen und könnte im weiteren
Verlauf u. a. auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats
der MC Einfluss nehmen, der wiederum die Vorstandsmitglieder
der MC ernennen könnte. Auf diese Weise wäre es der
Antragsgegnerin möglich, ihre Zielvorstellungen gegenüber
der MC durchzusetzen. Nach Auffassung des Senats bedeutet
dieserWeg jedoch nicht einWeisungsrecht i. S. d. § 308 AktG,
weil es an der aktuellen Durchsetzung von Weisungen fehlt.
Übt S. seine Verkaufsoption hingegen nicht aus, besteht allenfalls
seine Bindung, sein Stimmrecht in der Hauptversammlung
entsprechend auszuüben. Dies würde wiederum zu einer
faktischen Stimmenmehrheit der Antragsgegnerin in der
Hauptversammlung mit den schon erwähnten Folgen führen.
Das mag im Ergebnis eine Beherrschungssituation i. S. d.
§ 317 Abs.1 AktG bedeuten (vgl. das schon erwähnte Urteil
des OLG Schleswig vom 8.12. 2005 - 5 U 57/04, ZIP 2006,
421, 427), die Voraussetzungen eines Beherrschungsvertrages
werden indessen dadurch nicht erfüllt. Das von den Antragstellern
wiederholt angeführte Prinzip des vorauseilenden Gehorsams
mag für die Beurteilung von Beherrschungsverträgen
grundsätzlich eine Rolle spielen. Hier liegen für seine Geltung
angesichts der Regelungen des Verfahrens im Koordinationsausschuss
keine Anhaltspunkte vor.

cc) Die Auffassung des Senats, dass allenfalls nur S. und nicht
die MC im Fall einer festgefahrenen Situation an die ausschlaggebenden
Stimmen der Antragsgegnerin gebunden ist,
folgt aus dem Zusammenhang mit anderen Bestimmungen
des CFA.

(1) In Abschnitt 4 des CFA heißt es einleitend, dass die Parteien
- ohne die Absicht, die Rechte und Befugnisse der
Hauptversammlung, des Aufsichtsrats und des Vorstands von
MC zu beeinträchtigen und unter Beachtung von §§ 95 ff., 84
AktG - ihre Rechte und ihren Einfluss nutzen, um innerhalb
der gesetzlichen und insbesondere durch das Aktienrecht und
die Satzung von MC vorgegebenen Grenzen folgende Verwaltungs-
und Leitungsstruktur von MC einzurichten. Diesen
Grundsätzen würde es widersprechen, wenn Weisungen der
Antragsgegnerin unmittelbar gegenüber dem Vorstand der
MC gelten würden.

(2) Der Senat sieht in der vorerwähnten Klausel nicht lediglich
ein "Lippenbekenntnis" (eine "Floskel", ein "protestatio facto
contrario", einen "dissimulierten Vertrag", eine "bewusste falsche
juristische Qualifikation" - alles in der Diktion der Antragsteller
- o.Ä.), um ein in Wahrheit gegebenes Beherrschungsverh
ältnis zu verdecken. Bereits nach 4.3.1 CFA soll
der von S. und der Antragsgegnerin gebildete Koordinationsausschuss
die Aufgabe haben, einen Rahmen für "die Abstimmung
des Stimmverhaltens in der Hauptversammlung" und
die Koordination der Positionen und Maßnahmen in Bezug
auf wichtige Angelegenheiten - wie in 4.4 definiert - bereitzustellen.
Diese Verwaltungs- und Leitungsstruktur trägt vornehmlich
der Tatsache Rechnung, dass S. und die Antragsgegnerin
"die Hauptaktionäre und die Antragsgegnerin der zweitgr
ößte Aktionär von MC" sind/ist (vgl. Einleitung zu Abschnitt
4).

(3) Dass in Abschnitt 4 CFA im Wesentlichen Aktionärsverpflichtungen
begründet werden sollen, folgt auch aus 4.1.1
CFA, wonach sich die Antragsgegnerin und S. verpflichten, in
der Hauptversammlung von MC so zu stimmen und ihre
Rechte und ihren Einfluss im Aufsichtsrat innerhalb der vom
Gesetzgeber vorgegebenen Grenzen in einer Weise einzusetzen,
dass der von der Antragsgegnerin vorgeschlagene Kandidat
als Mitglied des Aufsichtsrats gewählt und zum stellvertretenden
Vorsitzenden des Aufsichtsrats ernannt wird. Eine
Stimmabgabe, durch eine der beiden Parteien, die den vorgenannten
Verpflichtungen zuwider läuft, stellt eine Verletzung
dieses Vertrags dar. Ferner handelt es sich zur Überzeugung
des Senats in Abschnitt 4 CFA um Gesellschaftervereinbarungen
nur zwischen den Hauptaktionären S. und der Antragsgegnerin.
Dies ergibt sich bereits aus 1.2.2 CFA, das insoweit
auf "Vereinbarungen verweist, die zwischen S. und der
Antragsgegnerin als den beiden Hauptaktionären getroffen
wurden". In diesem Bezug stimmen die Beteiligten überein.
Dementsprechend bestimmt 4.3.2 CFA, dass der Koordinationsausschuss
kein Unternehmensgremium von MC sei.

(4) Diesem Auslegungsergebnis widerspricht entgegen der
Auffassung der Antragsteller nicht 1.2.2 CFA im Übrigen. Danach
wird MC im Einklang mit den schon vorerwähnten Vereinbarungen
"geleitet". Diese Klausel, an der die MC als Vertragspartnerin
beteiligt sein mag, beschreibt lediglich eine
Transaktionsphase im Abschnitt "Ziele und Phasen der Kooperation
", ohne ersichtlich an dieser Stelle Rechte und
Pflichten der Vertragspartner begründen zu wollen. Der hier
verwendete Begriff der "Leitung" ist auch so allgemein, dass
hieraus nicht konkrete vertragliche Weisungsrechte der Antragsgegnerin
an den Vorstand der MC nach Durchlaufen des
Verfahrens im Koordinationsausschuss abgeleitet werden kön-
ZIP 3/2009 Rechtsprechung zum Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 127
nen. Zum Beispiel gehört das "Recht" der Antragsgegnerin, je
einen Vertreter in den Vorstand und den Aufsichtsrat der MC
entsenden zu können (4.1.1 und 4.2 CFA), bereits in den Bereich
der Leitungsstruktur der MC. Im Hinblick auf die Einleitung
zu Abschnitt 4 CFA und die erwähnten übrigen Bestimmungen
hätte ein solches "Leitungsrecht" im einschlägigen
Teil des CFA und deutlicher geregelt werden müssen. Entsprechendes
gilt für die Präambel des sog. Übernahmevertrages
vom Dezember 2000, der lediglich auf den Inhalt der Nr. 1.2.2
CFA Bezug nimmt, und ferner auch für das angeblich von der
Antragsgegnerin im Rahmen der Vorverhandlungen vorgelegte
sog. Term Sheet (Eckpunktepapier), nach dem sie - die
Antragsgegnerin -, die MC und S. "sämtliche den gesamten
Umfang der Transaktion betreffenden Verträge abschließen"
(Zitat der Antragsteller). Insoweit gehen die Antragsteller an
anderer Stelle allerdings selbst davon aus, dass die Darstellung
vorvertraglicher Verhandlungen für die Entscheidung des
Rechtsstreits "unbeachtlich" ist.

