II. Die Berufung hat keinen Erfolg. Der atypisch stille Gesellschafter einer KG haftet nicht analog § 171 Abs. 2 HGB im Außenverhältnis (d.h. gegenüber den Gesellschaftsgläubigern; summenmäßig begrenzt bis zur Höhe der noch nicht erbrachten Einlage). Deshalb ist die hier zu entscheidende Frage der Verjährung (für das Außenverhältnis analog § 171 Abs. 2, § 161 Abs. 2, § 159 Abs. 1 HGB: 5 Jahre nach Auflösung der Gesellschaft, d.h. Eintragung der Insolvenzeröffnung in das Handelsregister) zu Gunsten des Beklagten zu entscheiden (d.h. nur Haftung im Innenverhältnis mit der Folge der Verjährung entsprechend den allgemeinen Vorschriften der § 195 Abs. 1 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB: 3 Jahre ab dem 1.1.2002, d.h. Ende der Regelverjährung am 31.12.2004).

Grundsätzlich ist zwischen „Hafteinlage“ und „Pflichteinlage“ zu unterscheiden (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 171 Rz. 1 mit Hinweis auf BGH ZIP 1994, 1850 = NJW 1995, 197, 198, dazu EWiR 1995, 159 (Bork)). Während die sog. Pflichteinlage das Innenverhältnis (zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern) entsprechend den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages betrifft, handelt es sich bei der Haftsumme/Hafteinlage um das Außenverhältnis (d.h. gegenüber den Gesellschaftsgläubigern; die gem. § 171 Abs. 1 Satz 1 summenmäßig beschränkt ist auf die Höhe der nach § 162 Abs. 1 HGB in das Handelsregister einzutragenden Einlage). Die Haftsumme bestimmt den Umfang der Kommanditistenhaftung im Außenverhältnis nach §§ 171, 172 HGB, d.h. die Kommanditistenhaftung ist im Außenverhältnis durch die Haftsumme absolut begrenzt (vgl. MünchKomm-K. Schmidt, HGB, 2. Aufl., 2006, §§ 171, 172 Rz. 21 m.w.N.). Die Haftsumme kann unter Umständen auch höher oder aber auch niedriger als die Einlage (Pflichteinlage) sein. Die Höhe der Haftsumme wird von den Parteien frei bestimmt. Es stellt grundsätzlich keinen Missbrauch der Rechtsform dar, wenn die Haftsumme hinter der Einlage (Pflichteinlage) zurückbleibt (vgl. MünchKomm-K. Schmidt, a.a.O., §§ 171, 172 Rz. 22).

1. Eine Haftung des Beklagten als atypisch stiller Gesellschafter im Außenverhältnis analog § 171 Abs. 2 HGB kommt aus Rechtsgründen nicht in Betracht. Die Sonderverjährungsbestimmungen der § 171 Abs. 2, § 161 Abs. 2, § 159 Abs. 1 HGB finden deshalb keine Anwendung.

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter und damit „Treuhänder“ der Insolvenzgläubiger (vgl. dazu MünchKomm-K. Schmidt, a.a.O., §§ 171, 172 Rz. 108) aufgrund der Ermächtigungsfunktion des § 171 Abs. 2 HGB einen Haftungsanspruch gegen den Beklagten (im Außenverhältnis) geltend. Dabei handelt es sich um die akzessorische Haftung des Kommanditisten gem. § 161 Abs. 2, §§ 128, 129, 171 HGB, die summenmäßig bis zur Höhe der nicht erbrachten Hafteinlage begrenzt ist. Die Haftung nach § 171 Abs. 2 HGB hätte zur Folge, dass der Kommanditist insoweit haftet, als dies „für die Befriedigung von Insolvenzgläubigern notwendig“ wäre (vgl. MünchKomm-K. Schmidt, a.a.O., §§ 171, 172 Rz. 109 m.w.N.).

ZIP 2009, Seite 422

Die direkte Anwendung des § 171 Abs. 2 HGB kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil der Beklagte kein Kommanditist der Insolvenzschuldnerin war bzw. ist, sondern nur deren atypisch stiller Gesellschafter. Bei einem typisch stillen Gesellschafter finden die Regelungen der §§ 230 ff. HGB Anwendung, d.h. der normale stille Gesellschafter kann wegen seiner rückständigen Einlage nur bis zur Höhe seines Verlustanteils von der Gesellschaft gem. § 236 Abs. 2 HGB in Anspruch genommen werden.