(5) Auch aus der Präambel des CFA lässt sich nichts Gegenteiliges
herleiten. Zwar kann einer Präambel maßgebliche Bedeutung
für die Auslegung eines Vertrages zukommen. Die Übereinkunft
zu kooperieren, um die Antragsgegnerin in die Lage
zu versetzen, MC in seine Gesamtstrategie für Deutschland
und Europa zu integrieren, lässt indessen auch die Deutung
zu, dass sich die Integration in die Gesamtstrategie durch Kooperation
und nicht zwingend durch die Beherrschung i. S. d.
§ 291 AktG erreichen lässt. Für diese Deutung sprechen etliche
Äußerungen von Vertragsbeteiligten, ohne dass Anhaltspunkte
dafür ersichtlich sind, diese Äußerungen seien taktisch
"gefärbt": So erklärte der "Chef" der Antragsgegnerin B. gem.
dem Bericht der FAZ vom 24. 3. 2000 u. a., es sei erklärtes Ziel
(der Antragsgegnerin), starke loyale Partner in den größten
Märkten Europas zu gewinnen, selbst die Unternehmensführung
zu übernehmen, halte er für kontraproduktiv. Laut Börsen-
Zeitung vom 24. 3. 2000 betonte die Antragsgegnerin, es
sei nicht ihr Ziel, den deutschen Partner zu dominieren, vielmehr
solle die Position am deutschen Kommunikationsmarkt
mit vereinten Kräften weiter aufgebaut werden. Nach einem
Bericht der "Welt" vom 11.12. 2000 erklärte S., mit dem Chef
seines Großaktionärs habe er eine perfekte Arbeitsteilung, er
sei hinsichtlich UMTS für die Erschließung des deutschen
Marktes zuständig und baue ein Netz auf, die Antragsgegnerin
kümmere sich um die Expansion in Europa.

(6) Der Umstand, dass nach dem CFA jeweils ein Kandidat
der Antragsgegnerin in den Vorstand und den Aufsichtsrat -
Bedeutung und Wirksamkeit dieser Klausel in Anbetracht der
§ 84 Abs.1 Satz 1, § 23 Abs. 5 AktG kann in diesem Zusammenhang
offenbleiben - der MC entsandt werden sollte, hat
sicherlich Mitwirkungs- und Kontrollrechte zur Folge, begründet
indessen wegen der zahlreichen Mitglieder dieser Gremien
noch keine Leitungsmacht (vgl. BGH ZIP 1991, 1354 (m.
Bespr. K. Schmidt, S.1325, Kleindiek, S.1330, Flume, ZIP 1992,
817, Hirte, ZIP 1992, 1122 u. Altmeppen, ZIP 1992, 1664) =
NJW 1991, 3142, 3144, dazu EWiR 1991, 945 (Altmeppen)).
Nach 4.2 CFA soll dementsprechend das Vorstandsmitglied
zwar für die Unternehmensentwicklung und Strategie von
MC und für die Einbindung von MC in den FT-Konzern zust
ändig sein, jedoch (nur) unter der Bedingung, dass die gemeinsame
Verantwortung des MC-Vorstands für Entscheidungen
unberührt bleibt.

dd) Es besteht von der Interessenlage her auch kein Widerspruch
zwischen dem Kapitaleinsatz der Antragsgegnerin gem.
3.1.4 CFA und den Möglichkeiten der Einflussnahme der Antragsgegnerin
durch die Regelung des Verfahrens im Koordinationsausschuss.
Möglicherweise sah sie die Wahrung ihrer
Rechte durch dieses Verfahren und die potenzielle Mehrheit
in der Hauptversammlung als hinreichend gesichert an. Im
Zweifel gebührt der Auslegung der Vorzug, die - hier im Hinblick
auf die § 294 Abs. 2, § 293 Abs.1 Satz 1 und § 304 Abs.1
Satz 1 AktG - die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts vermeidet.
Insoweit ist anzunehmen, dass die Parteien Vernünftiges gewollt
haben (Palandt/Heinrichs/Ellenberger, a. a.O., § 133
Rz. 25). Dabei ist zu beachten, dass die Vertragsparteien unstreitig
bei der Vorbereitung des Vertragswerks von hoch qualifizierten
und auf das Gesellschaftsrecht spezialisierten Anwälten
beraten wurden. Diese waren mit den Wirksamkeitserfordernissen
eines Beherrschungsvertrages bestens vertraut. Es ist
wenig wahrscheinlich, dass die so beratenen Vertragsparteien
"sehenden Auges" angesichts des Umfangs, der Bedeutung
und des Gewichts der getroffenen Vereinbarungen das Risiko
eingegangen sind, dass der Vertrag unwirksam ist und die Zusammenarbeit
von Anfang an einer rechtlichen Grundlage
entbehrt. Immerhin betrug das Finanzierungsvolumen des
langfristig gemeinsam geplanten Vorhabens nach Darstellung
der Antragsteller ca. 18 Mrd. .. Grundsätzlich hätte sich bei
Annahme eines Beherrschungsvertrages jede Vertragspartei jederzeit
und ohne Weiteres mit ungewissen Rechtsfolgen auf
dessen Unwirksamkeit berufen und das Vorhaben zu Fall bringen
können. Dies wäre für die Antragsgegnerin "das Gegenteil
" einer Beherrschung gewesen. Ferner wurde das CFA notariell
bekundet, so dass auch insoweit eine gewisse Rechtskontrolle
stattfand.

ee) Auch der von den Vertragsparteien seit Aufnahme der gemeinsamen
Tätigkeit geübten Praxis lässt sich nicht eindeutig
eine konkrete und eindeutige Wahrnehmung von Weisungsrechten
durch die Antragsgegnerin entnehmen. (Wird ausgef
ührt.)

ff) Die von dem Beteiligten vorgetragenen und teilweise urkundlich
belegten Äußerungen der Vertragsparteien des CFA
über die Weisungsgebundenheit des Vorstands der MC, soweit
nicht bereits im Zusammenhang mit der Präambel erörtert,
geben kein einheitliches Bild. (Wird ausgeführt.)
Nach allem liegt kein Beherrschungsvertrag vor.
b) Wird - abweichend von der dargestellten Auffassung - vertreten,
dass das CFA als Beherrschungsvertrag zu werten ist, so
ist es aus mehreren Gründen unwirksam (vgl. OLG München
ZIP 2008, 1330, 1331 m. w.N.). Es fehlt seine Eintragung in
das Handelsregister (§ 294 Abs. 2 AktG), es fehlt die Zustimmung
der Hauptversammlung (§ 293 Abs.1 Satz 1 AktG) und
es fehlt im Vertrag die Angabe der Ausgleichszahlung (§ 304
Abs. 3 Satz 1 AktG). Ob ferner ein Verstoß gegen § 112 AktG
vorliegt (vgl. OLG Schleswig v. 8.12. 2005 - 5 U 57/04, ZIP
2006, 421, 427), kann offenbleiben. Ist das CFA aber unwirk-
128 Rechtsprechung zum Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht ZIP 3/2009
sam, so kann es grundsätzlich keine Grundlage für einen Abfindungsanspruch
sein.

c) Das CFA kann aber auch nicht nach den Grundsätzen der
fehlerhaften Gesellschaft als wirksamer Beherrschungsvertrag
behandelt werden.

aa) Die Frage, ob ein Beherrschungsvertrag zwischen Aktiengesellschaften,
der wegen Verstoßes gegen § 293 Abs.1, § 294
AktG unwirksam ist (sog. verdeckter Beherrschungsvertrag),
nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft insbesondere
im Hinblick auf einen Abfindungsanspruch nach § 305
AktG als wirksam zu behandeln ist, ist vom BGH bisher nicht
beantwortet worden. Das OLG München hat für diesen Fall
eine Anwendung dieser Grundsätze verneint, weil es im AktG
an einer Regelungslücke fehle, und ein Spruchverfahren in
analoger Anwendung deshalb für nicht statthaft gehalten (ZIP
2008, 1330 m. w.N.). Die Literatur vertritt für diesen Fall wohl
überwiegend (vgl. zu dieser Einschätzung auch Hirte in seinem
Gutachten v. 22. 9. 2004, S. 20 m. w.N.) die Auffassung, dass
die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft
auf den verdeckten Beherrschungsvertrag ausscheidet Hüffer,
a. a.O., § 291 Rz. 21; Koppensteiner, a. a. O., § 297 Rz. 55; Altmeppen,
AktG, 2000, § 291 Rz. 202; Krieger, in: Münchener
Hdb. des Gesellschaftsrechts, Bd. IV, AG, 2. Aufl., 1999, § 70
Rz.19 und 47; Krieger, ZHR 158 (1994), 38, 41, 54, 55; jew.
m. w. N. zum Meinungsstand; vgl. ferner OLG Hamburg ZIP
2005, 437 = NZG 2005, 604, 605; anderer Auffassung: Hirte,
a. a. O., mit ausführlicher Begründung S. 21 - 34; Hirte, Der
Konzern 2006, 243 mit dem einleitenden Hinweis, dass die
Ausführungen auf eine Anfrage aus der Praxis zum Fall MC
zurückgingen). Der Senat schließt sich der überwiegenden
Meinung an.

bb) Allerdings hat es der BGH zum GmbH-Recht in mehreren
Fällen für zutreffend gehalten, in Vollzug gesetzte unwirksame
Unternehmensverträge i. S. d. § 291 AktG nach den für
fehlerhafte Gesellschaften geltenden Regeln zu behandeln
(BGH ZIP 1988, 229 = NJW 1988, 1326; BGH ZIP 1992, 29
= NJW 1992, 505, dazu EWiR 1992, 425 (Geuting); BGH ZIP
2002, 35 = NJW 2002, 822, dazu EWiR 2002, 51 (Wilken)).
Danach kommt es insbesondere nicht auf die Registereintragung
oder den Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung
an. Zur Begründung wird ausgeführt, der Unternehmensvertrag
sei ein gesellschaftsrechtlicher Organisationsvertrag. Er
ändere satzungsgleich den rechtlichen Status der beherrschten
Gesellschaft, indem er insbesondere den Gesellschaftszweck
am Konzerninteresse ausrichte. Durch diesen Vertrag erlange
das herrschende Unternehmen die Möglichkeit einer fast
schrankenlosen Disposition über das Vermögen der abhängigen
Gesellschaft, deren nachteilige Wirkungen zum Teil auch
das Gesellschaftsvermögen rechnerisch nicht fassbar ergriffen
und mithin im Einzelnen auch nicht ausgleichbar seien. Deshalb
seien Verlustübernahme entsprechend § 302 AktG und
Sicherheitsleistung entsprechend § 303 AktG die einzig möglichen
Wege, um Gesellschafter und Gläubiger gegen eine Aush
öhlung der bilanzmäßigen Substanz zu schützen. Der Verzicht
auf das Eintragungserfordernis sei deshalb gerechtfertigt,
weil es beim Fehlen der notariellen Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses
oder der Form des § 313 BGB bei einem
entsprechenden Gesellschaftsvertrag auch nicht anders liege.
Die Rechtsfolge bestehe darin, dass der Vertrag als wirksam behandelt
werde, bis sich eine der Vertragsbeteiligten auf seine
Nichtigkeit berufe.