Eine analoge Anwendung von §§ 171, 172 HGB kommt – nach Auffassung des Senats – bei einem „atypisch stillen Gesellschafter“ (der – wie hier – im Innenverhältnis die gleichen Rechte und Pflichten eines Kommanditisten hat) nicht in Betracht. Unstreitig handelt es sich bei der Beteiligung des Beklagten an der Insolvenzschuldnerin gemäß Gesellschaftsvertrag vom 8.1.1992 um eine sog. „qualifizierte Vermögensbeteiligung“ als atypisch stiller Gesellschafter. Dies folgt bereits aus der ausdrücklichen Formulierung in § 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages: „Atypisch stille Gesellschafter haben dieselben Rechte und Pflichten wie Kommanditisten.“ Wie für die Kommanditisten wurden auch für die stillen Gesellschafter Festkapitalkonten geführt (§ 5 des Gesellschaftsvertrages). Auch die „Stillen“ sind nach § 9 des Gesellschaftsvertrages berechtigt, den Beirat zu wählen, dessen Zustimmung für wichtige Rechtsgeschäfte nach § 7 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages erforderlich ist. Ferner nehmen sie an der Feststellung der Jahresrechnung gem. § 10 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages teil. Damit sind die stillen Gesellschafter intern den Kommanditisten gleichgestellt, d.h. sie sind – abweichend vom typisch stillen Gesellschafter – Mitinhaber des Unternehmens. Eine solche atypisch stille Gesellschaft wird auch als sog. „Innen-KG“ bezeichnet (vgl. MünchKomm-K. Schmidt, a.a.O., § 230 Rz. 81 m.w.N.).

Die „Innen-KG“ wird zwar wie eine echte KG gegründet und abgewickelt, allerdings ist sie im Außenverhältnis (d.h. als Rechtsträgerin) inexistent (vgl. MünchKomm-K. Schmidt, a.a.O., § 230 Rz. 81 m.w.N.). Nach außen hin tritt nur der Geschäftsinhaber (in diesem Fall die R. KG), nicht jedoch der atypisch stille Gesellschafter in Erscheinung. Das ist von den Parteien des Gesellschaftsvertrages auch ersichtlich so gewollt gewesen (vgl. die entsprechenden Beitrittserklärungen: danach war auch die Beteiligung als Kommanditist mit Eintragung im Handelsregister möglich; der beitretende Gesellschafter brauchte nur entsprechendes anzukreuzen). Die Vertragsparteien haben ganz bewusst auf die Eintragung einer (Kommanditisten-)Hafteinlage im Handelsregister (§ 162 Abs. 1 HGB) verzichtet. Deshalb ist die Haftung des atypisch stillen Gesellschafters einer KG im Außenverhältnis (d.h. gegenüber den Gesellschaftsgläubigern) analog § 171 Abs. 2 HGB auch nicht möglich. Da die stille Gesellschaft eine reine Innengesellschaft ist und rechtlich nur der Geschäftsinhaber als Träger des Unternehmens nach außen hin in Erscheinung tritt, sieht das Gesetz im Gegensatz zu §§ 128 ff. (bei der OHG) und den §§ 171 ff. (bei der KG) auch keine Außenhaftung des stillen Gesellschafters vor. Dies gilt auch für den Fall der sog. „Innen-KG“ (vgl. MünchKomm-K. Schmidt, a.a.O., § 230 Rz. 13 mit Hinweis auf BGH WM 1966, 1219 – 1221). Die Tatsache allein, dass dem Stillen (entgegen dem gesetzlichen Leitbild der §§ 230, 233 HGB, die ihm nur gewisse Kontrollrechte zugestehen) im Gesellschaftsvertrag maßgeblicher Einfluss auf die Geschäftsführung des Unternehmens eingeräumt ist, genügt nicht, ihn entgegen der Vorschrift des § 230 Abs. 2 HGB für die Schulden der Gesellschaft persönlich haften zu lassen (BGH WM 1966, 1219 ff. m.H. a. Königs, Die Stille Gesellschaft, S. 328). Denn die Beteiligten haben das Recht, soweit es das Gesetz nicht durch zwingende Normen verbietet, die vom Gesetz zur Verfügung gestellten Gesellschaftsformen vertraglich auch atypisch zu gestalten (in den immanenten Grenzen des Missbrauchs sowie der Generalklauseln von Treu und Glauben und den guten Sitten).