In einem weiteren Fall aus dem GmbH-Recht hat der BGH
andererseits angenommen, dass die Grundsätze über die Behandlung
fehlerhafter gesellschaftsrechtlicher Akte unanwendbar
seien, wenn die Verschmelzung zweier Gesellschaften wegen
fehlender Eintragung in das Handelsregister unwirksam
sei (BGH ZIP 1996, 225 = NJW 1996, 659, dazu EWiR 1996,
267 (Grunewald)). Zur Begründung heißt es, auch diejenigen
Stimmen im Schrifttum, die sich auch für das GmbH-Recht
gegen eine Entschmelzung einer fehlerhaft zustande gekommenen
Verschmelzung aussprächen, rechtfertigten dies aus
dem für die fehlerhafte Gesellschaft tragenden Gedanken, dass
eine einmal ins Leben gerufene Organisation nicht rückwirkend,
sondern allenfalls für die Zukunft soll aufgelöst werden
dürfen. Bei einer Kapitalgesellschaft sei diese Voraussetzung
indessen nicht bereits dann erfüllt, wenn der fehlerhafte gesellschaftsrechtliche
Akt tatsächlich vollzogen sei, sondern erst
mit der konstitutiv wirkenden Eintragung in das Handelsregister.
Deswegen werde für das Kapitalgesellschaftsrecht die Anwendung
der Grundsätze über die Behandlung fehlerhafter gesellschaftsrechtlicher
Akte mit Recht ausschließlich unter der
Prämisse erörtert, dass eine Eintragung in das Handelsregister
stattgefunden habe (BGH ZIP 1996, 225 = NJW 1996, 659).
Aus diesen Ausführungen zog Altmeppen, a.a.O., §291
Rz. 202 - nach Auffassung des Senats zutreffend - den
Schluss, dass viel für die Annahme spreche, der BGH werde
bei Unternehmensverträgen mit der AG, die zu ihrer Gültigkeit
nach § 294 AktG der Eintragung bedürften, für die Anwendung
der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft den
Vollzug von der Eintragung abhängig machen. In der Praxis
werde ein Unternehmensvertrag typischerweise auch nur dann
vollzogen werden, wenn die erforderliche Eintragung erfolgt
sei. Denn die Parteien wüssten, dass der Vertrag vorher ungültig
sei und Eingriffe zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft
nicht zu rechtfertigen vermöge.

In zwei Vermögensanlagefällen, die eine stille Beteiligung eines
Kleinanlegers mit einer AG betrafen und in denen es um
die Rückgewähr der Einlage nach Widerruf gem. § 1 HWiG
ging, hat der BGH hinsichtlich eines Teilgewinnabführungsvertrages
- ungeachtet fehlender Eintragung und fehlenden
Hauptversammlungsbeschlusses - hingegen wiederum angenommen,
dass die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft
auch auf eine stille Gesellschaft im Verhältnis zwischen
Anleger und AG anwendbar seien (BGH ZIP 2005, 254 =
NZG 2005, 261, dazu EWiR 2005, 707 (Lürken); BGH ZIP
2005, 753 = NZG 2005, 472). Ausnahmen von diesem Grundsatz
lasse die Rechtsprechung nur dann zu, wenn gewichtige
Interessen der Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger
Personen der rechtlichen Anerkennung einer fehlerhaften Gesellschaft
entgegenstünden. Das sei indessen nicht der Fall,
wenn ein Widerrufsrecht nach dem HWiG bestehe. Danach
sei auch eine stille Gesellschaft grundsätzlich als wirksam zu
behandeln, wenn sie in Vollzug gesetzt worden sei. Zwar bed
ürfe ein mit einer AG als Unternehmensträger geschlossener
ZIP 3/2009 Rechtsprechung zum Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 129
stiller Gesellschaftsvertrag als Teilgewinnabführungsvertrag
gem. §§ 293 und 294 AktG zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung
der Hauptversammlung und der Eintragung ins Handelsregister.
Das sei nach der Rechtsprechung des Senats aber
keine Voraussetzung für den Vollzug im Sinne der Regeln
über die fehlerhafte Gesellschaft (es folgen Hinweise auf die
schon genannten Entscheidungen BGH ZIP 1988, 229 =
NJW1988, 1326; BGH ZIP 1992, 29 = NJW1992, 505; BGH
ZIP 2002, 35 = NJW 2002, 822). Aus der Entscheidung des
Senats ZIP 1996, 225 = NJW 1996, 659 ergebe sich nichts anderes.
Dort sei es um eine Verschmelzung gegangen, die mangels
Eintragung im Handelsregister nicht wirksam geworden
sei. Für diesen Fall komme eine Anwendung der Grundsätze
über die fehlerhafte Gesellschaft nicht in Betracht, weil das Erl
öschen eines Rechtsträgers gem. § 20 Abs.1 Nr. 2 UmwG
schon aus den Gründen der Rechtssicherheit nicht von einem
nur tatsächlichen Vollzug eines Verschmelzungsvertrages abh
ängen könne. Bei einem Teilgewinnabführungsvertrag bestehe
aber kein Anlass, die rechtliche Behandlung des in Vollzug
gesetzten Vertrages von der Handelsregistereintragung
oder der Hauptversammlungszustimmung abhängig zu machen.
Als Folge habe der Gesellschafter lediglich das Recht,
sich durch außerordentliche Kündigung von seiner Beteiligung
für die Zukunft zu lösen. An die Stelle des Anspruchs
auf Rückzahlung der geleisteten Einlage trete ein Anspruch
auf das nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung
zu ermittelnde Abfindungsguthaben. Diese Auffassung
hatten in vergleichbaren Anlagefällen schon zuvor die OLG
Celle AG 2000, 280, OLG Stuttgart ZIP 2003, 763=DB 2003,
764, dazu EWiR 2003, 505 (Fr.Wagner) und OLG Hamm ZIP
2003, 1151 = NZG 2003, 228 vertreten, ferner nach nicht abschlie
ßender summarischer Prüfung der BFH in seinem Beschluss
BFH/NV 1998, 1339, 1340.

cc) Nach Auffassung des Senats ist diese Rechtsprechung
nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar, weil die Anwendung
der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft schon an
der fehlenden Eintragung in das Handelsregister scheitert (vgl.
insbesondere Hüffer, a. a.O., § 291 Rz. 21; OLG München
ZIP 2008, 1330, 1332 m. w.N.).

Auch nach Auffassung des BGH scheidet der Grundsatz der
fehlerhaften Gesellschaft aus, wenn gewichtige Interessen der
Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger Personen der
rechtlichen Anerkennung einer fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehen
(BGH ZIP 2005, 254 = NZG 2005, 261, 262). So
liegt es hier. Die Eintragung des Beherrschungsvertrages hat
konstitutive Wirkung (§ 294 Abs. 2 AktG; BGH ZIP 1996,
225 = NJW 1996, 659,660; Hüffer, a. a. O., § 294 Rz.17). Sie
dient dem Vertrauensschutz der Gläubiger und Aktionäre und
auch im Übrigen der Rechtssicherheit. Sie will erreichen, den
Zeitpunkt des Inkrafttretens des Unternehmensvertrages eindeutig
festzulegen und bekannt zu machen. Sie will ferner gew
ährleisten, dass der Unternehmensvertrag erst nach einer registergerichtlichen
Prüfung (vgl. hierzu Hüffer, a. a.O., § 294
Rz.11 und 12) wirksam wird. Dabei ist zu berücksichtigen,
dass es sich bei dem Beherrschungsvertrag um einen schweren
strukturverändernden Eingriff in das beherrschte Unternehmen
handelt, denn durch den Vertrag erlangt das herrschende
Unternehmen "die Möglichkeit einer fast schrankenlosen Disposition
über das Vermögen der abhängigen Gesellschaft"
(BGH ZIP 1988, 229 = NJW 1988, 1326). Bei wirtschaftlicher
- nicht formeller - Betrachtungsweise ist ein Beherrschungsvertrag
durchaus mit einer Verschmelzung vergleichbar (vgl.
Altmeppen, a. a. O., § 291 Rz. 202).

Die Auffassung des BGH, der Verzicht auf das Eintragungserfordernis
sei deshalb gerechtfertigt, weil es beim Fehlen der
notariellen Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses oder
der Form des § 313 BGB bei einem entsprechenden Beherrschungsvertrag
auch nicht anders liege, hält der Senat für den
vorliegenden Fall nicht für überzeugend. An den Zeitpunkt
der Eintragung (und der Beschlussfassung der Hauptversammlung
über den Vertrag) knüpfen § 305 AktG und das SpruchG
mannigfache wichtige Folgen, die dazu dienen, die Abfindung
möglichst schnell und abschließend zu regeln (vgl. § 305
Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 AktG; § 4 Abs.1 Satz 1, Abs. 2,
§§ 7, 8, 9, 10, 15 Abs.1 Satz 3 SpruchG). Damit soll erreicht
werden, dass das betroffene beherrschende Unternehmen
möglichst rasch Gewissheit erlangt, in welcher Höhe Abfindungen
zu zahlen sein werden (OLG Düsseldorf ZIP 2005,
300 = NZG 2005, 317, 318, dazu EWiR 2005, 275 (Pluskat)).
Ohne den eindeutigen Zeitpunkt der Eintragung des Beherrschungsvertrages
ist ersatzweise kein sicher feststellbares (etwa
Kenntniserlangung vom Vertrag) - aber notwendiges - Kriterium
für den Beginn einer Frist ersichtlich, binnen derer der
Abfindungsanspruch geltend gemacht werden muss. Ein solcher
Zustand würde zu einer nicht gerechtfertigten Besserstellung
der außenstehenden Aktionäre führen, weil sie auf ungewisse
Zeit die Wert- und Kursentwicklung des beherrschten
Unternehmens abwarten und ihre Entscheidung über das Verlangen
nach § 305 AktG von sachwidrigen Erwägungen abh
ängig machen könnten. Insoweit ist die Auffassung der abweichenden
Meinung, die außenstehenden Aktionäre seien
bei einem verdeckten Unternehmensvertrag schutzwürdiger
als bei einem eingetragenen Unternehmensvertrag, nicht ohne
Weiteres zutreffend. Vielmehr überwiegt zur Überzeugung
des Senats nach Abwägung der Interessen aller Beteiligten der
Gesichtspunkt der Rechtssicherheit. Den außenstehenden Aktion
ären bleibt es unbenommen, Schadensersatzansprüche
u. a. aus § 317 AktG geltend zu machen. Ferner kommt für sie
ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB in Betracht, wenn
- wie die Antragsteller hier (wenn auch im Widerspruch zum
Vorbringen an anderer Stelle) vortragen - die Parteien des verdeckten
Beherrschungsvertrages bewusst dessen Eintragung
unterlassen haben, um u. a. Abfindungsansprüche nach § 305
AktG zu vermeiden. Auf diesem Weg mag dann die Abfindung
nach § 305 AktG bei der Berechnung des Schadens als
Schadensposten eine Rolle spielen, wobei allerdings bei der
Kausalität die Antragsteller werden darlegen und zumindest
glaubhaft machen müssen, dass sie im Falle eines Hauptversammlungsbeschlusses
und einer Eintragung des Beherrschungsvertrages
in das Handelsregister fristgerecht eine Abfindung
verlangt hätten.

Auch, soweit der BGH - wie erwähnt - die Grundsätze der
fehlerhaften Gesellschaft auf Kleinanlegerfälle für anwendbar
gehalten hat (vgl. BGH ZIP 2005, 254 = NZG 2005, 261;
130 Rechtsprechung zum Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht ZIP 3/2009
BGH ZIP 2005, 753 = NZG 2005, 472), treffen die dazu angef
ührten Erwägungen vorliegend nicht zu. Hier geht es nicht
um eine stille Gesellschaft, sondern um den Kooperationsvertrag
von zwei Aktiengesellschaften. Es geht auch nicht um das
Ziel, im Gesamtinteresse der Gläubiger eine Rückabwicklung
der Gesellschaft nach den Grundsätzen ungerechtfertigter Bereicherung
zu Gunsten einer "gerechten" Auseinandersetzung
des Gesellschaftsvermögens zu vermeiden. Vor allem handelt
es sich hier nicht (nur) um einen Teilgewinnabführungsvertrag,
der keinen Eingriff in die Struktur der Gesellschaft darstellt
(OLG Hamm ZIP 2003, 1151 = NZG 2003, 228, 230;
OLG München ZIP 2008, 1330, 1332).