Die früher in der Literatur vertretene Ansicht (vgl. Paulick/Blaurock, in: Handbuch der Stillen Gesellschaft, 4. Aufl., § 9 II; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 325), nach der ein stiller Gesellschafter dann unmittelbar und unbeschränkt hafte, wenn die Geschäftsführung in seinen Händen liege und er wirtschaftlicher Träger des Unternehmens sei, hat sich nicht durchgesetzt. Diese Auffassung beruhte auf dem wirtschaftsverfassungsrechtlichen Ansatz, dass der geschäftsleitende Unternehmer auch haftungsrechtlich für den Erfolg einstehen müsse. Dieser Gedanke ist aber in solcher Allgemeinheit nicht geltendes Recht (vgl. MünchKomm-K. Schmidt, a.a.O., § 230 Rz. 13 mit Hinweis auf BGHZ 45, 204, 206). Die Außenhaftung im Unternehmensrecht orientiert sich immer am Unternehmensträger, dies ist jedoch auch bei der atypisch stillen Gesellschaft nicht der stille Gesellschafter, sondern der Geschäftsinhaber.

Im Übrigen rechtfertigen weder die Gesetzessystematik noch der Gesetzeszweck eine analoge Anwendung der Bestimmungen zur Außenhaftung des Kommanditisten gem. §§ 171, 172 HGB. Während die Kommanditeinlage (Hafteinlage) im Handelsregister eingetragen wird (§ 162 Abs. 1 HGB) und dadurch für jedermann – insbesondere Gesellschaftsgläubiger – einsehbar und damit publiziert ist, wird durch die Vermögenseinlage des (atypisch) stillen Gesellschafters keinerlei Vertrauenstatbestand (nach außen) gesetzt. Die Gesellschaftsgläubiger haben von der stillen Einlage in der Regel keine Kenntnis und können deshalb auch nicht auf deren Erbringung vertrauen. Damit gibt es in solchen Fällen grundsätzlich auch keine Veranlassung für eine Außenhaftung.

Nur in besonderen Ausnahmefällen ist eine Durchgriffshaftung des stillen Gesellschafters gegenüber Dritten (z.B. den Gesellschaftsgläubigern) möglich (z.B. wegen Missbrauchs der Rechtsform nach § 826 BGB oder aufgrund Rechtsscheins; vgl. dazu MünchKomm-K. Schmidt, a.a.O., § 230 Rz. 14 u. 15; BGH BB 1964, 327). Soweit der Senat in seiner Entscheidung vom 24.5.2007 (5 U 38/06, ZIP 2007, 2258 = WM 2007, 1516 – 1520, dazu EWiR 2008, 277 (Medicus)) im Fall der „Unterbeteiligung“ eines Anlegers (über einen Treuhänder) an einer Immobilienfonds-GbR eine akzessorische Außenhaftung analog §§ 128 ff. HGB angenommen hat, ist der Sachverhalt nicht vergleichbar. Dort ging es um die Haftung des „unterbeteiligten“ Gesellschafters einer GbR gegenüber einer Bank und die Tatsache, dass die organisationsrechtliche ZIP 2009, Seite 423Einbeziehung des Unterbeteiligten in den Gesellschafterkreis der GbR gegenüber der Bank offengelegt worden ist.

Die Entscheidung des BGH vom 17.12.1984 (BGH ZIP 1985, 347 = NJW 1985, 1079, 1080, dazu EWiR 1985, 401 (Kellermann)) steht der hier vertretenen Ansicht nicht entgegen. In dieser Entscheidung ging es grundsätzlich nur darum, dass die noch nicht in vollem Umfang entrichtete Einlage des atypisch stillen Gesellschafters quasi als „Eigenkapital“ der KG zur Verfügung gestellt worden ist und deshalb ihren Gläubigern auch als Haftungsmasse zur Verfügung stehen sollte. Wörtlich heißt es in der Entscheidung:

„... Wenn die stillen Gesellschafter in gleicher Weise wie die Kommanditisten das Schicksal der Klägerin als Trägerin des Handelsgeschäfts mitbestimmen, muss ihr Beteiligungsbeitrag als haftendes Eigenkapital behandelt werden, das als solches zusammen mit den Einlagen der Kommanditisten und mit dem Beitrag und der unbeschränkten Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters die Kredit- und Haftungsgrundlage der Gesellschaft bildet. Ihre Einlagen müssen demgemäß in der Liquidation oder im Konkurs der Gesellschaft ebenso wie die Kommanditeinlagen zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung stehen.“