dd) Es spricht ferner viel dafür, dass die Anwendung der
Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch daran scheitert,
dass es vorliegend an einem Hauptversammlungsbeschluss
fehlt (zur zeitlichen Bedeutung BGH ZIP 1998, 690 = NJW
1998, 1866, 1867). Nach den Kompetenzregelungen des AktG
ist es allein die Sache der Hauptversammlung, über Satzungs-
änderungen oder eine diesen gleichstehende Überlagerung des
rechtlichen Status der Gesellschaft zu entscheiden. Der eigentliche
rechtsgeschäftliche Kern der Strukturänderung liegt in
dem dem Vertragsabschluss vorangehenden oder nachfolgenden
Beschluss der Hauptversammlung (LG München ZIP
2008, 242 = WM 2008, 30, 32 - HVB/UniCredit). Solange der
Beschluss der Hauptversammlung fehlt, kann nicht davon die
Rede sein, dass ein auf die gemeinschaftliche Durchführung
des Beherrschungsvertrages gerichtetes Ziel der AG besteht
(vgl. OLG Zweibrücken NZG 2004, 382; OLG Hamm NZG
2005, 604). Es liegt nahe, den Fall der fehlenden Billigung
durch die Hauptversammlung der Konstellation gleichzustellen,
in der mit der Durchführung des Beherrschungsvertrages
nicht übereinstimmende außenstehende Aktionäre den
Hauptversammlungsbeschluss mit Erfolg angefochten haben
(OLG Zweibrücken ZIP 2004, 559, 562, dazu EWiR 2004, 415
(Segna)). Das OLG Zweibrücken hat dazu ausgeführt, der faktische
Vollzug eines mangels der erforderlichen Zustimmung
nach § 293 AktG nichtigen Unternehmensvertrages gegen den
ausdrücklichen und zum Teil durch Erhebung von Anfechtungsklagen
dokumentierten Willen einer dissentierenden Gesellschaftsminderheit
rechtfertige es nicht, diese Maßnahme
gegenüber dem Vertrag in Anlehnung an die Grundsätze der
fehlerhaften Gesellschaft als wirksam zu behandeln. Gegen-
über nichtigen Hauptversammlungsbeschlüssen gebe es
grundsätzlich keinen Vertrauensschutz. Hat aber gar keine
Hauptversammlung zum Zwecke der Beschlussfassung stattgefunden,
so lässt sich eine einverständliche Durchführung
des Beherrschungsvertrages überhaupt nicht feststellen. Dissentierende
Stimmen konnten sich gar nicht äußern. Indessen
kann letztlich diese Frage offenbleiben, weil bereits die fehlende
Eintragung des Beherrschungsvertrages der Anwendung
der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entgegensteht.

d) Ob das Spruchverfahren vorliegend unter dem Gesichtspunkt
des verdeckten Beherrschungsvertrages im Wege einer
Analogie schon deshalb nicht statthaft ist, weil es für eine
Analogie an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt (so mit
ausführlicher Begründung OLG München ZIP 2008, 1330,
1331 m. w. N.), kann nach allem offenbleiben.
Im Ergebnis lässt sich auch in Anwendung der vorgenannten
Grundsätze ein als wirksam zu behandelnder Beherrschungsvertrag
nicht begründen. Weiterhin scheidet ein Abfindungsanspruch
aus und bleibt der Hauptantrag unstatthaft und damit
unzulässig.

2. Hilfsantrag

a) Die internationale Zuständigkeit für diesen Anspruch ist
entgegen der Auffassung des LG nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO
gegeben (vgl. OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210; ferner die erw
ähnten Zwischenurteile des LG Kiel v. 30.1. 2008 in den Verfahren
14 O 195/03 und 14 O 90/05). Gegenstand des Verfahrens
sind angebliche Handlungen der Antragsgegnerin, die zumindest
unerlaubten Handlungen gleichgestellt sind. Die Antragsteller
rügen eine rechtswidrige qualifizierte faktische Beherrschung,
für deren Beurteilung möglicherweise § 317 AktG
und § 826 BGB (vgl. zum GmbH-Recht BGH ZIP 2007, 1552
(m. Bespr. Weller, S.1681) = NJW 2007, 2689, dazu EWiR
2007, 557 (Wilhelm); BGH ZIP 2008, 1232 (m. Bespr. Altmeppen,
S.1201) = DStR 2008, 1293, dazu EWiR 2008, 493
(Bruns); BGH ZIP 2008, 1329 = WM 2008, 1402, dazu EWiR
2008, 681 (Blasche)) heranzuziehen sind. Der Erfolgsort des
schädigenden Ereignisses liegt hierfür am Sitz des angeblich
beherrschten Unternehmens zur Zeit des schädigenden Ereignisses,
also in Schleswig. Dieser Auffassung steht die Entscheidung
des EuGH NJW 2004, 2441, die das LG zum Beleg seiner
Auffassung zitiert hat, nicht entgegen. In jenem Fall ging
es um insoweit unerhebliche mittelbare nachteilige Folgen eines
Umstandes, der bereits unmittelbar einen - tatsächlich an
einem anderen Ort - entstandenen Schaden verursacht hat.
Um solche mittelbaren Folgen handelt es sich vorliegend
nicht.

b) Ob unter dem Gesichtspunkt des qualifiziert faktischen
Konzerns/existenzvernichtenden Eingriffs vorliegend ein Abfindungsanspruch
entsprechend § 305 AktG i. V.m. § 1
SpruchG in Betracht kommt, hält der Senat für zweifelhaft.

aa) Der BGH hat bisher für das Aktienrecht darüber nicht entschieden.
Allerdings hat er insoweit im GmbH-Recht - vornehmlich
zu Gunsten geschädigter Gläubiger - eine entsprechende
Rechtsprechung begründet und - unter einigen Änderungen
- bis heute fortgeführt. (Wird ausgeführt.)

bb) Ob sich die Haftungsgrundlage des qualifiziert faktischen
Konzerns/existenzvernichtenden Eingriffs sowohl begrifflich
als auch den materiellrechtlichen Voraussetzungen nach mit
der Folge eines im Spruchverfahren geltend zu machenden
Abfindungsanspruchs entsprechend § 305 AktG - zumal nach
der Neuordnung als Fallgruppe des 826 BGB - auf das Aktienrecht
übertragen lässt, ist fraglich. Anders als das GmbHRecht,
für das der BGH eine Schutzregelung auch für au-
ßenstehende Gesellschafter als dringlicher empfunden hat,
weil hier die Kapitalschutzvorschriften schwächer ausgebildet
und die Einwirkungsmöglichkeiten des Mehrheitsgesellschafters
größer sind (BGH ZIP 1985, 1263 = NJW 1986, 188;
BGH ZIP 1993, 589 = NJW 1993, 1200), enthält das Aktienrecht
in Abgrenzung zum Vertragskonzern für den faktischen
Konzern spezielle Vorschriften (vgl. insbesondere §§ 311 ff.,
317 AktG; dazu näher im Zusammenhang mit der Anwend-
ZIP 3/2009 Rechtsprechung zum Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 131
barkeit der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft OLG
München ZIP 2008, 1330, 1331; ferner BGH ZIP 1989, 440
(m. Bespr. K. Schmidt, S. 545) = NJW 1989, 1800, 1802, dazu
EWiR 1989, 431 (Fleck)). Weiterhin bestehen Bedenken, weil
der Tatbestand qualifiziert faktischer Konzernierung nicht in
praktisch brauchbarer Weise formuliert werden konnte (vgl.
Hüffer, a. a. O., § 1 Rz. 26; Altmeppen, NJW 2007, 2657, 2659).
Das OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210 geht demgemäß davon
aus, dass die ausschließlich im GmbH-Recht entwickelte
Rechtsprechung zum qualifiziert faktischen Konzern - jedenfalls
nachdem sie der BGH dort zu Gunsten des existenzvernichtenden
Eingriffs aufgegeben hat - für das Aktienrecht
nicht mehr herangezogen werden könne. Angesichts der detaillierten
Regelungen für den faktischen Konzern in §§ 311 ff.
AktG dürfte dafür kein Raum und kein Bedürfnis vorhanden
sein (vgl. auch Hüffer, a. a.O., § 311 Rz.11, § 1 Rz. 26, 26a;
schon OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 1132).

cc) Allerdings verkennt der Senat nicht, dass - auch zeitlich
nach der neueren Entwicklung in der BGH-Rechtsprechung -
weiterhin gewichtige Stimmen in der Literatur zu finden sind,
die aus dem Gesichtspunkt des qualifiziert faktischen Konzerns/
existenzvernichtenden Eingriffs einen Anspruch des
außenstehenden Aktionärs auf Barabfindung entsprechend
§ 305 AktG bejahen (Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, 2007,
vor §§ 311 - 318 Rz. 33, 34 m. w. N.; Habersack, in: Aktienund
GmbH-Konzernrecht, 2008, § 318 AktG Rz. 29 m. w. N.;
Vetter, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2008, § 317 Rz. 64 m. w. N.;
Bürgers/Körber/Fett, AktG, 2008, § 311 Rz. 32). Begründet wird
diese Auffassung vor allem mit dem Argument, die qualifizierte
Nachteilszufügung im faktischen Konzern sei unzulässig
und deshalb zu unterbinden. Der außenstehende Aktionär
müsse im qualifiziert faktischen Konzern soweit wie möglich
so gestellt werden, als wäre ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen
worden.

dd) Selbst wenn die erörterte Haftungsgrundlage grundsätzlich
bejaht und ihre Voraussetzungen definiert werden sollten,
bliebe zweifelhaft, ob hier diese Voraussetzungen gegeben
sind. Voraussetzung der Haftung aus qualifizierter Nachteilszuf
ügung soll zum Beispiel sein, dass über den Tatbestand des
§ 317 AktG hinaus eine Ausgleichsfähigkeit im Wege des
Schadensersatzes nicht gegeben ist (Vetter, a.a.O., §317
Rz. 62) oder dass bei der Unternehmensführung eigene Belange
der AG über bestimmte, konkret ausgleichsfähige Einzeleingriffe
hinaus beeinträchtigt worden seien, was zur Insolvenz
der AG geführt habe (Bürgers/Körber/Fett, a. a. O., § 311
Rz. 33). Ob diese Voraussetzungen hier vorliegen, ist fraglich.
Auch nach dem Vorbringen der Antragsteller haben die Vertragsparteien
bis zu den Differenzen über den Geschäftsplan
2002 offenbar im Wesentlichen einverständlich das im CFA
vereinbarte Ziel verfolgt, das zu verfolgen die MC in freier
Entscheidung sich bereits vor Beginn der Zusammenarbeit
vorgenommen hatte. Den sodann auftretenden Konflikt über
das weitere zeitliche Vorgehen hat die Antragsgegnerin nicht
durch eine Weisung und deren Durchsetzung gegenüber der
MC beendet, sondern sie hat den Vertrag gekündigt und ihre
Zahlungen eingestellt. Dies ist ein Vorgehen wie es auch sonst
unter kooperierenden Parteien geläufig ist, nicht ein spezielles
Merkmal einer qualifiziert faktischen Beherrschung. Wird eine
Existenzvernichtung/-gefährdung vorausgesetzt, so ist fraglich,
ob leitendes Verhalten der Antragsgegnerin für einen solchen
Tatbestand, wenn er denn gegeben ist, ursächlich war.

ee) Der Senat kann die Fragen, ob das Institut des qualifiziert
faktischen Konzerns/existenzvernichtenden Eingriffs eine zur
entsprechenden Anwendung von § 305 AktG geeignete
Grundlage ist und ggf. die Voraussetzungen einer solchen
Grundlage erfüllt sind, offenlassen. Jedenfalls könnte ein solcher
Anspruch zumindest derzeit nicht im Spruchverfahren
geltend gemacht werden. Auch die schon genannten Befürworter
eines solchen Anspruchs vertreten nahezu einhellig die
Auffassung, dass es für die Geltendmachung des Anspruchs
entsprechend § 305 AktG zunächst der gerichtlichen Feststellung
des Bestehens einer qualifizierten Nachteilszufügung
durch das ordentliche Gericht bedürfe. Auf der Grundlage eines
zivilprozessualen Feststellungsurteils könne sodann in das
Spruchverfahren vor dem Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit
eingetreten werden. Diese Auffassung wird damit begründet,
dass zwar der Katalog in § 1 SpruchG nicht abschließend
sei, andererseits der Gesetzgeber nicht beabsichtigt habe, das
Spruchverfahren mit umfassenden und schwierigen Vorfragen
zu belasten. Außerdem sei es ungerechtfertigt, den Kläger von
seiner im Zivilprozess geltenden Darlegungs- und Beweislast
zu entbinden (vgl. auch OLG Zweibrücken ZIP 2005, 948 =
NZG 2005, 935; OLG Stuttgart NZG 2000, 744, dazu EWiR
2000, 209 (Luttermann)). Ein rechtskräftiges Feststellungsurteil
liegt indessen bisher nicht vor.