Das bedeutet im Ergebnis lediglich, dass die Einlage des atypisch stillen Gesellschafters – abweichend von § 236 Abs. 1 HGB – nicht als Fremdkapital, sondern als Eigenkapital behandelt werden muss. Die Einlage muss also der Gesellschaft (und damit mittelbar auch den Gesellschaftsgläubigern) als haftendes Eigenkapital zur Verfügung stehen (jedenfalls soweit dies zur Befriedigung von Gläubigerforderungen notwendig ist). Damit handelt es sich bei dieser Rechtsprechung nur um eine Modifizierung des § 236 HGB, dass nämlich der atypisch stille Gesellschafter nicht nur den auf ihn entfallenden Verlustanteil (Hervorhebung des Gerichts) auszugleichen hat (§ 236 Abs. 2 HGB), sondern die (noch nicht geleistete) stille Einlage – wie eine Kommanditeinlage – auch noch im Liquidationsstadium u.U. voll aufzubringen hat (vgl. K. Schmidt, Anm. zum BGH-Urt. v. 17.12.1984 in JuS 1985, 357, 357). Die BGH-Entscheidung vom 17.12.1984 (BGH ZIP 1985, 347 = NJW 1985, 1079, 1080) ändert mithin nichts daran, dass die Einlageforderung gegen den „Stillen“ stets im Innenverhältnis (d.h. von der Gesellschaft) geltend zu machen ist.

Das Urteil des BGH vom 13.2.2006 (ZIP 2006, 703 = NZG 2006, 341, dazu EWiR 2006, 653 (Kort)) betrifft den Fall einer „GmbH & Still“ (d.h. mit Beteiligung von atypisch stillen Gesellschaftern). Dort ging es um den sehr speziellen Fall der Kapitalerhaltung einer GmbH (§ 30 GmbHG), der mit diesem Fall einer „normalen“ KG (mit einer natürlichen Person als persönlich haftender Gesellschafter) nicht vergleichbar ist.

Im Ergebnis findet deshalb die spezielle Sonderverjährung der § 161 Abs. 2, § 159 Abs. 1 HGB (5 Jahre nach Eintragung der Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister) keine Anwendung. Der Verjährung nach § 159 HGB liegen nur Ansprüche aus der persönlichen Haftung (§§ 128 ff., 161 Abs. 2, §§ 171 ff.) für Gesellschaftsverbindlichkeiten zugrunde. Vertragliche Einlageforderungen gegen einen Gesellschafter (aus dem Gesellschaftsvertrag) unterliegen hingegen der normalen 3-jährigen Verjährung nach § 195 BGB (vgl. MünchKomm-Grote, BGB, 5. Aufl., 2006, § 195 Rz. 13). Nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB beginnt die 3-Jahresfrist am 1.1.2002, sofern die Verjährung zu diesem Zeitpunkt nach altem Recht noch nicht eingetreten war. Der Anspruch der Gesellschaft zur Erfüllung der Einlage war mithin bereits mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt (§§ 195, 214 BGB).

2. Der gesellschaftsvertragliche (Innen-)Anspruch der Insolvenzschuldnerin auf Zahlung der rückständigen Einlage gegen den Beklagten ist verjährt. Für den Beginn der Verjährung kommt es auf die Kenntnis der Gesellschaft (§ 197 BGB) und nicht der Gesellschaftsgläubiger (analog § 159 HGB) an.

Der atypisch stille Gesellschafter (sog. „Innenkommanditist“) kann – abweichend von § 236 Abs. 2 HGB (s.o.) – auch nach den für Kommanditisten geltenden Regeln für seine rückständige Einlage in Anspruch genommen werden, d.h. bis zur Höhe seines Kapitalanteils aus seiner rückständigen Einlage nimmt er als „Innenkommanditist“ am Verlust teil und kann deshalb vom Insolvenzverwalter auf Einzahlung der Einlage in Anspruch genommen werden (vgl. BGH ZIP 1985, 347 = NJW 1985, 1079, 1080; MünchKomm-K. Schmidt, a.a.O., § 236 Rz. 41). Die Regelung in § 236 HGB basiert auf dem Fremdkapitalcharakter der typisch stillen Einlage, deshalb passt diese Bestimmung nicht auf das Insolvenzrecht der sog. „Innen-KG“.

Bei einer solchen Einlageforderung im Innenverhältnis handelt es sich um einen vertraglichen Erfüllungsanspruch der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter. Dieser Anspruch unterliegt bei den Personengesellschaften (OHG und KG) – anders als bei den Kapitalgesellschaften – der 3-jährigen Regelverjährung nach § 195 BGB (MünchKomm-Grote, a.a.O., § 195 Rz. 13; MünchKomm-K. Schmidt, a.a.O., § 105 Rz. 182).

Die Ansicht des Klägers, zum Schutze der Gläubiger müsse es für den Beginn der Verjährung auf die Kenntnis des Gesellschafts-/Insolvenzgläubigers vom Bestehen des Nachhaftungsanspruchs in entsprechender Anwendung und nach dem Vorbild der § 26 Abs. 1, § 28 Abs. 3, § 159 HGB ankommen, ist mit der bestehenden Rechtslage nicht vereinbar. Der Kläger meint, die kurze regelmäßige Verjährungsfrist (§§ 195, 199 BGB) verfehle ihren Zweck, soweit sie auf die Kenntnis der Gesellschaft (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) und nicht auf die Kenntnis des Gesellschaftsgläubigers abstelle. Der Gesetzgeber habe deshalb für Kapitalgesellschaften im Interesse der Erhaltung der Haftungsgrundlage mit dem Verjährungsanpassungsgesetz vom 9.12.2004 den frühen Verjährungsablauf nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz zu Gunsten der Gesellschaftsgläubiger verhindert und die Verjährungsfrist auf 10 Jahre verlängert (vgl. z.B. § 19 Abs. 6 GmbHG). In diesem Fall sei der Anspruch auf Zahlung der rückständigen Einlage zwar formal der Gesellschaft zugewiesen, jedoch stelle dieser Anspruch wirtschaftlich ein Gegengewicht für die Gefährdung der Gesellschaftsgläubiger dar, mit der Folge, dass die Ansprüche auch so lange als durchsetzbar gelten müssten, bis die primär schutzbedürftigen Gesellschaftsgläubiger eine reelle Chance zur Durchsetzung ihrer Ansprüche erhielten.

ZIP 2009, Seite 424

Es fehlt es jedoch bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die die analoge Anwendung der Sonderverjährungsbestimmungen entsprechend § 26 Abs. 1, § 159 HGB (d.h. 5 Jahre ab Eintragung der Insolvenzeröffnung ins Handelsregister) rechtfertigen könnte. Der Gesetzgeber hat – abweichend von der 3-jährigen Regelverjährung nach § 195 BGB – die Ausnahmen für längere Verjährungsfristen (z.B. auch in § 197 BGB) ganz bewusst eng ausgestaltet (vgl. MünchKomm-Grote, a.a.O., § 197 Rz. 12). Durch das Verjährungsanpassungsgesetz vom 9.12.2004 (BGBl I, 3214) hat der Gesetzgeber bewusst nur spezialgesetzliche Sonderverjährungen für Kapitalgesellschaften (Hervorhebung des Gerichts) (§ 19 Abs. 6 GmbHG und § 51 AktG) eingeführt, es im Übrigen jedoch hinsichtlich der Personenhandelsgesellschaften bei der 3-jährigen Verjährungsfrist gemäß Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nach § 195 BGB n.F. belassen. Für Personenhandelsgesellschaften wird die Anwendung der allgemeinen Verjährungsvorschriften im Zusammenhang mit der Einlageverpflichtung deshalb auch nicht infrage gestellt (vgl. u.a. MünchKomm-K. Schmidt, a.a.O., 4. Aufl., § 105 Rz. 182; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, 6. Aufl., § 105 Rz. 31; Ulmer, in: Großkomm. HGB, § 105 Rz. 145). Anders als bei den Kapitalgesellschaften haftet bei Personenhandelsgesellschaften nämlich der Gesellschafter Dritten gegenüber unmittelbar nach § 128 bzw. § 171 HGB, soweit er nicht haftungsbefreiend geleistet hat (Akzessorietätsgrundsatz).

Nach alledem ist die Berufung unbegründet.

Der Senat hat die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zur Frage der Außenhaftung des atypisch stillen Gesellschafters analog § 171 HGB erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass der Kläger noch in weiteren Fällen entsprechende Haftungsansprüche bei anderen Gerichten mit gleich gelagertem Sachverhalt anhängig gemacht hat (vgl. z.B. LG Hannover v. 12.2.2008 – 32 O 34/07 bzw. OLG Celle – 9 U 68/08).