3. Aussetzung

a) Der Senat sieht keinen Anlass, das Verfahren bis zur rechtskr
äftigen Entscheidung über die inzwischen gestellten Feststellungsantr
äge vor dem LG Kiel entsprechend § 148 ZPO auszusetzen.
Dabei kann offenbleiben, ob jene Verfahren für das
vorliegende Spruchverfahren vorgreiflich sind. Die Aussetzung
entsprechend § 148 ZPO liegt - bei unterstellter Vorgreiflichkeit
- grundsätzlich im Ermessen des Gerichts (BGH
NJW-RR 1992, 1149; BGHZ 97, 135, 145 = ZIP 1986, 716 (m.
Bespr. Tiedtke, S. 694), dazu EWiR 1986, 559 (Graf v. Westphalen);
Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 148 Rz. 7; Bassenge/Herbst/
Roth, FGG, 10. Aufl., § 12 Rz. 21). Zur Überzeugung des Senats
entspricht es hier billigem Ermessen, das vorliegende Verfahren
zu beenden, weil der Erfolg des Hilfsantrags - wie dargelegt
- letztlich zweifelhaft ist und ein längeres Zuwarten mit
der abschließenden Entscheidung im Spruchverfahren der Antragsgegnerin
nicht zumutbar ist. Das Spruchverfahren ist -
offenbar aufgrund der ihm innewohnenden Besonderheiten -
bereits seit dem 15.12. 2003 anhängig. Das LG Kiel hat in den
Verfahren 14 O 195/03 und 14 O 90/05 durch die Zwischenurteile
vom 30.1. 2008 erst über die Zulässigkeit der Klagen
entschieden. Zur Begründetheit stehen diese Verfahren, die
eine über längere Zeit sich hinziehende Ausschöpfung aller Instanzen
erwarten lassen, erst am Anfang.

b) Eine Vorlage gem. § 12 Abs. 2 Satz 2 SpruchG, § 28 Abs. 2
FGG an den BGH mit Rücksicht auf die unter 2 b ee genannten
Entscheidungen der OLG Stuttgart und Zweibrücken zur
Aussetzungsfrage ist nicht geboten. Der Senat weicht nicht
von diesen Entscheidungen ab. Beide Gerichte haben eben-
132 Rechtsprechung zum Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht ZIP 3/2009
falls offengelassen, ob sich ein Abfindungsanspruch auf den
Gesichtspunkt des qualifiziert faktischen Konzerns/existenzvernichtenden
Eingriffs stützen lässt und ob ein solcher Anspruch
gegeben ist. Sie halten gleichfalls einen Antrag auf der
Grundlage des qualifiziert faktischen Konzerns/existenzvernichtenden
Eingriffs für (derzeit) nicht statthaft, weil für die
vorangehende Feststellung des Grundtatbestandes die ordentlichen
Gerichte zuständig seien. Über die Frage der Aussetzung
brauchten sie nicht verbindlich zu entscheiden, weil anders
als hier Feststellungsanträge vor Erlass ihrer Entscheidungen
noch nicht angebracht waren. Mithin kann der Senat
auch nicht in entscheidungserheblicher Weise hiervon abweichen.
Nach allem auch ist der Hilfsantrag nicht statthaft und deshalb
unzulässig.

4. Beendigung des Beherrschungsvertrages
Die Frage, ob nach Beendigung eines Beherrschungsvertrages
überhaupt noch ein Abfindungsanspruch aus § 305 AktG
i. V.m. § 1 SpruchG angebracht werden kann, kann nach dem
Ergebnis des Verfahrens offenbleiben. Die höchstrichterliche
Rechtsprechung ist in Bezug auf den vorliegenden atypischen
Fall nicht eindeutig. Danach entfällt der Anspruch nicht,
wenn die Beendigung des Beherrschungsvertrages während eines
anhängigen Spruchverfahrens eintritt (BVerfG ZIP 1999,
532 = NJW 1999, 1699, dazu EWiR 1999, 459 (Neye); BGH
ZIP 1997, 1193 = NJW 1997, 2242, dazu EWiR 1997, 769
(Hüffer); BGH ZIP 2001, 734 = NJW 2001, 2080, dazu EWiR
2001, 605 (Wenger); BGH ZIP 2006, 1392 (m. Anm. Braun/
Krämer) = NJW 2006, 3146, dazu EWiR 2006, 581 (Streit/Maier);
BGHZIP 2008, 778 (m. Bespr. H.F. Müller, S.1701)=WM
2008, 793, dazu EWiR 2008, 357 (Goslar)). Die hierzu vom
BGH gegebene Begründung, zwar könne es an sich nach dem
Ende des Beherrschungsvertrages begrifflich keine außenstehenden
Aktionäre mehr geben, da die vertragliche Bindung
zwischen herrschendem Unternehmen und beherrschtem Unternehmen
gerade nicht weiter bestehe, zu Gunsten des
schutzbedürftigen außenstehenden Aktionärs sei das Fortbestehen
des Anspruchs bis zur Beendigung des Spruchverfahrens
jedoch zu fingieren, weil er schutzbedürftig sei, könnte
im Umkehrschluss Anlass zur Annahme geben, die Geltendmachung
des Anspruchs scheide aus, wenn der Beherrschungsvertrag
- wie hier - vor Einleitung des Spruchverfahrens
beendet worden ist. Andererseits entsteht der Anspruch
bei Fehlen einer vertraglichen Abfindungsregelung - wie hier
- aber kraft Gesetzes mit dem Abschluss des Beherrschungsvertrages
(vgl. BGH ZIP 2008, 778 = WM 2008, 793) und ist
nicht ersichtlich, dass er ohneWeiteres untergeht.

5. Nebenintervention (Wird ausgeführt.)

6. Gemeinsamer Vertreter
Von der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters nach § 6
SpruchG hat auch der Senat auch in der Beschwerdeinstanz
abgesehen, weil das Verfahren nur die Frage der Zulässigkeit
der Anträge zum Gegenstand hatte. Die Abweisung als unzul
ässig wirkt nur "inter partes", während die Tätigkeit des gemeinsamen
Vertreters ihre Berechtigung in der Wirkung erst
"inter omnes" findet (RegBegr. BT-Drucks. 15/371, S.14; Bay-
ObLG NJW-RR 1992, 615; Bürgers/Körber/Simmler, a.a.O.,
Anh. § 306, § 6 SpruchG Rz. 2).